Статья 8. Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий

Гражданство, национальность, пол, место жительства, имуще­ственное, должностное и социальное положение, принадлежность к обще­ственным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отноше­нии их оперативно-розыскных мероприятий на территории Российской Федерации, если иное не предусмотренофедеральнымзаконом.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), которые ограничивают кон­ституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:

1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершен­ного противоправного деяния, по которому производство предвари­тельного следствия обязательно.

2. О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительно­го следствия обязательно.

3. О событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или эко­логической безопасности Российской Федерации.

В случаях, которые не терпят отлагательства и могут приве­сти к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создаю­щих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осу­ществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в соверше­нии преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких пре­ступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опеча­танном виде в условиях, исключающих возможность их прослушива­ния и тиражирования посторонними лицами.

В случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, теле­фонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответ­ствии с настоящим Федеральным законом, фонограмма и бумаж­ный носитель записи переговоров передаются следователю для при­общения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-про­цессуальным законодательством Российской Федерации.

В случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязатель­ным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.

В случае получения сообщения о без вести пропавшем лице на основании мотивированного постановления одного из руководите­лей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, вынесенного в течение 24 часов с момента поступления сообщения о без вести пропавшем лице, допускается получение информации о соединениях абонентского устройства, находящегося у без вести пропавшего лица, с иными абонентами и (или) их абонентскими устройствами, иным оборудованием, а также о местоположении данного абонентского устройства путем снятия информации с тех­нических каналов связи с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов.

Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденно­го руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия пре­ступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого престу­пления, а также в целях выявления и установления лиц, их подго­тавливающих, совершающих или совершивших.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий по основа­ниям, предусмотренным пунктами 14, 6 и 7 части второй статьи 7 настоящего Федерального закона, запрещается осуществление действий, указанных в пунктах 8-11 части первой статьи 6 насто­ящего Федерального закона.

Оперативно-розыскные мероприятия, обеспечивающие безопасность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, про­водятся в соответствии с настоящим Федеральным законом и исклю­чительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации. По основаниям, предусмотренным пунктом 5 части второй статьи 7 настоящего Федерального закона, разрешается осуществлять действия, указанные в пунктах 8-11,15 частипервойстатьиб, безсудденого реше­ния при наличии согласия гражданина в письменнойформе

Согласно толковому словарю условие - это обстоятельство, от которого что-либо зависит^[55].

Конституция РФ (ст. 19) провозглашает равенство всех перед законом и судом. В ней государство также «гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и долж­ностного положения, места жительства, отношения к религии, убеж­дений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств». В развитие конституционной нормы зако­нодатель в ч. 1 ст. 8 ФЗ «Об ОРД» определяет, что «гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должност­ное и социальное положение, принадлежность к общественным объ­единениям, отношение к религии и политические убеждения отдель­ных лиц не являются препятствием для проведения в отношении их оперативно-розыскных мероприятий на территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено федеральным законом».

Так, в предшествующей редакции ч. 1 ст. 42 «Порядок привлече­ния прокуроров к уголовной и административной ответственности» Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»^[56] отмечается: «Проверка сообщения о факте правонарушения, совер­шенного прокурором, является исключительной компетенцией органов прокуратуры».

Из этого положения следует, что и проведение оперативно­розыскной проверки информации в отношении указанных лиц невозможно по двум основаниям: во-первых, словосочетание «про­верка» (без уточнения ее характера) закреплено в законодатель­ном акте; во-вторых, сами сотрудники прокуратуры не обладают оперативно-розыскными полномочиями. Таким образом, предста­вители прокуратуры до некоторого времени в соответствии со сво­им должностным положением имели привилегии по отношению к иным гражданам, значит, как потенциальные объекты оперативно­розыскного интереса им не равны.

Данное положение истолковывалось прокурорами как запреща­ющее проведение ОРМ в отношении сотрудников прокуратуры без получения согласия вышестоящего прокурора.

