Статья 6. Оперативно-розыскные мероприятия

При осуществлении оперативно-розыскной деятельности прово­дятся следующие оперативно-розыскные мероприятия:

1. Опрос.

2. Наведение справок.

3. Сбор образцов для сравнительного исследования.

4. Проверочная закупка.

5. Исследование предметов и документов.

6. Наблюдение.

7. Отождествление личности.

8. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков мест­ности и транспортных средств.

9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сооб­щений.

10. Прослушивание телефонных переговоров.

11. Снятие информации с технических каналов связи.

12. Оперативное внедрение.

13. Контролируемая поставка.

14. Оперативный эксперимент.

15. Получение компьютерной информации.

Приведенный перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только федеральным законом.

В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий использу­ются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фото­съемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущер­ба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.

Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослу­шиванием телефонных переговоров с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляю­щих услуги и средства связи, со снятием информации с технических каналов связи, с получением компьютерной информации, проводят­ся с использованием оперативно-технических сил и средств орга­нов Федеральной службы безопасности, органов внутренних дел в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно­розыскную деятельность.

Должностные лица органов, осуществляющих оперативно­розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных меро­приятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.

Запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназна­ченных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоя­щим Федеральным законом физическими и юридическими лицами.

Ввоз в Российскую Федерацию и вывоз за ее пределы специаль­ных технических средств, предназначенных для негласного получе­ния информации, не уполномоченными на осуществление оператив­но-розыскной деятельности, физическими и юридическими лицами подлежат лицензированию в порядке, устанавливаемом Правитель­ством Российской Федерации.

Перечень видов специальных технических средств, предназна­ченных для негласного получения информации в процессе осуществле­ния оперативно-розыскной деятельности, устанавливается Прави­тельством Российской Федерации.

Разработка, производство, реализация и приобретение в целях про­дажи специальных технических средств, предназначенных для неглас­ного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую дея­тельность, подлежат лицензированию в соответствии с законодатель­ством Российской Федерации.

В части 1 комментируемой статьи установлен перечень ОРМ, допустимых к применению в процессе ОРД. При этом содержание понятия ОРМ законодателем не закреплено. В Модельном законе государств -участников СНГ «Об оперативно-розыскной деятель­ности» это понятие определяется как установленная национальным законом система мер, осуществляемых гласно и негласно уполномо­ченными государственными органами в целях решения задач ОРД.

В науке ОРД под оперативно-розыскными мероприятиями принято понимать закрепленные в Законе об ОРД и проводимые уполномоченными на то субъектами в соответствии с требованиями нормативных правовых актов действия, основанные на применении преимущественно негласных средств и методов в сочетании с глас­ными средствами и методами, направленные на непосредственное выявление фактических данных, необходимых для решения задач ОРД.

Во-первых, к ним можно относить только такие действия субъ­ектов ОРД, которые внесены в законодательный перечень ОРМ, закрепленный в комментируемой статье. Все другие действия организационного, тактического, технического и вспомогательно­го характера, осуществляемые субъектами ОРД, к категории опе­ративно-розыскных мероприятий не относятся. Таким образом, ОРМ - это категория правовая, в отличие от используемых в тео­рии и практике ОРД таких понятий, как оперативно-розыскные действия, меры, методы и др.

Во-вторых, ОРМ вправе проводить только уполномоченные субъекты, к числу которых относятся сотрудники оперативных под­разделений оперативно-розыскных органов, допущенные в установ­ленном порядке к такой деятельности.

В-третьих, ОРМ могут осуществляться лишь при наличии оснований и с соблюдением условий, установленных Законом об ОРД, а также в порядке, предусмотренном подзаконными норма­тивными правовыми актами.

В-четвертых, ОРМ основаны на применении преимуществен­но негласных приемов познания, что напрямую вытекает из закре­пленного в Законе об ОРД принципа сочетания гласных и неглас­ных методов и средств. Этот признак позволяет отграничить ОРМ от других действий сотрудников правоохранительных органов, осу­ществляемых исключительно на гласной основе при выполнении своих функций: следственных, административных, режимных и т. д.

В-пятых, ОРМ нацелены на непосредственное выявление фактитс- ских данных, необходимых для решения задач ОРД. Они носят, прежде всего, разведывательно-поисковый характер, т. е. направлены на полу­чение неизвестной ранее и тщательно скрываемой от правоохранитель­ных органов информации о признаках подготавливаемых, совершае­мых или совершенных преступлений и причастных к ним лицах. Тако­го рода информация в оперативно-розыскной практике называется оперативно-значимой, т. е. имеющей значение для решения задач ОРД.

Как отмечал Конституционный Суд, опрос и сбор образцов для сравнительного исследования относятся к мерам проверочного характера, предполагают сбор информации о лицах, фактах, обстоя­тельствах, имеющих значение для решения задач ОРД^[4].

Законодатель не устанавливает каких-либо условий и ограни­чений для проведения опроса, но оперативные сотрудники обязаны при проведении данного ОРМ руководствоваться принципом ува­жения и соблюдения прав человека и обеспечивать, прежде всего, гарантированное ст. 21 Конституции РФ право на достоинство лич­ности и категорический запрет на применение пыток, насилия, дру­гого унижающего человеческое достоинство обращение.

Объектами опроса могут быть любые лица, располагающие опе­ративно значимой информацией, независимо от гражданства, воз­раста, должностного и социального положения, психического состо­яния, религиозных убеждений и любых других обстоятельств.

Опрос может осуществляться самим оперативным сотрудником либо другим лицом, действующим по его поручению (участковым уполномоченным, внештатным сотрудником, гражданином, оказы­вающим содействие, и т. д.). Опрос может проводиться путем лич­ного контакта, либо по телефону, или с помощью иных средств свя­зи, включая сеть Интернет.

На основании п. 4 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД оперативные сотруд­ники при проведении любых ОРМ, в том числе опроса, имеют право использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие их личность, а также из тактических соображений скрывать истин­ные цели беседы.

Опрос может носить конфиденциальный характер. Если просьба о сохранении конфиденциальности поступила со сторо­ны опрашиваемого, то сотрудники правоохранительных органов обязаны сохранить в тайне источник информации в соответствии с ч.

Результаты опроса при согласии опрашиваемого могут быть оформлены объяснением (заявлением, явкой с повинной) либо рапортом (справкой) должностного лица. Если информация полу­чена при условии конфиденциальности, то рапорт (справка) хра­нится и используется по правилам секретного делопроизводства.

Согласно ч. 3 комментируемой статьи при проведении опросов могут как гласно, так и негласно использоваться технические сред­ства фиксации проводимого мероприятия и полученной при этом информации. Использование СТС должно оформляться рапортом сотрудника, их применявшего.

При проведении опросов лиц, заподозренных в совершении преступлений и направленных на выявление фактов и обстоя­тельств, уличающих их в этом, необходимо руководствоваться правовыми позициями Конституционного Суда, требующими обеспечивать соблюдение конституционного права на квали­фицированную юридическую помощь, а также на освобождение от обязанности доказывать свою невиновность и свидетельство­вать против самого себя¹. Результаты опроса, проведенного без участия адвоката, как правило, признаются судами недопусти­мыми доказательствами. Так, Судебной коллегией по уголов­ным делам Верховного Суда РФ в одном из решений отмечалась обоснованность отказа суда первой инстанции в исследовании негласной видеозаписи опроса подозреваемого, в ходе которо­го он изложил обстоятельства совершения им преступления, поскольку пояснения, данные в ходе опроса в отсутствие адвока­та, не отвечали требованиям, предъявляемым к доказательствам с точки зрения их допустимости^{[5] [6]. В другом решении Верхов­ный Суд РФ указал на необходимость исключения из пригово­ра ссылки на негласную видеозапись опроса как недопустимого доказательства, поскольку при проведении опроса подсудимо­му не разъяснялись его права, предусмотренные уголовно-про­цессуальным законом, в том числе право не свидетельствовать против самого себя и на отказ от дачи показаний, а результаты ОРМ не относятся к числу доказательств, предусмотренных ст.}

Опрос подозреваемых и обвиняемых лиц, содержащихся под стражей, в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 95 УПК РФ может осуществляться лишь с письменного согласия дознавате­ля или следователя, в производстве которого находится уголов­ное дело.

Одной из разновидностей рассматриваемого ОРМ являет­ся опрос с использованием полиграфа - технического средства. регистрирующего психофизиологические реакции опрашивае­мого на задаваемые вопросы и позволяющего с помощью специ­альных методик установить достоверность или ложность отве­тов и выявить скрываемые им факты. Процедура полиграфного опроса регламентируется подзаконными нормативными актами органов, осуществляющих ОРД. Так, в системе органов внутрен­них дел действует Инструкция о порядке использования поли­графа при опросе граждан, утвержденная приказом МВД России от 28 декабря 1994 г. № 437. Согласно этой Инструкции поли­графный опрос проводится только с письменного согласия опра­шиваемого, который вправе в любой момент отказаться от даль­нейшего участия в его проведении; отказ от опроса не может рассматриваться в качестве подтверждения причастности опра­шиваемого к совершению преступления и свидетельствовать о сокрытии известных ему сведений, а также вести к ущемлению его законных прав и свобод; в процессе опроса задаются только те вопросы, которые предварительно согласованы с опрашивае­мым и исключают возможность унижения его чести и достоин­ства; данные, полученные в ходе опроса, используются в качестве ориентирующей информации оперативными подразделениями в соответствии с Законом об ОРД и не могут применяться в каче­стве доказательств по уголовному делу, поскольку носят вероят­ностный характер; на основании результатов опроса в отношении опрашиваемого не может быть принято никаких мер, ущемляю­щих его законные права и свободы, а опрашиваемый по его прось­бе может быть ознакомлен с результатами проведенного опроса, которое осуществляет инициатор ^{[7] [8].}

Наведение справок - это оперативно-розыскное мероприя­тие, заключающееся в получении информации, необходимой для решения задач ОРД, путем направления запроса в органы испол­нительной власти, учреждения и организации любых форм соб­ственности, располагающие или могущие располагать таковой, а равно и ее получение путем непосредственного ознакомления с соответствующими материальными носителями, в том числе из оперативных, криминалистических и иных баз данных (уче­тов), информационных систем и других источников.

К необходимой для решения задач ОРД информации может быть отнесен самый широкий круг сведений, включающий в себя персональные данные проверяемых лиц, биографические справ­ки, сведения о родственниках, об образовании, характеристи­ки с места работы, сведения об источниках и размерах доходов, о месте регистрации и фактическом проживании, факты допу­щенных в прошлом правонарушений, об имеющихся заболевани­ях, сведения о наличии банковских счетов, абонентских номеров средств мобильной связи, владении движимым и недвижимым имуществом, оружием и целый ряд других данных, позволяющих установить признаки противоправной деятельности. Для получе­ния таких сведений могут направляться запросы в органы записи актов гражданского состояния, паспортно-визовую службу, нало­говую службу, органы Федеральной службы государственной регистрации (Росреестр), лицензионно-разрешительную службу Росгвардии, банковские, образовательные, медицинские учреж­дения и т. д.

Одним из наиболее востребованных видов наведения спра­вок является направление запросов операторам связи для полу­чения сведений об абонентских номерах средств мобильной свя­зи проверяемых лиц, о личности владельцев вступающих с ними в контакты абонентских номеров, о входящих и исходящих вызо­вах, продолжительности состоявшихся переговоров, о место­положении (геолокации) абонентских устройств, об их IMEI- номерах, перемещениях в пространстве и других данных.

Однако возможность получения правоохранительными органа­ми такой информации обусловлено требованием ч. 2 ст. 23 Консти­туции РФ, установившей, что право граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообще­ний может быть ограничено только на основании судебного реше­ния. При этом под информацией, составляющей тайну телефон­ных переговоров, как разъяснил Конституционный Суд, считаются «любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкрет­ных пользователей связи»¹.

При наведении справок у операторов связи следует учитывать положения Федерального закона «О связи», в ч. 3 ст. 63 которого установлено, что ознакомление с информацией и документаль­ной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи, осуществляется только на основании решения суда. Согласно ч. 1.1 ст. 64 того же федерального закона операторы связи обяза­ны предоставлять органам, осуществляющим ОРД, информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, текстовых сообщений, изображений, звуков, видео- или иных сообщений, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи и иную информацию, необходи­мую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных федеральными законами. Перечисленная в при­веденной норме информация, с учетом указанной выше правовой позиции Конституционного Суда, должна предоставляться опера­торами связи лишь при наличии судебного решения.

