Последствия, порождаемые природой соображений, лежащих в основе существующего правила

Важный фактор, который должен быть принят во внимание при преодолении существующего правила, касается правовой политики, лежащей в основе этого правила14. мы можем различать в этом отношении соображения правовой политики, основанные на принципах (таких, как справедливость, честность и нравственность) или на стандартах (таких, как разумность, беспристрастность и добросовестность), с одной стороны, и те, которые основаны на политических целях (таких, как общественное благо, безопасность государства и обеспечение интересов ребенка), с другой стороны.

ным, постепенным и согласованным образом. Но институциональные и межинституциональные соображения могут вести к различению принципов и стандартов, с одной стороны, и социальных целей, с другой, по отношению к преодолению прецедента.

Казалось бы, институциональные соображения облегчают преодоление прецедента, ^основанного на принципах и стандартах,, в большей степени, нежели прецедента, основанного на социальных целях; это вытекает из институциональных ограничений полномочий суда. Для судьи удобнее рассмотреть изменения в принципах и стандартах, нежели изменения в социальных целях. Принципы и стандарты требуют меньше информации, и эта информация в меньшей степени носит технический характер. Социальные цели в силу самой их природы чаще основаны на причинных связях между субъектом и объектом, и для судьи часто бывает трудно рассмотреть такие взаимоотношения, используя инструменты (методы, средства. — Прим. ред.), которыми он располагает. Значение принципов и стандартов для данной совокупности фактов может быть легче понято, нежели значение социальных целей. Поэтому для судьи легче констатировать ошибку, совершенную при применении принципов и стандартов, нежели ошибку при осуществлении социальных целей.

Мне представляется, что межинституциональные соображения также с большей готовностью облегчают преодоление такого прецедента, который основан на принципах и стандартах, нежели основанного на социальных целях. Политические агентства (в т. ч. службы. — Прим. ред.) и общество в целом вообще более восприимчивы к изменениям в правилах, возникающим из судейских решений, касающихся принципов и стандартов. Такие решения обычно рассматриваются как неотделимые от судебной функции. С другой стороны, политические агентства и все общество могут ощущать, что эти решения об изменениях в правилах, основанные на социальных целях, более правильно принимаются политическими агентствами, нежели судьями, которые не

избираются и не несут ответственности перед избирателями. Действительно, демократические соображения могут с большей готовностью облегчить изменения в праве, основанном на принципах и стандартах, нежели в праве, основанном на социальных целях.

Естественно, такие различения между типами соображений неточны. Более того, соображения всех трех типов часто неразделимо вклиниваются внутрь единой системы. Наконец, судье часто не удается выяснить природу этих соображений и различия между ними. Тем не менее я убеж- деН) что подчеркнутое мной различие дает конкретный стандарт для оценки преодоления прецедента55. Мне представляется, что этот стандарт может служить для объяснения готовности судов к преодолению прецедентов, касающихся обязанностей проявлять заботливость там, где имеет место небрежность50. Подобным образом этот стандарт может слу- жить для объяснения несклонности к преодолению прецедентов, в которых разрешались процессуальные вопросы57 (наиболее важные — вопросы гражданского и уголовного процесса, менее важные — вопросы правил доказывания). Есть авторы, придерживающиеся мнения, что обязанность соблюдать заботливость (осторожность) при гражданских правонарушениях сначала основывалась на принципах и стандартах и только в меньшей степени — на социальных целях58.

5:> Это выражается судьями также в риторике, употребляемой ими, когда они пытаются оправдать преодоление прецедента. Эта риторика вообще основывается на провозглашении "справедливости" или "эффективности".

См.: С. A. 14G/G4 — примечание 46. Р. 223. л? См.: С. А. 29/59 — примечание 2. Р. 1892; Weismann v. Farzhi, 17 P.D. 1527, 1531; Davidson v. Davidson, 27 P.D. (2) 20 (1973), 23; Port Authority —

примечание 28 гл. 6. P. 53G.              4

»* Cm.: McLughlin v. Brain, [1982] 2 W.L.R. 982, 998 (Lord Scarman).

же занимают центральное место в правилах процедуры. Гражданский процесс представляет собою определенное равновесие между справедливостью и эффективностью[127]- в са~ мом деле, что касается пределов, в которых эти соображения правосудия действительно играют роль в гражданском

процессе, то они обосновывают и отклонение от прецедента в этой области.

Некоторые авторы проводят различие между теми областями права, "которые затрагивают сами феномены жизни", и теми, которые являются "плодом интеллектуальных конструкций, созданных юристами”00. Судам следовало бы использовать усмотрение по отношению к первым, тогда как вторые нуждаются в стабильности. Поэтому можно бы согласиться, что" преодоление прецедента было бы более простым по отношению к первому типу, нежели ко второму. Я же нахожу это различение трудным. Во всех областях права речь идет о "феноменах самой жизни", и все сферы права основаны на "интеллектуальных конструкциях юристов". Я не вижу здесь различия между административным пРа_ вом и правом, регулирующим обдрот правовых документов, которые могут быть предметом переговоров, уступки и т. п. (negotiable instruments), а также между правовым регулированием гражданских правонарушений и правом собственности.

лежит различие в правовой политике; оно является основанием для различных правил.

Я хотел бы снова подчеркнуть, что это соображение о природе правовой политики, отстаивающее действующее правило, не является решающим само по себе. Это одно из нескольких соображений, которые должны быть взвешены в процессе принятия решения о том, отменять ли прецедент. Иногда это соображение примыкает к другим и вместе

с ними ведет к принятию специфических решений. Напри,- мер, когда общественная уверенность в праве соединяется с нормой, трактующей социальные цели, то это укрепляет влияние соображений против изменения. И, вопреки этому, когда отсутствует фактор уверенности в действующем праве, а правило основано на принципах,,, таких как справедливость и нравственность, это усиливает аргументы в пользу отмены прецедента. Первоначальная трудность возникает, когда разные соображения ведут к противоположным заключениям. Где, например, соображения уверенности оправдывают соблюдение прецедента, а принципы справедливости и нравственности, лежащие в основе этого прецедента, оправдывают его отмену, там судья должен уравновесить эти различные соображения.