Такое понимание закона стало поводом для жалобы в Консти­туционный Суд заместителя руководителя одного из региональных управлений ФСБ России, в отношении которого прокурор области инициировал проверку законности его действий по разрешению заведения дела оперативного учета и проведению ОРМ в отноше­нии сотрудника прокуратуры, впоследствии привлеченного по их результатам к уголовной ответственности. В итоге этой проверки констатировалось наличие в действиях сотрудника ФСБ признаков превышения должностных полномочий, т. е. преступления, предус­мотренного ст. 286 УК РФ, поскольку, по мнению следователя, им были формально нарушены требования ч. 1 ст. 42 ФЗ о прокурату­ре. При этом суд, куда заявитель обжаловал решение следователя ввиду несогласия с его выводами о своей виновности, в удовлетво­рении его жалобы отказал.

В определении Конституционного Суда от 27 мая 2010 г. № 752-О-О^[57] по результатам рассмотрения этой жалобы отмеча­лось, что органы прокуратуры ФЗ «Об ОРД» не наделены полно­мочиями на осуществление ОРД, имеющей целью выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а про­веряют сообщения о любом совершенном или готовящемся пре­ступлении в соответствии с УПК РФ и в пределах установленной им компетенции. На основании этого был сделан вывод, что оспа­риваемая заявителем норма не может рассматриваться как нару­шающая его право на реализацию своих служебных полномочий по проведению ОРМ, направленных на проверку сведений о при­частности прокурорских работников к подготовке и совершению преступлений. Из анализа представленных заявителем матери­алов и мотивировочной части решения Конституционного Суда следует, что положения ст. 42 Федерального закона «О прокурату­ре Российской Федерации» не могут быть истолкованы как содер­жащие ограничения на проведение ОРМ в отношении сотрудни­ков прокуратуры при наличии сведений об их причастности к под­готовке и совершению преступлений.

Закон РФ «О статусе судей в Российской Федерации» в ст. 16 «Неприкосновенность судьи» фиксирует несколько положе­ний, имеющих непосредственное отношение к исследуемой пробле­ме, наиболее значимые из них:

- во-первых, ч.

- во-вторых, ч. 10, в соответствии с которой «заключения и решения, предусмотренные пунктами 3, 4, 6 и 7 настоящей статьи, могут быть обжалованы в порядке, установленном федеральным законом». Таким образом, даже при принятии положительного для органа, осуществляющего ОРД, решения о проведении ОРМ, сохра­нить их негласный характер, да и сам факт осуществления, весьма сложно. Следовательно, результаты таких мероприятий не будут должным образом эффективны. Очевидно, что и в этом случае невозможно обеспечить равенство указанных должностных лиц и не принадлежащих к их числу граждан.

Вместе с тем, в соответствии с Постановлением Конституци­онного Суда от 9 июня 2011 г. № 12-П^[58] «взаимосвязанные поло­жения пункта 7 статьи 16 данного документа и части первой статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной дея­тельности», как допускающие рассмотрение материалов о про­ведении в отношении судьи районного суда оперативно-розыск­ных мероприятий, связанных с ограничением его гражданских прав или нарушением его неприкосновенности, судебной колле­гией в составе трех судей Верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда авто­номной области, суда автономного округа не по месту проведе­ния оперативно-розыскных мероприятий и не по месту нахожде­ния компетентного органа, ходатайствующего об их проведении, признаны не противоречащими Конституции РФ, поскольку - по конституционно-правовому смыслу этих положений в системе действующего правового регулирования - предполагается, что при наличии обоснованных опасений относительно возможности рассекречивания планируемых оперативно-розыскных мероприя­тий соответствующие материалы подлежат направлению для рас­смотрения в равнозначный суд, который определяется решением Председателя Верховного Суда Российской Федерации или его заместителя, принятым по ходатайству органа, осуществляюще­го оперативно-розыскную деятельность». С одной стороны, это означает, что в отношении судей обеспечена возможность конспи­ративного получения судебного разрешения на ограничение их конституционных прав при осуществлении ОРД. С другой сторо­ны, процедура получения такого разрешения столь не оперативна, что может создать серьезные осложнения для реализации опера­тивными подразделениями поставленных перед ними задач.

