Информация, которой располагает суд

Побочный характер судейского правотворчества по отношению к решению суда по определенному делу тесно свя-

11 См.: Traynor. Transatlantic Reflections on Leeways and Limits of Appellate Courts // Utah Law Review.

Cm.: Friendly. The Courts and Social Policy: Substance and Procedure // University of Miami Law Review. 1978. № 33. P. 21, 22.

Cm.: Eckhaf—• примечание 70 гл. 1. P. 42: "И они не могут отказаться решить дело по соображениям судебной политики наподобие редактора газеты, отвергающего статьи, которые не соответствуют политике его газеты".

зан с фактической базой, представленной суду. Эта база включает фактические события, связанные с происшествием являющимся предметом спора. Правила доказывания, которые установлены применительно к допустимости или относимости доказательств, устраняют любой факт, не относящийся к рассматриваемому делу. Поэтому суд обычно свободен от проверки и установления фактов, которые не связаны с фактической стороной дела, хотя они и имеют отношение к соображениям публичной политики, формирующим содержание этого правила. Эти так называемые законодательные или социальные факты в большинстве своем не представляются суду, так как они не являются частью истории самого дела[44]. Такое состояние дела — естественное следствие институциональной структуры суда, задача которого заключается в том, чтобы разрешить спор. Тем не менее такая ситуация затрудняет рациональный выбор из различных возможностей в рамках судейского усмотрения. Этот выбор связан не только с фактами, фигурирующими в этом споре, но и с социальными и законодательными фактами, обычно не представляемыми суду. По словам судьи Франкфуртера, "суды не имеют возможности следовать по различным дорогам в поисках мудрого решения. Суд ограничен материалами конкретного дела, которые он не вправе изменить. Сквозь узкие окна тяжбы видны лишь фрагменты социальной проблемы”[45].

Даже когда правила доказывания позволяют расширить фактические рамки, они не всегда используются полностью.

суду, даже если имеют право это делать. Иногда стороны воздерживаются от представления соответствующей базы для осуществления судейского усмотрения, так как не заинтересованы в решении, которое может явиться его результатом. В состязательном процессе именно стороны определяют масштабы конфликта, именно они представляют доказательственную основу для его разрешения. В результате суду может быть открыта лишь частичная картина, которая в недостаточной степени отражает интересы третьих сторон или общества в целом.

И даже если представлена самая широкая фактическая база, судья не всегда владеет интеллектуальными инструментами, чтобы справиться с фактами. Следует помнить, что судья, заседающий в "регулярных" судах, не обязательно обладает специальным опытом. Его юридическое образование и судейский опыт не всегда позволяют ему решать сложные вопросы социальной или экономической политики. По словам судьи Генри Френдли, "кроме как в немногих специализированных судах, судьи — приверженцы обобщений, и хотя, как полагают, многие из их достоинств именно в этом и состоят, это существенно ограничивает их возможности в овладении массой технических, социальных и экономических данных”1'5. Разумеется, что эта реальность влияет на судью, осуществляющего судейское усмотрение, когда он готовится избрать один из возможных вариантов решения. Это объясняет склонность судей общих судов не вмешиваться в решения судов, специализирующих на делах, относящихся, например, к трудовому или военному праву, и полагаться на решения таких судов или специализированных агентств, когда проблема имеет более чем одно соответствующее праву решение[46].