Исключение из этого правила составляют лишь сведения об абонентах, получение которых органами, осуществляющими ОРД, не требует судебного решения, поскольку Конституцион­ный Суд не отнес их к тайне телефонных переговоров. Такой же позиции придерживается и Верховный Суд РФ, в решениях кото­рого установлено, что информация о пользователях услугами свя­зи (их персональных данных) к охраняемой законодательством тайне связи не отнесена, а потому отказ оператора связи в ее пре­доставлении без судебного решения органу, осуществляющему ОРД, является неправомерным^{[9] [10].}

К правовой основе наведения справок следует отнести п. 4 ст. 13 Федерального закона «О полиции», согласно которо­му сотрудники полиции, в том числе ее оперативных подразделе­ний, имеют право запрашивать и получать на безвозмездной осно­ве по мотивированному запросу уполномоченных должностных лиц от государственных и муниципальных органов, общественных объединений, организаций, должностных лиц и граждан сведения, справки, документы, иную необходимую информацию, в том числе персональные данные граждан, за исключением случаев, когда зако­ном установлен специальный порядок получения соответствующей информации. Аналогичным правом, согласно п. «м» ч. 1 ст. 13 Феде­рального закона «О федеральной службе безопасности», наделены и сотрудники ФСБ.

Праву оперативных сотрудников на получение необходимой информации путем наведения справок корреспондирует закреплен­ная в ч. 2 ст. 15 Закона об ОРД обязанность физических и юридиче­ских лиц исполнять законные требования должностных лиц ОРО.

Для наведения справок, согласно ч. 3 комментируемой статьи, могут использоваться информационные системы (автоматизиро­ванные информационно-поисковые системы) правоохранитель­ных органов, создаваемые на основании ч. 1 ст. 10 Закона об ОРД, п. 33 ст. 13 Закона о полиции и др. Наведение справок в АИПС осу­ществляется на основании требования (запроса) за подписью руко­водителя ОРО.

Запросы, направляемые в другие ведомства, должны содержать перечень требуемых сведений, исходные данные для их получения, а также юридические основания для наведения справок со ссылкой на соответствующие законодательные акты.

Информация, полученная путем проверки лица по информа­ционным системам, имеющая значение для всестороннего и пол­ного расследования и рассмотрения дела в суде, может приобщать­ся к материалам уголовного дела, если она не содержит сведений, составляющих государственную тайну.

Наведение справок путем изучения документов может осущест­вляться оперативным сотрудником либо по его поручению другим лицом. При этом цели получения информации, а также личность наводящего справки в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД могут зашифровываться.

Виды документов, необходимые для наведения справок (реги­страционные, бухгалтерские, кадровые и т. п.), а также места их получения (предприятия, учреждения, учебные заведения и др.) определяются должностным лицом ОРО.

Результаты изучения документов оформляются рапортом или справкой должностного лица. При получении сведений, имеющих значение для уголовного судопроизводства, рапорт (справка) пере­дается должностному лицу, в чьем производстве находится уголов­ное дело.

Сбор образцов для сравнительного исследования - это опера­тивно-розыскное мероприятие, заключающееся в действиях по изъ­ятию различных материальных объектов, могущих служить сред­ством обнаружения общественно опасного деяния и причастных к нему лиц, для их сравнения со следами совершенных преступле­ний либо установления признаков преступной деятельности. Целью данного ОРМ, как отмечалось Конституционным Судом, является сбор юридически значимой информации, ее последующая провер­ка, сопоставление и оценка фактов, свойств или признаков двух или более объектов^[11].

Содержание данного ОРМ несколько шире его законодатель­ного названия, поскольку образцы могут собираться не только для сравнительного исследования, но и для определения их состава (свойств, признаков). Например, получение образца вещества для определения его принадлежности к наркотическим средствам или психотропным веществам, образца товара для его проверки на кон­трафактность, образца купюры для установления признаков ее под­делки и т. д.

Закон не определяет перечня собираемых образцов, но и не огра­ничивает его, поэтому собираемые образцы могут включать в себя любые материальные объекты, в частности связанные с жизнеде­ятельностью человека (отпечатки пальцев, кровь, биологический материал, содержащий геномную информацию, волосы, голос, запах, почерк и т. п.), микрочастицы, следы транспортных средств, похищенное имущество, сырье, полуфабрикаты, готовая продукция, предметы, изъятые из гражданского оборота (оружие, взрывчатые вещества, наркотики), и т. д.

Сбор образцов для сравнительного исследования в зависимо­сти от решаемых задач может осуществляться гласно, негласно либо зашифровано. Гласный сбор образцов проводится при согласии лиц, являющихся их носителями (владельцами). Если факт сбора образцов важно сохранить в тайне от проверяемых лиц, то исполь­зуются негласные приемы для их получения, организация и тактика которых регламентирована ведомственными нормативными актами ОРО. При сборе образцов может зашифровываться цель меропри­ятия или принадлежность выполняющего его лица к правоохрани­тельным органам.

Данное мероприятие проводится сотрудником ОРО либо по его поручению другими лицами, в том числе оказывающими конфиден­циальное содействие. При необходимости к сбору образцов могут привлекаться специалисты, обладающие научными, техническими и иными специальными познаниями, однако обеспечение точно­сти выбора образцов, их достоверности и сохранности возлагается на оперативного сотрудника.

В процессе сбора образцов запрещается совершать действия, создающие угрозу здоровью граждан, унижающие их честь и досто­инство, затрудняющие нормальное функционирование предпри­ятий, организаций и учреждений, а также нарушающие жизнедея­тельность отдельных лиц.

Для гласного сбора образцов отпечатков пальцев можно руко­водствоваться положениями п. 19 ст. 13 Федерального закона «О полиции», согласно которому органы внутренних дел наде­лены правом производить дактилоскопирование определенных категорий лиц, включающих задержанных по подозрению в совер­шении преступления, заключенных под стражу, обвиняемых в совершении преступлений, подвергнутых административному наказанию в виде административного ареста, иных задержанных лиц, если в течение установленного срока задержания достовер­но установить их личность не представилось возможным. Кро­ме того, может производиться дактилоскопирование и иных лиц, указанных в Федеральном законе «О государственной дактило­скопической регистрации», в число которых входят иностранные граждане, незаконно находящиеся на территории РФ, либо полу­чившие разрешение на временное проживание, неопознанные тру­пы и некоторые другие. Все остальные лица могут дактилоскопи­роваться лишь в порядке добровольной государственной дакти­лоскопической регистрации по их письменному заявлению. Для гласного сбора образцов биологического материала, содержащего геномную информацию, следует руководствоваться положения­ми п. 32 ст. 13 Закона о полиции, а также Федеральным законом от 3 декабря 2008 г. № 242-ФЗ «О государственной геномной реги­страции в Российской Федерации».

Гласный сбор образцов имеет сущностное сходство с таким след­ственным действием, как получение образцов для сравнительного исследования, предусмотренным ст. 202 УПК РФ. По общему пра­вилу, как установил Конституционный Суд, оперативно-розыскной сбор образцов по возбужденному уголовному делу не может подме­нять собой следственное действие, предусмотренное ст. 202 УПК РФ^[12]. Однако в случае если подозреваемый, обвиняемый отказывается от предоставления образцов голоса, что делает невозможным реали­зацию положений ст. 202 УПК РФ и препятствует эффективному решению задач уголовного судопроизводства, защите прав потерпев­ших от преступлений, то в этих условиях получение необходимых образцов допустимо с помощью иных предусмотренных действу­ющим законодательством процедур, в том числе путем проведения ОРМ по поручению дознавателя или следователя^[13].

Результаты негласного сбора образцов для сравнительного исследования оформляются рапортом или справкой, составляемы­ми исполнителем мероприятия, к которым прилагаются в упакован­ном виде полученные образцы.

Результаты гласного сбора образцов оформляются актом (про­токолом), который должен содержать ссылку на то, что данное мероприятие проводилось на основании п. 3 ч. 1 ст. 6 и ст. 7 Зако­на об ОРД в целях сравнительного исследования. По своей фор­ме и содержанию он в максимально допустимых пределах должен соответствовать требованиям, предъявляемым к составлению про­цессуального протокола получения образцов для сравнительного исследования. В завершающей части акта делается разъяснение о порядке обжалования законности данного мероприятия соответ­ствующему руководителю ОРО, прокурору или в суд. Акт состав­ляется в трех экземплярах. Первый экземпляр с образцами направ­ляется для сравнительного исследования; второй - вручается под расписку владельцу образцов или его представителю, а третий при­общается к материалам оперативной проверки.

Если после возбуждения уголовного дела будут утрачены объ­екты, с которых брались образцы для сравнительного исследования, то результаты данного ОРМ могут передаваться лицу, проводящему расследование, за исключением случаев получения образцов от лиц, оказывающих конфиденциальное содействие.

Проверочная закупка - это оперативно-розыскное меропри­ятие, заключающееся в совершении мнимой сделки купли-прода­жи либо оказания услуг с лицом, в отношении которого имеются сведения о подготовке или совершении им преступлений, с целью проверки таких сведений, получения образца для сравнительного исследования, фиксации факта конкретного противоправного дея­ния, задержания лица с поличным либо решения иных задач ОРД.

Предметом проверочной закупки могут быть предметы, как нахо­дящиеся в гражданском обороте, так и изъятые из него (наркотики, оружие, боеприпасы, контрафактная продукция и т. п.), а также раз­личные услуги (бытовые, медицинские, сексуальные и т. д.).

Данное ОРМ чаще всего используется в целях борьбы с і ісзакої ι- ным оборотом наркотиков. В соответствии со ст. 49 Закона о нарко­тиках в ходе проверочной закупки допускается, с ведома и под. кон­тролем оперативных подразделений, приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструмен­тов или оборудования для их производства. Таким образом, приобре­тение, хранение и перевозка наркотиков при проведении проверочной закупки являются правомерными, а потому действия лица, привле­ченного к проведению данного ОРМ в качестве закупщика, несмотря на наличие некоторых формальных признаков преступления, не могут квалифицироваться как уголовно-наказуемое деяние.

Комментируемая норма, как неоднократно отмечал Консти­туционный Суд, применяется в системной связи с предписаниями ч. 8 ст. 5 Закона об ОРД, которая прямо запрещает соответствую­щим органам (должностным лицам) при осуществлении ОРМ под­стрекать, склонять, побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, т. е. совершать действия, провоцирующие граждан, в частности на незаконный обо­рот наркотиков¹.

Проверочная закупка схожа с договором купли-продажи, где одна сторона - продавец передает другой стороне предмет закуп­ки, а другая сторона принимает его, оплачивая обозначенную про­давцом сумму. Проведение в установленном порядке проверочной закупки, опирающейся на обоснованные предположения о наличии признаков противоправного деяния и относительно его субъектов, исходя из целей, задач и существа ОРД и содержания данного опе­ративно-розыскного мероприятия, которое предполагает актив­ную форму поведения его участника в качестве закупщика, испра­шивающего у продавца закупаемый предмет (средство, вещество), не может расцениваться как провокация преступления - запрещен­ное законом подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к его совершению.

Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД проверочная закупка пред­метов и вещей, свободная реализация которых запрещена либо обо­рот которых ограничен, проводится на основании постановления, ^{[14] [15]}

утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. Наличие постановления выступает дополнительной гарантией законности и обоснованности проведения такого ОРМ и не предпо­лагает возможности проведения проверочной закупки наркотиков до его вынесения и утверждения в установленном порядке уполно­моченным должностным лицом¹.

Проведение проверочной закупки требует определенных финансовых затрат со стороны оперативных служб. Согласно ст. 19 комментируемого Закона финансовое обеспечение ОРД отно­сится к расходным обязательствам РФ. Однако это не исключает возможность привлечения иных средств для проведения прове­рочной закупки. Как отмечал Конституционный Суд, использова­ние в ходе ОРМ по договору или устному соглашению имущества частных лиц на основании п. 3 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД, в том чис­ле привлекаемых к проведению оперативно-розыскных мероприя­тий, не изменяет их содержание, основания и условия проведения, в том числе проверочной закупки, а потому не нарушает права лиц, в отношении которых осуществляются такие мероприятия ^{[16] [17].}

Проверочная закупка имеет определенное сходство с контроль­ной закупкой - административным контрольным мероприяти­ем, в ходе которого органом государственного контроля (надзора) осуществляются действия по созданию ситуации для соверше­ния сделки в целях проверки соблюдения юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязательных требований при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг потреби­телям. Порядок проведения контрольной закупки регламентиро­ван ст. 16.1 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предприни­мателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а также Правилами организации и проведения контрольной закупки при осуществлении отдель­ных видов государственного контроля (надзора), утвержденными Постановлением Правительства РФ от 21 ноября 2018 г. № 1398.

Проверочная закупка может быть осуществлена сотрудником оперативного подразделения или другим лицом, действующим по его поручению. Она проводится в зашифрованной либо неглас­ной форме. Зашифрованная форма предполагает приобретение товара или услуги под видом обычного покупателя (потребителя) с последующим немедленным объявлением продавцу о фактиче­ской цели сделки, осмотром товара и составлением в его присут­ствии акта о состоявшемся мероприятии, удостоверенного подпися­ми участвующих в нем лиц. По материалам зашифрованной прове­рочной закупки, содержащим признаки преступления, принимается решение в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством.

Негласная проверочная закупка, в отличие от зашифрован­ной, не предусматривает немедленную легализацию и реализацию результатов проведенного мероприятия. Результаты негласной про­верочной закупки оформляются справкой сотрудника оперативного подразделения, а при необходимости - объяснениями привлечен­ных к ее проведению граждан.

В сфере борьбы с незаконным оборотом наркотиков нередко возникает необходимость проведения неоднократных провероч­ных закупок у одних и тех же лиц. Поскольку в судебной практике по этому поводу возникают споры, Верховный Суд РФ разъяснил, что повторная закупка допустима лишь в том случае, если это обо­сновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целя­ми, в качестве которых могут выступать необходимость пресечения и раскрытия организованной преступной деятельности и установ­ление всех ее участников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление местонахождения нелегаль­ных лабораторий по их производству. Кроме того, это допустимо в случаях, когда в результате проведенного ОРМ не были достигну­ты его цели (например, сбытчик наркотического средства догадался о проводимом мероприятии)^[18].

При решении вопроса о необходимости вынесения судебного решения для проведения проверочной закупки в жилище судам сле­дует учитывать положения ст. 8 Закона об ОРД, согласно которым проведение ОРМ, ограничивающих право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при нали­чии соответствующей информации. При этом судебное решение не требуется только в случае, если оперативный сотрудник, лицо, привлеченное к выполнению ОРМ, входит в жилище с согласия и на условии добровольности проживающих в нем лиц¹.

При проведении проверочной закупки могут использоваться допустимые к применению специальные технические средства для фиксации факта приобретения товара или услуги, осуществления контроля за ее ходом, пометки денежных и иных средств расчета.

Исследование предметов и документов - это непроцессуаль­ное криминалистическое, научно-техническое или иное исследова­ние объектов, полученных в результате других ОРМ, проводимое с целью выявления признаков преступной деятельности и причаст­ности к ней конкретных проверяемых лиц.

При исследовании предметов, веществ и документов может быть получена информация об их назначении, времени, месте изго­товления, качественных характеристиках и их отождествлении; о содержании документов, лицах, их исполнивших; о биологических объектах (кровь, сперма, волосы и т. д.), их принадлежности; об иных свойствах и характеристиках исследуемых предметов.

Исследование проводится по письменному поручению органов, осуществляющих ОРД, экспертно-криминалистическими служ­бами правоохранительных органов, а также специалистами науч­но-исследовательских учреждений других ведомств. При наличии стандартизированных методик исследования могут проводить­ся и непосредственно сотрудниками оперативных подразделений (например определение наркотического средства с помощью раз­личных экспресс-анализаторов).

При необходимости к проведению исследования предметов, веществ и документов (бухгалтерские, технические, иные ревизии и проверки) могут привлекаться на контрактной основе отдельные лица, обладающие специальными научными, техническими и ины­ми познаниями.

Исследование объектов, существующих в единственном экзем­пляре, может проводиться лишь в тех случаях, когда их качествен­ное состояние не будет изменено.

Результаты исследования предметов и документов, проведен­ного в учреждениях системы МВД России, оформляются справкой, составленной лицом, производившим исследование. Итоги иссле­дования, проведенного в иных учреждениях, оформляются доку­ментами, предусмотренными нормативными актами соответствую­щих ведомств.

Результаты исследования специалистами из числа лиц, при­влеченных к содействию на контрактной основе, оформляются актом исследования (ревизии, проверки), который по своей фор­ме и содержанию в максимально допустимых пределах должен соответствовать требованиям, предъявляемым к составлению акта экспертизы, без внесения в него сведений, составляющих государ­ственную тайну.

По используемым способам познания (исследовательским методикам) данное ОРМ во многих случаях имеет сходство с кри­миналистической и другими видами судебных экспертиз. Одна­ко по форме проведения и юридической значимости полученных результатов их нельзя отождествлять, поскольку экспертиза про­водится в установленной уголовно-процессуальным законом про­цедуре, обеспечивающей гарантии достоверности, и признается доказательством по уголовному делу. Справка же об оперативном исследовании доказательством не признается, поскольку такое исследование осуществляется без соблюдения процессуальной про­цедуры и не отвечает формальным требованиям достоверности. Тем не менее, результаты исследования могут быть представлены дозна­вателю, следователю, в чьем производстве находится уголовное дело, за исключением случаев, когда в силу принципа конспирации невозможно раскрыть негласный источник получения исследуемо­го объекта.

Наблюдение - это оперативно-розыскное мероприятие, заклю­чающееся в негласном визуальном, электронном либо комплексном слежении и контроле за действиями, передвижениями и разговора­ми конкретных лиц, а также за событиями и обстановкой в местах совершения преступлений, с целью получения и фиксации инфор­мации о признаках преступной деятельности, возможных соучаст­никах, местах хранения орудий совершения преступлений и похи­щенного имущества.

Визуальное наблюдение, основанное на восприятии информа­ции органами чувств человека, может осуществляться сотрудника­ми специальных оперативно-поисковых подразделений, сотрудни­ками гласных оперативно-розыскных служб либо иными лицами, оказывающими содействие в борьбе с преступностью, по поручению оперативных сотрудников. В процессе визуального наблюдения в хронологическом порядке фиксируются все передвижения, дей­ствия и контакты лица в определенный промежуток времени.

Электронное наблюдение, основанное на применении специ­альных технических средств для слежения за действиями и разгово­рами проверяемого лица в помещениях и транспортных средствах, ведется сотрудниками специальных оперативно-технических под­разделений правоохранительных органов. Электронное наблюде­ние чаще всего осуществляется путем негласной аудио- и видеоза­писи наблюдаемых событий и разговоров на электронные носители информации.

Комплексный характер «наблюдение» приобретает в тех случа­ях, когда в процессе визуального контроля одновременно использу­ются специальные технические средства для негласной фото- или видеосъемки наблюдаемых событий, а также аудиозаписи перегово­ров объектов наблюдения.

Наблюдение, осуществляемое сотрудниками специализирован­ных подразделений, является мероприятием ограниченного исполь­зования. В соответствии с ведомственными нормативными актами оно может проводиться по решению руководителя ОРО по субъек­ту РФ, как правило, за лицами, подозреваемыми в совершении тяж­ких или особо тяжких преступлений.

Наблюдение, связанное с ограничением конституционного пра­ва граждан на неприкосновенность жилища, может проводиться только на основании судебного решения.

В процессе наблюдения, как указал Конституционный Суд, не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни проверяемого лица, если это не свя­зано с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений либо с необходимостью решения других законных задач ОРД¹.

Организация и тактика наблюдения специально уполномочен­ными на это мероприятие подразделениями, порядок оформления полученных результатов регламентируются ведомственными нор­мативными актами органов, осуществляющих ОРД.

В случае необходимости продолжения наблюдения за объектом при пересечении им внутренних границ стран СНГ орган - ини­циатор мероприятия должен направить запрос соответствующему правоохранительному органу соседнего государства. Порядок взаи­модействия при проведении такого наблюдения определен в меж­дународном Соглашении о сотрудничестве в сфере специального сопровождения ОРД^{[19] [20].}

Результаты наблюдения, осуществляемого оперативным сотрудником либо другими лицами по его поручению, оформляют­ся рапортом, справкой (сводкой) наблюдения или, при необходимо­сти, объяснениями иных участников наблюдения с приложением полученных фотографий, аудио- или видеофайлов на электронном носителе. Эти материалы в соответствии с ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД могут передаваться дознавателю, следователю, в чьем производстве находится уголовное дело.

Результаты наблюдения, проводимого специализированными подразделениями оперативных подразделений, используются толь­ко для решения задач ОРД.

Отождествление личности - это оперативно-розыскное меро­приятие, заключающееся в установлении лиц, причастных к пре­ступной деятельности либо находящихся в розыске, путем непро­цессуального опознания личности по ее внешности, голосу, запаху и другим идентифицирующим признакам.

Отождествление личности может носить непосредственный или опосредованный характер. Непосредственное отождествление осуществляется лицами, ранее встречавшимися с разыскиваемым и запомнившими его внешность, голос или иные признаки. Опосре­дованное отождествление предполагает распознавание по словесно­му портрету или фотоизображению лицом, ранее не встречавшимся с разыскиваемым.

Отождествление может происходить в разных организационно­тактических формах, с использованием различных средств опера­тивно-розыскной деятельности, а факт его проведения может сохра­няться в тайне от отождествляемого лица.

Одной из распространенных разновидностей данного меропри­ятия является отождествление личности подозреваемого потерпев­шими, очевидцами либо иными лицами по имеющимся в органах внутренних дел фото- и видеоучетам. Условия проведения такого отождествления должны быть максимально приближены к услови­ям проведения процессуального опознания по фотографии.

Отождествление личности осуществляется также путем поиска подозреваемого с участием потерпевших и очевидцев в местах его вероятного появления. Результаты такого отождествления оформ­ляются рапортом (справкой) оперативного работника, а также объ­яснением гражданина, опознавшего разыскиваемое лицо.

Отождествление личности может проводиться как в естествен­ных условиях (например в местах вероятного появления преступ­ника), так и в искусственно создаваемых (например вызов подозре­ваемого в числе других лиц в правоохранительный орган).

В процессе отождествления личности запрещается:

- оказывать воздействие на участников данного мероприятия и искусственно создавать условия, вследствие которых может быть допущена ошибка;

- совершать действия, исключающие в дальнейшем процессу­альное оформление опознания (например проводить негласное ото­ждествление лица перед процессуальным опознанием);

- привлекать к мероприятию граждан, физические и психиче­ские качества которых заведомо ставят под сомнение его результаты.

Отождествление личности может производиться с использова­нием служебно-розыскной собаки по имеющимся запаховым сле­дам в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами, регламентирующими деятельность службы розыскного собаководства. Результаты такого отождествления оформляются актом применения служебно-розыскной собаки.

Объектами отождествления могут быть не только живые лица, но и неопознанные трупы, обнаруженные бесхозные и изъятые у преступников предметы и вещи.

Результаты отождествления личности в виде справок, рапор­тов или актов могут представляться следователю, но они не имеют доказательственного значения, поскольку в уголовном процессе предусмотрен специальный порядок проведения опознания, гаран­тирующий достоверность полученного доказательства.

Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств - это оперативно-розыскное мероприятие, заключающееся в непроцессуальном осмотре указан­ных объектов с целью обнаружения следов преступления, орудий его совершения, похищенного имущества, предметов и веществ, изъ­ятых из гражданского оборота, разыскиваемых преступников, а так­же для решения иных задач ОРД. В теории и практике ОРД данное мероприятие традиционно называется оперативным осмотром.

В названии данного ОРМ включен по существу закрытый перечень объектов, в отношении которых может осуществляться обследование, что не предполагает его расширительное толкование. Однако в процессе ОРД нередко возникает необходимость осмотра и ряда других объектов, в частности документов, носильных вещей (пакетов, барсеток, сумок, чемоданов), предметов одежды, средств мобильной связи. Поскольку Закон об ОРД этого не предусматри­вает, то субъекты ОРД в качестве правовой основы своих действий могут использовать положения п. 16 ч. 1 ст. 13 Закона о полиции.

С учетом вышеизложенного нельзя признать правомерным отнесение личного досмотра к разновидности обследования, что иногда допускается на практике. Закон об ОРД, как отмечал Кон­ституционный Суд, не регламентирует процедуру личного досмо­тра; административный досмотр может иметь место в порядке и по основаниям, установленным КоАП РФ, а личный обыск подо­зреваемого (обвиняемого) - УПК РФ ¹.

Обследование может носить гласный, зашифрованный и неглас­ный характер. Закон об ОРД напрямую не устанавливает возмож­ность проведения гласного обследования вопреки воле собственни­ков обследуемых объектов. В то же время ч. 2 ст. 15 содержит норму, согласно которой законные требования должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, обязательны для исполнения физическими и юридическими лицами, к которым такие требования предъявле­ны, что позволяет сделать вывод о допустимости принудительного проведения гласного обследования.

Гласное обследование нежилых помещений регламентируется Инструкцией о порядке проведения сотрудниками ОВД гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств^{[21] [22]. Согласно этой Инструкции основанием для проведения гласного обследования является распоряжение уполномоченного должност­ного лица ОВД, копия которого вручается представителю юридиче­ского лица либо физическому лицу; при проведении обследования подлежат изъятию обнаруженные документы, имеющие признаки подделки, а также вещи, изъятые из гражданского оборота или огра­ниченно оборотоспособные, находящиеся у лиц без специального разрешения, а также иные предметы и документы в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД; при изъятии электронных носителей информации организуется изготовление их копий, которые вруча­ются законным владельцам изъятого имущества; результаты изъ­ятия предметов и документов, и вещей оформляются протоколом, копия которого вручается представителю владельца обследованно­го объекта.}

Действие указанной Инструкции не распространяется на глас­ное обследование жилых помещений, которое на момент подготовки данного комментария не регламентировалось каким-либо специаль­ным нормативным актом. Поскольку обследование жилых помеще­ний ограничивает право на неприкосновенность жилища, то в соот­ветствии с ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД оно может проводиться только на основании судебного решения, за исключением случаев, когда вхождение в такое помещение обусловлено добровольным согласи­ем на это проживающих в нем лиц, которое должно быть явно выра­женным. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, волеизъяв­ление лица, связанное с отказом от реализации своих прав и свобод, может быть отражено в его письменном заявлении, протоколе, иных документах, имеющихся в материалах дела и явно свидетельствую­щих о таком отказе¹. В другом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ отмечалось, что на производство осмотра жилища требу­ется разрешение суда, если хотя бы одно из проживающих в нем лиц возражает против осмотра ^{[23] [24].}

Гласное обследование не может подменять собой обыск, который имеет свои основания, процедуру и порядок фиксации. Как отмечал Конституционный Суд, и уголовно-процессуальные действия, и ОРМ могут осуществляться лишь определенными субъ­ектами при наличии специальных установленных законом основа­ний и условий; проведение в связи с производством предваритель­ного расследования по уголовному делу ОРМ не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно­процессуальным законом установлена специальная процедура^[25].

На это же обращается внимание и в решениях судов общей юрисдикции. Так, Верховный Суд РФ в одном из своих кассаци­онных определений признал недопустимыми доказательствами результаты двух обследований жилых помещений. Это решение мотивировано тем, что обследование не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств обвинения, как это имело место в деле подсудимых, когда вместо ОРМ фактически были про­ведены обыски до возбуждения уголовного дела, чем нарушены пра­вила получения доказательств¹.

В практике применения гласного обследования жилых помеще­ний нельзя не учитывать и Постановления ЕСПЧ по делу «Аване­сян против России», в котором был сделан вывод о нарушении прав заявителя проведенным обследованием его жилых и нежилых поме­щений. Свое решение ЕСПЧ мотивировал отсутствием в постанов­лении суда поводов и оснований для производства обследования, его целей и задач, которые можно было бы считать достаточными и пропорциональными для ограничения права на неприкосновен­ность жилища ^{[26] [27].}

Результаты обследования, проводимого непосредственно опе­ративным работником, оформляются рапортом или справкой. При проведении обследования с участием других лиц и специалистов составляется акт, который по своей форме и содержанию в макси­мально допустимых пределах должен соответствовать требованиям, предъявляемым к составлению протокола следственного осмотра, или акт, форма которого установлена для ведомства (службы), чье должностное лицо принимало участие в зашифрованном обследо­вании. Эти документы могут впоследствии приобщаться к матери­алам уголовного дела.

Справка о результатах обследования, проводимого с использо­ванием негласных оперативно-технических сил и средств, хранит­ся в материалах оперативно-розыскного производства. В случаях применения при оперативном осмотре видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, иных способов фиксации и изъятия обнаруженных следов эти сведения отражаются в отдельных документах (справ­ках, актах и т. д.), которые могут быть в последующем представлены лицу, проводящему расследование, для использования в процессе доказывания.

Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сооб­щений - это оперативно-розыскное мероприятие, заключающееся в получении информации о признаках преступной деятельности проверяемых лиц путем негласного вскрытия и просмотра (перлю­страции) почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.

Рассматриваемое мероприятие ограничивает установленное ч. 2 ст. 23 Конституции РФ право граждан на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а поэтому в соответ­ствии с ч. 2 ст. 8 комментируемого Закона осуществляется только на основании судебного решения при наличии информации о при­знаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного престу­пления, по которому обязательно производство предварительного следствия.

Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообще­ний относится к категории оперативно-технических мероприятий и, согласно Указу Президента РФ от 1 сентября 1995 г. № 891, про­водится специальными подразделениями ФСБ России на основа­нии постановления, утверждаемого руководителем органа, осущест­вляющего ОРД.

Порядок проведения оперативно-технических мероприятий, связанных с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, и оформление их результатов регламентируется специ­альными межведомственными и ведомственными нормативными актами, зарегистрированными в установленном порядке.

Исходя из предложенного законодателем названия данного мероприятия, оно включает в себя установление контроля за тре­мя объектами: почтовыми отправлениями, телеграфными и иными сообщениями. К почтовым отправлениям ст. 2 Федерального закона «О почтовой связи» от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ относит адресо­ванную письменную корреспонденцию, посылки, прямые почтовые контейнеры. В свою очередь письменная корреспонденция вклю­чает в себя простые и регистрируемые письма, почтовые карточки, секограммы (почтовые отправления для слепых), бандероли и мел­кие пакеты.

Понятие телеграфного сообщения в законодательстве не рас­крывается. Исходя же из подзаконных нормативных актов, регла­ментирующих отношения в области связи, под таковым следует понимать текстовое сообщение, предназначенное для передачи средствами телеграфной связи.

Содержание понятия «иные сообщения» в действующем зако­нодательстве и подзаконных нормативных актах также не конкрети­зируется. К ним, прежде всего, следует отнести почтовые переводы денежных средств, которые законодателем не отнесены к категории почтовых отправлений, однако включены в содержание понятия «почтовая связь» и входят в перечень услуг, оказываемых опера­торами почтовой связи. К иным сообщениям можно также отнести корреспонденцию, предназначенную для пересылки через операто­ров почтовой связи с помощью электронной почты, факсимильной либо других видов электросвязи. Согласно разъяснению Генераль­ной прокуратуры РФ от 19 марта 1999 г. № 36-609/166-99 под поня­тием «иные сообщения» имеются в виду сообщения, передаваемые только по сетям почтовой связи.

Контролю может подвергаться корреспонденция, адресован­ная конкретному лицу или исходящая от него, а также вся кор­респонденция, поступающая в конкретный адрес или исходящая из него.

Максимальный срок контроля почтовых отправлений, согласно ч. 6 ст. 9 Закона об ОРД, не может превышать шести месяцев, если иное не указано в судебном постановлении. При необходимости продления контроля судья принимает об этом отдельное решение на основании вновь представленных материалов.

При необходимости с почтовых отправлений снимаются копии, фотографируется содержимое посылок, отбираются образцы для исследования. Материальные носители информации, полученные в результате проведения данного мероприятия, на основании поста­новления руководителя ОРО и с согласия исполнителя могут быть переданы лицу, в чьем производстве находится уголовное дело, для использования в процессе доказывания.

В соответствии со ст. 48 Закона о наркотиках в местах произ­растания и культивирования наркотикосодержащих растений, а также в местах возможного осуществления незаконных перевоз­ок наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров должностные лица органов внутренних дел, таможенных органов, органов Федеральной службы безопасности при осуществлении контроля за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров вправе произво­дить досмотр граждан, почтовых и багажных отправлений, транс­портных средств и перевозимых грузов при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров. Такой досмотр не является оперативно­розыскным мероприятием и не требует судебного решения, однако может использоваться для решения задач ОРД.