Нельзя также не обратить внимания на то, что в ст, 16 Зако­на РФ «О статусе судей в Российской Федерации» предусмо­трена обязательность получения судебного разрешения на про­ведение ОРМ при двух условиях: во-первых, если они ограни­чивают гражданские права либо нарушают неприкосновенность судей, а во-вторых, если в отношении судьи не возбуждено уголовное дело либо он не привлечен в качестве обвиняемого по уголовному делу. При этом законодатель прямо предусма­тривает, что после возбуждения уголовного дела в отношении судьи либо привлечения его в качестве обвиняемого по уголов­ному делу ОРМ проводятся в обычном порядке. Неприкосно­венность судьи, как определено в ч. 1 этой же статьи. включа­ет в себя неприкосновенность личности, неприкосновенность занимаемых им жилых и служебных помещений, используемых им транспортных средств, принадлежащих ему документов, багажа и иного имущества, тайну переписки и иной корреспон­денции (телефонных переговоров, почтовых, телеграфных, дру­гих электрических и иных принимаемых и отправляемых судьей сообщений). Из вышеизложенного можно сделать вывод, что ОРМ, не ограничивающие неприкосновенности судей, до воз­буждения уголовного дела либо до привлечения судьи в каче­стве обвиняемого, могут проводиться без предварительного получения разрешения коллегии из трех судей.

Максимальную защиту от оперативно-розыскного процесса в соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федера­ции» получили представители адвокатского корпуса, которые, види­мо, сумели как-то убедить законодателя изложить одно из предписа­ний ч. 3 ст. 8 «Адвокатская тайна» в следующей редакции: «Проведе­ние оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещени­ях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения».

Против такого расширительного толкования неприкосновен­ности адвокатов выступил Конституционный Суд в определени- ях от 22 марта 2012 г. № 629-О-О¹ и от 17 июля 2012 г. № 1472-О^{[59] [60]} по жалобам адвокатов, привлеченных к уголовной ответственности за дачу взятки следователям за прекращение уголовного преследо­вания их доверителей. Один заявитель был задержан при передаче денег в служебном кабинете следователя, а второй - в обществен­ном месте. В обоих случаях оперативный эксперимент и следующий за ним осмотр места происшествия проводились без предваритель­ного получения судебного решения, что послужило поводом к оспа­риванию законности этих действий со ссылкой на ч. 3 ст. 8 Феде­рального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре». Небезынтересно, что в одном случае суд первой инстанции согла­сился с аргументами подсудимого о незаконности его задержания с поличным без предварительного получения судебного решения и вынес оправдательный приговор, впоследствии отмененный вышестоящей инстанцией.

Обоими заявителями были оспорены положения ФЗ «Об ОРД», которые не предусматривают обязательного получения судебного разрешения на проведение ОРМ в отношении адвокатов, как это предусмотрено рассматриваемым законом. Однако Консти­туционный Суд не усмотрел нарушений прав заявителей в их делах и отказал в принятии их жалоб к рассмотрению, сформулировав правовые позиции, толкующие упомянутую норму закона об адво­катуре в более узком смысле.

В обозначенных выше решениях указывалось на то, что Консти­туция, гарантируя равенство всех перед законом и судом, не пред­усматривает каких-либо исключений из этого принципа для лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, и не определяет особо­го статуса адвокатов, обусловливающего обязательность законода­тельного закрепления дополнительных гарантий их неприкосновен­ности. Требование же рассматриваемого закона о проведении ОРМ в отношении адвоката на основании судебного решения направле­но на обеспечение реализации конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи и на обе­спечение института адвокатской тайны, который призван защищать информацию, полученную адвокатом относительно клиента в связи с предоставлением юридических услуг. При этом сведения о пре­ступном деянии самого адвоката не составляют адвокатской тайны, если они не стали предметом оказания юридической помощи ему самому в связи с совершенным им преступлением. Отсюда был сде­лан вывод, что положения п. 3 ст. 8 указанного закона предполагают получение судебного решения при проведении в отношении адвока­та лишь тех ОРМ, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности и могут затрагивать адвокат­скую тайну. При этом к сфере адвокатской деятельности в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как несовместимого со статусом адвоката.

Приведенные правовые позиции вносят определенную ясность в порядок проведения оперативного эксперимента в отношении адвокатов в ситуациях, схожих с делами заявителей, и в силу своей общеобязательности подлежат исполнению всеми правопримени­телями. Однако они не снимают более общей проблемы недоста­точной законодательной регламентации условий проведения ОРМ в отношении должностных лиц, обладающих особым правовым статусом.

Проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, переда­ваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допустимо при наличии у орга­нов, осуществляющих ОРД, судебного решения и информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенно­го противоправного деяния, по которому производство предва­рительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по кото­рому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности РФ.

Судебное разрешение может быть получено только при нали­чии указанных в законе оснований, когда орган, осуществляющий ОРД, представит соответствующие данные, подтверждающие необ­ходимость проведения ОРМ. Само наличие судебного решения может свидетельствовать о том, что материалы, содержащие соот­ветствующие данные, были представлены суду, поэтому никаких дополнительных материалов для проведения ОРМ, ограничиваю­щих конституционные права, не требуется.

Судебное решение о прослушивании телефонных перегово­ров выносится в отношении конкретного лица, при этом неважно, по какому телефону он ведет переговоры, принадлежащему ему или иному лицу (определения Конституционного Суда Рос. Федерации от 17 июня 2010 г. № 844-ОО, от 29 мая 2018 г. № 1395-О).

Проведение указанных видов ОРМ допустимо только по уголовным делам, по которым обязательно производство пред­варительного следствия, список которых определен в положениях ст. 150 УПК РФ.

В части 3 комментируемой статьи закреплено: в случаях, кото­рые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяж­кого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, воен­ной, экономической или экологической безопасности РФ, допуска­ется проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных перего­воров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на непри­косновенность жилища без судебного решения на основании моти­вированного постановления одного из руководителей органа, осу­ществляющего ОРД, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов с момента начала проведения ОРМ и получением в течение 48 часов судебного решения на проведение ОРМ. В про­тивном случае оперативно-розыскной орган обязан прекратить про­ведение ОРМ.

В части 7 ст. 8 ФЗ «Об ОРД» предусмотрена возможность про­ведения ОРМ в безотлагательном порядке в ситуации исчезновения несовершеннолетнего, в том числе малолетнего ребенка. В данном случае оперативно-розыскным органам позволено в упрощен­ном порядке получать информацию о соединениях абонентского устройства, находящегося у несовершеннолетнего, с иными абонен­тами и (или) их абонентскими устройствами, иным оборудованием, а также о местоположении данного абонентского устройства путем снятия информации с технических каналов связи.

Обязательным условием проведения ОРМ в таких случа­ях является необходимость уведомления суда (судьи) в течение 24 часов, а также получение в течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ судебного решения на его проведение. В против­ном случае проведение ОРМ прекращается.

В связи с этим представляется правомерным проведение ОРМ по постановлению соответствующего руководителя с постановкой в известность суда (судьи) о проведении мероприятия при последу­ющем его прекращении в случае отказа суда либо более длительное проведение ОРМ, если получено соответствующее разрешение суда. Если судом (судьей) отказано в дальнейшем проведении меропри­ятия, его проведение должно быть прекращено незамедлительно, но не позднее 48 часов после начала. Возобновление ОРМ в таком случае представляется допустимым только по решению вышестоя­щего суда при обращении за его решением в порядке, определенном ст. 9 ФЗ «Об ОРД».

Не обязательно получать судебное решение, если сотрудни­ки оперативных подразделений имеют право на беспрепятствен­ное вхождение в жилые и иные принадлежащие гражданам поме­щения, на принадлежащие им земельные участки, на территории и в помещения предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности в случае, если имеются достаточные данные полагать, что там совершается или совершено преступление, а также в случае преследования лиц, подозреваемых в совершении указан­ных преступлений, если промедление может поставить под угрозу жизнь и здоровье граждан (ст. 13 ФЗ «О федеральной службе без­опасности», ст. 15 ФЗ «О полиции», ст. 15 ФЗ «О государственной охране»). В подобных случаях при проникновении в жилые и иные помещения граждан необходимо дальнейшее уведомление прокуро­ра в течение 24 часов, в том числе и в случаях проникновения про­тив воли проживающих в них лиц.

Отдельно законодатель в ч. 4 ст. 8 ФЗ «Об ОРД» отмечает кате­горию иных переговоров, под которыми следует понимать перегово­ры, ведущиеся без использования телефонных станций, линий, аппа­ратов, например с использованием радиостанций. При этом важно знать, что обычные разговоры граждан, ведущиеся без использова­ния технических средств, не подпадают под категорию «иные пере­говоры».

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совер­шении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведения­ми об указанных преступлениях. Обвиняемым признается лицо, в отношении которого в установленном законом порядке вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого (ст. 47 УПК). Подозреваемым признается лицо, в отношении которого по осно­ваниям и в порядке, установленным УПК, возбуждено уголовное

дело; лицо, задержанное по подозрению в совершении преступле­ния; лицо, к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения (ст. 46 УПК). К лицам, которые могут располагать сведе­ниями, следует отнести свидетелей, очевидцев и др.

В комментируемой статье определены условия хранения фоно­грамм, полученных в результате прослушивания телефонных и иных переговоров. Это подразумевает хранение в опечатанном виде и при условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражи­рования третьими лицами. Это обусловлено необходимостью про­ведения экспертиз для признания фонограмм вещественным доказа­тельством, что возможно только в случае ее подлинности, пригодно­сти для проведения экспертного исследования и др.

Проведение ПТП без судебного решения возможно и в случае возникновения угрозы жизни, здоровью или собственности граж­дан при наличии их заявления или письменного согласия, а так­же постановления, утвержденного руководителем субъекта ОРД с последующим уведомлением суда (судьи) в течение 48 часов.

При ПТП могут прослушиваться телефоны, которые использу­ются потерпевшим или потенциальной жертвой, как по месту про­живания, так и по месту работы, учебы и др. При этом неважно, кому принадлежит телефон, постоянно или временно им пользует­ся жертва и др. Важно, чтобы прослушивались только телефонные переговоры заявителя или лица, давшего согласие на прослушива­ние. Если осуществляется прослушивание телефона коллективного пользования, то при рассматриваемых условиях такое ОРМ может проводиться только при непосредственном подключении к телефон­ной линии абонента, когда контролироваться могут непосредствен­но разговоры этого лица. Если телефон принадлежит конкретному пользователю, возможно проведение прослушивания и силами спец- подразделений с подключением к станционной аппаратуре АТС.

Необходимо отметить, что в рассматриваемых случаях прослу­шиванию подлежат только входящие телефонные звонки. При этом представляется допустимой и запись переговоров.

В части 8 ст. 8 ФЗ «Об ОРД» отмечено, что для проведения ОРМ «проверочная закупка», «контролируемая поставка», «опе­ративный эксперимент», «оперативное внедрение» необходимо наличие постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. При этом проверочная закупка и контро­лируемая поставка подразумевает наличие постановления только в случаях, когда предметом ОРМ являются предметы, вещества, продукция, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен. Соответственно, когда речь идет об иных пред­метах, веществах и продукции, вынесение постановления не требу­ется. Список предметов, веществ, продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, определяется различными нормативными актами. К их числу следует отнести оружие и комплектующие детали к нему, боеприпасы, взрывные устройства, взрывчатые вещества, наркотические средства, психо­тропные вещества и их прекурсоры, сильнодействующие или ядо­витые вещества, радиоактивные, бактериологические вещества или их отходы, микробиологические либо другие биологические агенты или токсины, драгоценные камни и драгоценные металлы, порно­графические материалы или предметы, официальные документы, государственные награды и др.

ОРМ «оперативный эксперимент» и «оперативное внедрение» можно проводить только на основании постановления, утверж­денного руководителем органа, осуществляющего ОРД. В опре­делениях Конституционного Суда Рос. Федерации от 23 декабря 2014 г. № 2980-О, от 17 июля 2018 г. № 2022-О и от 23 апреля 2020 г. № 1093-О не предполагается возможность проведения проверочной закупки наркотиков до вынесения уполномоченным лицом соответ­ствующего постановления, утверждаемого в установленном поряд­ке. Оперативный эксперимент может проводиться только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступле­ния средней тяжести, тяжкого и особо тяжкого преступления, а так­же в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В комментируемой статье отмечен запрет на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан в целях собира­ния данных, необходимых для принятия решений: о допуске к све­дениям, составляющим государственную тайну, к работам, связан­ным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды, к участию в ОРД или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления; об установлении или о поддержа­нии с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведе­нии ОРМ; о выдаче лицензии на частную детективную и охранную деятельность. Иными словами, для достижения указанных целей запрещено проводить ПТП, СИТКС и др.

В комментируемой статье определено, что ОРМ, обеспечивающие безопасность органов, осуществляющих ОРД, проводятся в соответ­ствии с ФЗ «Об ОРД», иСІСПО^ІИГНлі>інЧ В ГІрРФ, что обозначает реализацию ОРД при решении граждан­ско-правовых, а также уголовно-правовых аспектов.

Исходя из содержания статьи, ОРМ в сфере осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и без­опасности государства, проводятся в целях определения факта уста­новления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, контроля над хозяйственным обще­ством, а также факта наличия между иностранным инвестором и третьими лицами соглашения и (или) их согласованных действий, направленных на установление такого контроля.

Исходя из того, что в ст. 5 Закона об иностранных инвестициях прямо установлены признаки, указывающие на подконтрольность хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, ино­странному инвестору, соответственно, проведение ОРМ в этой сфе­ре не может быть произвольным. Они должны быть ориентирова­ны на добывание информации о данных признаках и установление на их основе фактов, указывающих на установление иностранным инвестором контроля над хозяйственным обществом, а также нали­чие между иностранным инвестором и третьими лицами соглаше­ния и (или) их согласованных действий, направленных на установ­ление такого контроля.

К хозяйственному обществу, имеющему стратегическое значе­ние для обеспечения обороны страны и безопасности государства, относится созданное на территории РФ хозяйственное общество, осуществляющее хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и без­опасности государства.

Поскольку закон об иностранных инвестициях упорядочивает отношения, связанные с осуществлением иностранными инвестора­ми инвестиций в форме приобретения акций, составляющих устав­ные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государ­ства, а также с совершением иных сделок, в результате которых уста­навливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами, положения комментируемой статьи неприменимы, а соответственно недопустимы и проводимые ОРМ применительно к инвестициям в иные хозяйственные обще­ства, осуществляющие деятельность, непредусмотренную в указан­ном выше перечне.

Комментируемая статья дает право на проведение оперативно­розыскных мероприятий оперативным подразделениям ФСБ России, не ограничивая перечень этих ОРМ и не указывая на особенности оснований и условий их проведения. Соответственно, определяя вид и обоснование их проведения, необходимо руководствоваться общи­ми положениями комментируемого Закона, регламентирующими основания и условия проведения ОРМ.

В этой связи, применительно к обеспечению национальной безопасности в сфере осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, допусти­мо проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные пра­ва человека и гражданина на тайну переписки, телефонных пере­говоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на непри­косновенность жилища только на основании судебного решения и только при наличии информации о событиях или действиях ино­странных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностран­ный инвестор, влекущих установление контроля над хозяйствен­ным обществом, а также наличия между иностранным инвестором и третьими лицами соглашения и (или) их согласованных действий, направленных на установление такого контроля, создающего угрозу государственной, военной, экономической или экологической без­опасности РФ.

Поскольку Закон об иностранных инвестициях не распростра­няется на отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций в объекты гражданских прав, то, соответственно, недо­пустимы и ОРМ в этой сфере, если деятельность субъектов инве­стиций не содержит признаков преступлений.

Как прямо указано в комментируемой статье, результаты ОРД оперативных подразделений органов Федеральной службы безопасности могут использоваться в доказывании по судебным искам о признании сделки ничтожной. Исходя из взаимосвязан­ных положений ст.ст. 4, 7 и 15 Закона об иностранных инвестициях ничтожными признаются сделки, влекущие за собой установление контроля иностранного инвестора над хозяйственными общества­ми, имеющими стратегическое значение, совершенные без реше­ния о предварительном согласовании таких сделок, оформляемого уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, и с нарушением срока действия такого решения.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы и в других случаях, предусмотренных законом, для признания сделки недействительной либо лишения иностранного инвестора права голоса на общем собрании акционеров (участни­ков) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение.