<<
>>

Судейское правотворчество и правотворчество первичного законодателя

Необходимо повторять и подчеркивать, что, хотя судья вовлечен в правотворчество, его правотворчество отличается от того, каким занимается законодательная ветвь. В отсутствие конституции законодательная власть может законодательствовать сколько хочет и как хочет. Судья никогда этого не может. Более того, институциональные характеристики законодательной власти и судьи, влияющие на содержание законодательства, различны. Судья законодательствует лишь в связи с вынесением судебного решения и только в его целях.

Его правотворчество несамостоятельно. В отличие от этого у законодателя правотворчество — главная функция, не имеющая себе равных. Судья Брайан Диксон сказал в этой связи: "Судебная власть и законодательная власть обе творят право, но это не один и тот же вид права и цели его не одни и те же. Первичная функция судьи — разрешать поступившие дела, trancher le litige — разрубать спор”29. Следовательно, судебное правотворчество имеет особые характеристики, отделяющие его от правотворчества первичного правотворца.

Судебное правотворчество и правотворчество вторичного законодателя

Есть определенное сходство между судебным правотворчеством и вторичным законодательством исполнительной

См.: Dickson — примечание 4. Р. 5.

ветви власти. Судья Зуссмэн обратился к этому, сказав: "Судья, который решает согласно своему толкованию, есть не кто иной, как вторичный законодатель с сокращенными полномочиями, и пределом его власти служит выраженное намерение законодателя”30. И вторичное законодательство администрации, и судебное правотворчество при толковании статута оба выводятся из статута, оба реализуют нормативный потенциал, содержащийся в статуте. Статут устанавливает определенную зону вариантов, которые конкретизируются судьей и администратором. В обоих случаях правотворчество — судебное или административное — должно осуществляться в рамках статута, но не вне его. В обоих случаях правотворчество не может отменять или изменять статут, но только "его исполнять" и придавать выражение тому, что в нем скрыто.

Тем не менее есть существенное различие между судебным и административным правотворчеством. Как мы видели, судебное правотворчество привязано к вынесению судебных решений. Административное правотворчество не привязано к вынесению решений. Из этого факта мы выводим другое, институциональное различие. Так же как институциональные характеристики судьи отличают его от первичного законодателя, они отличны и от институциональных характеристик законодателя вторичного. Здесь также имеется существенное различие в формальной сфере. Судебное правотворчество толкует законодательный акт и становится его частью. Его статус в нормативной иерархии равен статусу толкуемого им законодательного акта. С другой стороны, позиция административного правотворчества в нормативной иерархии ниже статутного правила, которое им исполняется. Следовательно, судебное правотворчество, проистекающее из толкования конституции, имеет то же нормативное положение, что и сама конституция, и только изменение конституции или самого судебного правила может это изменить. Подобным же образом судебное право

творчество, проистекающее из толкования статута, имеет в иерархии нормативной системы то же положение, что и саМ статут, и только изменение статута или самого судебного правила может это изменить. Лорд Диплок сказал об эт0м следующее: "Но кто бы ни имел власть объяснить в последнем счете, чту Парламент имел в виду под словами, которые он употребил, он творит право так, как если бы данное им объяснение содержалось в новом акте Парламента. Чтобы отменить его, потребуется новый акт Парламента”*1.

<< | >>
Источник: Барак Аарон. Судейское усмотрение- Перевод с английского. Ч1 — М.: Издательство НОРМА,1999. — 376 с.. 1999

Еще по теме Судейское правотворчество и правотворчество первичного законодателя:

  1. 1. ОБЪЕКТЫ ПРАВ В ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА
  2. § 1. ПОНЯТИЕ ПРИНЦИПОВ НАЗНАЧЕНИЯ НАКАЗАНИЯ
  3. Судейское правотворчество и правотворчество первичного законодателя
  4. 1.3. ЭВОЛЮЦИЯ ПРИНЦИПОВПРАВОСУДИЯ. ЛОГИКА ВОЗНИКНОВЕНИЯ АЛЬТЕРНАТИВНОГО ПРАВОСУДИЯ
  5. § 5. Лишение специального права, предоставленного физическому лицу, как мера административного наказания
  6. живОе правО
  7. Основные направления правовой мысли
  8. Суд европейских сообществ
  9. Верховенство права
  10. Природа и виды «судебных прецедентов»
  11. Проблемные аспекты современного отечественного правопонимания
  12. 2. Основные направления правовой мысли
  13. § 2. Этапы и формы конституционализации российской судебной системы
  14. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -