<<
>>

Материальные источники усмотрения: отсутствие правовой нормы (“лакуна”) f

Постановка вопроса

Существует ли судейское усмотрение там, где нет правовой нормы? Это трудный вопрос. Он поднимает фундаментальные проблемы юриспруденции™, и он порождает сложные проблемы в израильском праве. Чтобы исследовать этот вопрос, надо сначала определить его параметры. Как я показал, вопрос этот предполагает такое положение дел, при котором для разрешения отдельного конфликта не находится ни одной правовой нормы, и в данной ситуации затрагивается сфера судейского усмотрения.

Что означает это предположение, поскольку речь идет об отсутствии статутной нормы и отсутствии нормы общего права?

Когда отсутствует статутная норма?

Применительно к статутной норме это предположение означает, что решение отдельного конфликта находится за пределами поля применения какой бы то ни было статутной нормы. Для этого надо, конечно, проверить каждую статутную норму, поскольку данное дело может находиться вне поля применения одной нормы, но в пределах поля применения другой нормы. Поэтому наше предположение требует, чтобы конфликт находился вне поля применения всех статутных норм. Этого предположения не существует, а следовательно, существует статутная норма, регулирующая Данный случай, если: а) спор находится в области, регулируемой "негативным образом" определенной статутной нормой, или б) спор находится в области'судейского усмотре- Ния в контексте толкования статутных норм. В этих случаях сУДЬя находит статутную норму, регулирующую конфликт,

^м.: Raz — примечание 12 гл. 1. Р. 70, 180.

хотя усмотрение его требуется, чтобы определить сферу применения этой нормы.

В ситуации а) статутная норма найдена. Она устанавливает определенное регулирование — предоставление права или полномочия, или возложение обязательства, или признание иммунитета — с учетом охватываемых им вопросов ("позитивное регулирование"), и она устанавливает определенное регулирование — отсутствие права или обязательства либо отсутствие полномочия или иммунитета — с учетом вопросов, не включенных в него ("негативное регулирование"). Отличие их состоит в том, что позитивное регулирование находит выражение непосредственно в языке нормы, тогда как негативное регулирование либо выводится из этого языка, либо происходит из чего-то, установленного другими нормами. Так, например, нормы уголовного права устанавливают ответственность (позитивное регулирование), если выполнены условия, предусмотренные в уголовных законах, и они устанавливают отсутствие ответственности (негативное регулирование), если установленные уголовными законами условия не выполнены. Это вытекает из комбинированной деятельности по толкованию специальных уголовных законов и применению общего принципа nullum crimen sine lege'. Любой случай, попадающий в пределы одного из этих установлений, будь то позитивное или негативное, находится под действием статутной нормы, и вопрос о судейском усмотрении в отсутствие статутной нормы не возникает. Иногда, конечно, трудно узнать, устанавливает норма только позитивное регулирование или она также создает и негативное регулирование. Некоторые статутные нормы устанавливают позитивное регулирование для определенных дел и не устанавливают никакого регулирования — ни позитивного, ни негативного — для других дел. Например, правило, оговаривающее, что производитель несет строгую ответственность в деликте за любой вред, причиненный употреблением дефектного продукта, не ус-

Нет преступления, не предусмотренного законом (лат.).

— Прим. перев.

танавливает, что производитель не ответствен или что он абсолютно ответствен в других случаях. Подобным же образом норма, устанавливающая, что при определенных условиях причинитель вреда ответствен за “злонамеренное судебное преследование", не содержит негативного регулирования в отношении ответственности за деликт (например, при небрежности) в отсутствие этих специальных условий. Вышеупомянутые статутные нормы, установили определенное позитивное регулирование на случай наличия определенных условий, но не заняли никакой позиции в отношении вопроса об ответственности в случае, когда эти условия отсутствуют (то есть они не создали никакого негативного регулирования). Иногда легко сказать, является отдельное регулирование только позитивным или также и негативным. Иногда же ответ на этот вопрос затруднителен и включает судейское усмотрение. Но это судейское усмотрение ‘относится к толкованию данной статутной нормы, которое 'мы обсудили в другом месте. Оно не связано с вопросом, которым мы занимаемся сейчас, а именно вопросом о судейском усмотрении в отсутствие статутной нормы.

В ситуации б) — вопрос в рамках судейского усмотрения при толковании статутной нормы — статутная норма существует. Но поле применения этой нормы неясно. Здесь есть несколько возможностей, и каждая из них законна. Судья должен определить, используя свое усмотрение, управляющий выбор. Это положение дел "покрывается" статутной нормой, но содержание нормы определеяется путем использования судейского усмотрения. Например, израильский Закон о контрактах (Общая часть) (1973) оговаривает, что контракт должен быть выполнен добросовестно, но понятие Добросовестности туманно и не имеет четких границ. Некоторые считают, что его значение субъективно ("нет злонамеренности”), тогда как другие утверждают, что его знамение объективно ("действовать честно"), а третьи говорят, Что оно имеет и субъективные, и объективные элементы.

Судья, применяющий судейское усмотрение, решает, Добросовестно ли выполнен контракт. Тем не менее вопрос

"разрешается" статутной нормой. Судейское усмотрение в отсутствие нормы неприменимо. Речь скорее идет о том, что это — судейское усмотрение при истолковании существующей нормы.

Отсюда следует, что вопрос, которым мы занимаемся, — судейское усмотрение в отсутствие статутной нормы — возникает только в спорах, находящихся вне поля применения данной статутной нормы. Верно, что во многих случаях поле применения нормы может быть неясным (то есть дело не является ни легким, ни средней трудности) и судья может употребить усмотрение для установления его пределов (трудное дело) — будь то с учетом содержания регулирования (только позитивное или также и негативное) или с других точек зрения (объективная или субъективная добросовестность), однако в конечном счете здесь есть статутная норма, в рамках которой спор будет разрешен.

Иногда есть в данной системе статутное правило, которое устанавливает, как судья должен действовать в отсутствие статутного правила. Можно, конечно, утверждать, что в таком случае статутный порядок разрешения дела существует на практике, а следовательно, вопрос о судейском усмотрении в отсутствие статутной нормы не встает. Однако надо проводить различие между делами, где есть статутное правило, чье поле применения неизвестно и может ^ быть определено только путем использования судейского

усмотрения, и делами, где не существует никакого статутного правила, а судейское усмотрение требуется для того, чтобы установить само правило. Чтобы понять это различие, мы можем принять терминологию, разработанную профессором Хартом. Он различает "первичные правила" и "вторичные правила". Первичные правила устанавливают особую совокупность норм, которые регулируют жизнь индивида в обществе. Вторичные правила устанавливают способы признавать (правила признания), изменять (правила изменения) или разрешать дела (правила разрешения дел), применяемые в отношении первичного правила. Когда мы имеем дело с толкованием существующей статутной нормы,

уже  есть первичное правило, и судья, используя свою власть разрешать дело, придает ему его правильное значение. Но когда не существует статутной нормы и судья создает ее в I силу правила, имеющегося в праве, которым это регулируется, то здесь нет первичного правила, а суд, основываясь на своей власти разрешать дело и изменять существующее право, создает его. Конечно, у этих двух ситуаций много общего. В обоих случаях судья должен использовать усмотрение. Тем не менее между двумя сценариями есть важное различие. В одном — первичная норма существует, хотя сфера ее неизвестна. В другом — предварительно создается не существовавшая первичная норма.

Критический вопрос, с нашей точки зрения, состоит в том, относится ли различие между этими двумя ситуациями — толкованием существующей статутной нормы и созданием новой нормы — к проблеме судейского усмотрения. Идентично ли судейское усмотрение при толковании статутной нормы судейскому усмотрению при создании новой нормы на основе статутной нормы, управомочивающей судью на это?

<< | >>
Источник: Барак Аарон. Судейское усмотрение- Перевод с английского. Ч1 — М.: Издательство НОРМА,1999. — 376 с.. 1999

Еще по теме Материальные источники усмотрения: отсутствие правовой нормы (“лакуна”) f:

  1. § 2. Государственно-правовые нормы, их особенности и виды. Государственно-правовые институты
  2. § 1. Позитивно-правовые нормы как элемент механизма административно-правовой охраны политических прав граждан России.
  3. СПРАВКА по результатам комплексного изучения подразделениями МВД России причин и условиях, способствующих формированию организованных преступных групп несовершеннолетних и практике работы органов внутренних дел по разобщению таких группировок и использования в этих целях уголовно-правовых норм
  4. 3.2* Анализ механизма преобразования «мягкого права» в правовые нормы 3.2.1. «Мягкое право» и обычные нормы международного права
  5. §2. Источнике вые базы правовых систем стран Европы
  6. 5.2. Судебное усмотрение и толкование правовой нормы
  7. IX.3. формирование соглашений или обычно-правовых норм .
  8. 8.2. Административно-правовые нормы и их реализация
  9. Виды правовых норм
  10. Содержание
  11. Глава 2. Материальные источники судейского усмотрени
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -