Судейское правотворчество и правотворчество первичного законодателя
Необходимо повторять и подчеркивать, что, хотя судья вовлечен в правотворчество, его правотворчество отличается от того, каким занимается законодательная ветвь. В отсутствие конституции законодательная власть может законодательствовать сколько хочет и как хочет.
Судья никогда этого не может. Более того, институциональные характеристики законодательной власти и судьи, влияющие на содержание законодательства, различны. Судья законодательствует лишь в связи с вынесением судебного решения и только в его целях. Его правотворчество несамостоятельно. В отличие от этого у законодателя правотворчество — главная функция, не имеющая себе равных. Судья Брайан Диксон сказал в этой связи: "Судебная власть и законодательная власть обе творят право, но это не один и тот же вид права и цели его не одни и те же. Первичная функция судьи — разрешать поступившие дела, trancher le litige — разрубать спор”29. Следовательно, судебное правотворчество имеет особые характеристики, отделяющие его от правотворчества первичного правотворца.Судебное правотворчество и правотворчество вторичного законодателя
Есть определенное сходство между судебным правотворчеством и вторичным законодательством исполнительной
См.: Dickson — примечание 4. Р. 5.
ветви власти. Судья Зуссмэн обратился к этому, сказав: "Судья, который решает согласно своему толкованию, есть не кто иной, как вторичный законодатель с сокращенными полномочиями, и пределом его власти служит выраженное намерение законодателя”30. И вторичное законодательство администрации, и судебное правотворчество при толковании статута оба выводятся из статута, оба реализуют нормативный потенциал, содержащийся в статуте. Статут устанавливает определенную зону вариантов, которые конкретизируются судьей и администратором. В обоих случаях правотворчество — судебное или административное — должно осуществляться в рамках статута, но не вне его. В обоих случаях правотворчество не может отменять или изменять статут, но только "его исполнять" и придавать выражение тому, что в нем скрыто.
Тем не менее есть существенное различие между судебным и административным правотворчеством. Как мы видели, судебное правотворчество привязано к вынесению судебных решений. Административное правотворчество не привязано к вынесению решений. Из этого факта мы выводим другое, институциональное различие. Так же как институциональные характеристики судьи отличают его от первичного законодателя, они отличны и от институциональных характеристик законодателя вторичного. Здесь также имеется существенное различие в формальной сфере. Судебное правотворчество толкует законодательный акт и становится его частью. Его статус в нормативной иерархии равен статусу толкуемого им законодательного акта. С другой стороны, позиция административного правотворчества в нормативной иерархии ниже статутного правила, которое им исполняется. Следовательно, судебное правотворчество, проистекающее из толкования конституции, имеет то же нормативное положение, что и сама конституция, и только изменение конституции или самого судебного правила может это изменить. Подобным же образом судебное право
творчество, проистекающее из толкования статута, имеет в иерархии нормативной системы то же положение, что и саМ статут, и только изменение статута или самого судебного правила может это изменить. Лорд Диплок сказал об эт0м следующее: "Но кто бы ни имел власть объяснить в последнем счете, чту Парламент имел в виду под словами, которые он употребил, он творит право так, как если бы данное им объяснение содержалось в новом акте Парламента. Чтобы отменить его, потребуется новый акт Парламента”*1.