фундаментальные проблемы

Это суммарное описание институциональных рамок, в которых осуществляется судейское усмотрение, выдвигает ряд фундаментальных проблем, связанных с осуществлени: ем судейского усмотрения".

2 Мое описание характеризует вообще "частно-правовой" конфликт. Изменение в нем происходит, когда одной из сторон является государство или публичная корпорация. См.: Chayes. The Role of the Judge in Public Law Litigation // Harvard Law Review. 1976. № 89. P. 1281; Dan-Cohen. Bureaucratic Organizations and the Theory of Adjudication // Columbia

Political Supreme Court // University of Chicago Law Review. 1969. № 37. P. 19.

силы — я уже рассмотрел. В следующей главе я рассмотрю две другие проблемы: проблему демократии и проблему разделения властей. Здесь же я сосредоточиваю внимание на двух институциональных проблемах: на побочном характере судейского усмотрения по отношению к судебному решению спора и на проблеме судейской объективности.

Побочный (случайный) характер судейского усмотрения

Судейское усмотрение Л с целью разрешения конфликта

Изучение структурного аспекта судебного процесса обнаруживает его наиболее важные основные черты. Суд является учреждением для разрешения споров. В этом заключается его основная функция. Осуществление судейского усмотрения, которое делает выбор одной из нескольких возможностей, касающихся правовой нормы, ее существования, сферы применения, — просто средство для решения спора. Усмотрение является не целью судебного процесса, а всего лишь побочным его продуктом. Это не независимая, а скорее побочная, случайная деятельность для разрешения спора. Судья Ландау говорит: "Функция суда — это применение права к рассматриваемому им делу; и его судейское правило должно естественно возникать из решения по.конкретному делу”[41].

То же самое утверждает Салмонд: "Мы должны отличать правотворчество парламентов от судейского правотворчества.

лам и исключительно для их разрешения. Судейское право~ творчество является побочным деломпо отношению к разрешению правовых споров: законодательное правотворчество является центральной функцией парламента”''.

Это мнение четко выразили в следующих словах Харт и Сакс: “Развитиевсего прецедентного права являетсялишъ побочным продуктом судебного процесса. Основная, функция судов — принятие судейских решений, или, чтобы быть более точным, функция урегулирования споров методом судейских решений”[42].

Хорошо выразил эту мысль профессор Тедески, говоря: “В доктрине прецедента нормотворчество является просто побочным продуктом судебного решения. В этом состоит различие между статутом (или обычаем) и прецедентом: первый сохраняет свое значение, даже если не применяется в правосудии, тогда как второй существует только, если к нему прибегают в качестве “ratiodecidendi” (обоснование решения. — Прим. ред.) для суда”[43].

От суда требуется разрешить спор. Для этого он должен сначала определить представленные ему факты и то право, согласно которому он должен разрешить это дело. Он не может определить факты или разрешить конфликт, пока не сформулировал правовую норму, в соответствии с которой конфликт должен быть разрешен. Поэтому иногда суд должен использовать усмотрение и выбрать одну из нескольких возможностей, каждая из которых одинаково законна в рамках системы. Пока выбор не сделан, отсутствует право, согласно которому могло бы быть принято судебное решение. Выбор делает решение возможным. Однако выбор не име

ет самостоятельного значения. Он делается с целью разрешить данный конфликт, и является косвенным по отношению к самому его разрешению.

Побочный характер осуществления судейского усмотрения особенно очевиден в суде, устанавливающем факты.

См.: Hofstedler. New Blocks for Old Pyramids: Reshaping the Judicial System // South California Law Review. 1971. № 44. P. 901.

занят правотворчеством как самостоятельным делом. Судья же всегда имеет дело с правотворчеством, как побочным занятием по отношению к разрешению конкретного дела. Суд никогда не может исполнить свою функцию, просто творя право. Его правотворчество вырастает из его судебных решений.

Конечно, это различие между судом и любым другим органом, участвующим в правотворчестве, воздействует на организационную структуру суда. Это имеет дополнительные последствия, влияющие на выбор наиболее разумного из возможных решений. Профессор Гринэуолт был прав, говоря: “Часть любой основательной теории судейского решения должна включать рас смотрение вопроса о том, что судьи способны сделать лучше, чем законодатели и бюрократы, и что они не могут делать столь же хорошо” ю. Побочный характер судейского решения влияет на всю институциональную структуру суда, пронизывая ее достоинствами и недостатками его правотворческой деятельности. Разумным является то усмотрение, которое принимает во внимание все эти факторы.

Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе 235 Потребность в существовании спора

Судейское усмотрение осуществляется не всякий раз, когда это сочтет нужным суд. Суд не создает возможность для осуществления судейского усмотрения. Оно осуществляется только в том случае, если истец или обвинитель решает обратиться в суд по спору, нуждаясь в его разрешении. Если нет истца, нет и дела, а без судебного дела нет и судейского усмотрения. В отличие от члена парламента судья не может инициировать правотворчество.

Выбор дел, вносимых на рассмотрение суда, является совершенно случайным. Могут пройти десятки лет прежде, чем проблема, волнующая общество, будет представлена на судебное решение, тогда как другая проблема за короткий отрезок времени может без какой-либо координации встать перед судом в числе разнообразных и сбалансированных контекстов12. Суд не контролирует выбор истцами или обвинителями дел, которые они вносят на его решение. Судебный контроль начинается только тогда, когда дело уже представлено суду. И когда проблема поступает в суд, он, по общему правилу, не вправе отказать в ее разрешении лишь потому, что будущее решение ему не понравится15. Вследствие этого, как правило, невозможно заранее планировать судебное правотворчество, и если некто желает решить определенную проблему через судейское правотворчество, ему иногда приходится ждать многие годы.