§ 6. Судебное правогворчество — особый вид правотворчества?!

Общее собрание считается полномочным, если в нем принимает участие более половины коллектива, а конференция — не менее 2/, делегатов. Коллективный договор подлежит регистрации местными органами государственной исполнительной власти, порядок которой определяется Кабинетом Министров Украины. Он вступает в силу со дня подписания его сторонами (подписывается не ранее чем через пять дней с момента его одобрения, если иное не установлено собранием /конференцией/ коллектива) или со дня, указанного в нём, и действует до времени составления нового или пересмотра текущего, если другое не предусмотрено законом. Подробнее см.: Закон Украины «О коллективных договорах и соглашениях» от 1 июля 1993 года и ст.11 «Коллективный договор» Кодекса законов о труде Украины.

332

Раздел IV. Теория праве

гласно ст. 40 Закона Украины «О судоустройстве» руководящие разъяснения пленума Верховного Суда являются обязательными для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон. Официально такие разъяснения не имеют нормативноправового характера и не признаются источником права. Суд — правоприменительный, а не правотворческий орган.

Вместе с тем следует признать, что в определенных ситуациях в странах романогерманской правовой системы судьи «черпали» право непосредственно из жизни и даже конкурировали в этом отношении с законодателем. Не выделяя судебного правотворчества в качестве особого вида правотворчества в странах континентального права, отметим, что в них (в том числе в Украине), имеются тенденции к развитию, хотя и скромному, элементов судебного правотворчества.

Любое судебное решение, основанное, например, на аналогии закона или на общих принципах права, может восприниматься судами после прохождения решения через кассационную инстанцию как фактический прецедент.

Французский исследователь Р.Давид говорит о так называемых «вторичных правовых нормах», создаваемых судьями в процессе конкретизации норм права, которые сформулированы законодателем.

Путь к творческому применению закона судьями в Украине открывает новый Гражданский кодекс (Общая часть), который включает норму об обязанности судов при решении гражданских дел применять законы с учетом обычаев делового оборота, начал добросовестности, разумности, справедливости. Таким путем он допускает элементы правотворчества в деятельности судов при отправлении ими правосудия, но только в рамках права, обеспечивая тем самым принцип верховенства права.

В последнее время в научных кругах Украины активизировалось отстаивание идеи о судебном нормотворчестве. По мнению его сторонников, судебное правотворчество должно стать наиболее эффективным средством для того, чтобы (1) восполнять пробелы в законодательстве; (2) положить конец обесценению подзаконных актов; (3) устранить противоречия в действующем законодательстве.

333

Глава 16. Правотворчество. Источники (формы) права

С одной стороны, признание законодательных полномочий у суда ведет к игнорированию принципа разделения властей. С другой — принцип разделения властей не может исключать вклад суда в правотворчество, наличия у него специфических нормотворческих функций, обусловленных необходимостью постоянно учитывать развитие социальной жизни.

Можно сказать, что судебная практика приобретает все большее значение в Украине, а суды закладывают основы правовых норм, прежде всего, в виде юридических актов судебных органов. К ним, прежде всего, относятся решения Конституционного суда, которые способны приобретать нормативноправовой характер и порожцать юридические последствия общего значения. Конституционный суд осуществляет официальное толкование закона, в результате которого не только отменяются отдельные его положения, но и устанавливаются новые нормативные предписания. Вследствие этого Конституционный суд становится субъектом законодательной деятельности'.

В деятельности Пленума Верховного суда также усматриваются своеобразные «законодательные полномочия».

См.: Шаповал В. Теоретичж проблеми реал1зацн норм Конституцн // Право Украши. 1997. № 6. С. 6.

Например, об этом писал проф. Н. Коржанский. См.: «Юридичний в1сник Украши» № 6 (84) от 612.02. 1997. С.1617.

334

Раздел IV. Теория правя

Заметим, что в английском праве прецедент рассматривается не только как рождение новой правовой нормы, но и как своеобразная конкретизация соответствующей правовой нормы, применяемой судом (так называемая деклараторная теория судебного прецедента).

Таким образом, в Украине дефакто существует судебный прецедент, однако он не имеет официального законодательного признания.

В перспективе конкретные судебные решения в Украине могут получить властные функции и быть распространенными на широкий круг аналогичных ситуаций, т.е. приобрести силу и авторитет нормы права.