Цензура корреспонденции осужденных и лиц, содержащихся под стражей, досмотр посылок, передач и бандеролей в условиях учреждений по исполнению наказаний, а также контроль их неле­гальной переписки не являются оперативно-розыскным меропри­ятием, и порядок их осуществления регламентируется уголовно­исполнительным законодательством РФ.

Прослушивание телефонных переговоров (ПТП) - это опе­ративно-розыскное мероприятие, заключающееся в негласном кон­троле и фиксации с помощью специальных технических средств переговоров проверяемых лиц, ведущихся по линиям телефонной связи.

ПТП ограничивает конституционное право на тайну телефон­ных переговоров, а потому, согласно ч.ч. 2 и 4 ст. 8 Закона об ОРД, может осуществляться только на основании судебного решения в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких престу­плений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об ука­занных преступлениях.

К телефонным переговорам, являющимся объектом данно­го ОРМ, следует относить передачу информации путем речевого (аудиального) общения, осуществляемого в непрерывном режиме, между двумя или более собеседниками, с помощью средств электро­связи, а также одностороннюю передачу речевой информации одно­го абонента на автоматическое записывающее устройство другого.

К линиям телефонной связи относятся любые сети электросвя­зи общего пользования, предоставляющие соответствующие услуги населению; ведомственные сети связи, имеющие выход на сети свя­зи общего пользования; выделенные сети связи непроизводствен­ного назначения; сети подвижной радиотелефонной связи, а также системы глобальной подвижной персональной спутниковой связи. В правовом отношении для данного мероприятия не имеет значения технические характеристики используемых каналов связи (прово­дные линии, радиотелефонные каналы, каналы сотовой, спутнико­вой связи и т. д.). Абонентами телефонной связи являются гражда­не и организации, с которыми заключен договор об оказании услуг телефонной связи с выделением абонентского номера.

Особенность ПТП состоит в том, что запись речевого обще­ния обеспечивается путем подключения специальных технических средств к станционной аппаратуре операторов связи, либо к прово­дной линии связи, или путем сканирования радиосигнала телефона объекта прослушивания.

Рассматриваемое ОРМ предполагает запись переговоров обо­их абонентов, причем посредством подключения к линии связи или сканирования радиоканала. Запись же разговора по телефону только одного из собеседников без подключения к аппаратуре опе­раторов связи по своей сущности не является ПТП, а представляет собой разновидность электронного наблюдения, которое не связа­но с ограничением права на тайну телефонных переговоров. Такой вывод, в частности, можно сделать из решения Конституцион­ного Суда, который отмечал, что положение ст. 6 Закона об ОРД, допускающее проведение электронного наблюдения, само по себе не ограничивает право на тайну телефонных переговоров¹.

Не может быть отнесена к ПТП запись телефонного разгово­ра, осуществленная одной из сторон по собственной инициативе с помощью записывающего устройства, предусмотренного кон­струкцией аппарата абонента или подключенного к нему. Судеб­ный порядок ограничения права на тайну телефонных переговоров, как отмечал Конституционный Суд, подлежит применению лишь в тех случаях, когда лица, передающие или принимающие сообще­ние, предполагают его конфиденциальный характер и не жела­ют доступа к передаваемой информации каких-либо сторонних лиц и органов, а Закон об ОРД не препятствует распространению информации о переданном сообщении кем-либо из этих граждан^{[28] [29].}

В практике возникает необходимость проведения ПТП не толь­ко по указанным в судебном постановлении абонентским телефон­ным номерам, но и по другим индивидуально не определенным абонентским устройствам, которые не были известны на момент принятия судебного решения. По этому поводу Конституционный Суд отмечал, что право на тайну телефонных переговоров принад­лежит конкретному лицу, и судебное разрешение на ПТП выносит­ся в отношении конкретного лица, в связи с чем ограничение этого конституционного права не зависит от того, по какому телефону ведутся переговоры лица, в отношении которого осуществляется данное ОРМ^[30]. Отсюда следует вывод о допустимости ПТП по иным абонентским номерам, используемых проверяемым лицом, помимо указанных в судебном решении, в том числе зарегистрированным на третьих лиц.

Поскольку к числу задач ОРД относится не только выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, но и уста­новление лиц, их подготавливающих, совершающих или совер­шивших, постольку ПТП может проводиться также в отношении граждан, полные сведения о личности которых на момент принятия решения о проведении ОРМ достоверно не установлены^[31].

Согласно ч. 6 ст. 9 комментируемого Закона ПТП может прово­диться в течение шести месяцев со дня принятия судебного реше­ния, если иное не указано в самом постановлении. При необходи­мости продления срока судья выносит дополнительное решение на основании вновь представленных материалов.

В случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственно­сти отдельных лиц - по их заявлению или с их согласия в письмен­ной форме в соответствии с ч. 6 ст. 8 Закона об ОРД разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, без судеб­ного решения на основании постановления, утвержденного руково­дителем органа, осуществляющего ОРД, с обязательным уведомле­нием соответствующего судьи в течение 48 часов.

В соответствии с ч. 4 комментируемой статьи ПТП, связанное с подключением к станционной аппаратуре операторов связи, про­водится с использованием оперативно-технических сил и средств органов Федеральной службы безопасности и органов внутренних дел в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями. Предприятия и операторы связи неза­висимо от ведомственной принадлежности и форм собственности, согласно ст. 64 Федерального закона «О связи», обязаны оказывать содействие и предоставлять органам, осуществляющим ОРД, воз­можность проведения ОРМ на сетях связи.

Порядок проведения ПТП и оформление его результатов регла­ментируется специальными ведомственными и межведомственны­ми нормативными актами.

По своему содержанию данное ОРМ аналогично следственному действию, предусмотренному ст. 186 УПК РФ, - контролю и записи переговоров, поэтому по возбужденным уголовным делам целесоо­бразно использовать уголовно-процессуальную форму.

Контроль телефонных разговоров осужденных, осуществляе­мый персоналом исправительных учреждений, не образует рассма­триваемого ОРМ, поскольку является режимным мероприятием, предусмотренным ст. 92 УИК РФ.

Снятие информации с технических каналов связи (СИТКС) - это оперативно-техническое мероприятие, заклю­чающееся в получении, преобразовании и фиксации с помощью специальных технических средств широкого круга текстовой, графической и иной информации, передаваемой по любым кана­лам электросвязи.

Уяснение сущности данного мероприятия зависит от правиль­ного понимания содержания термина «технические каналы связи», который, кроме Закона об ОРД, в других законодательных актах не встречается. В ведомственных нормативных актах органов, осу­ществляющих ОРД, к техническим каналам отнесены телексные, факсимильные, селекторные, радиорелейные каналы передачи дан­ных, системы персонального радиовызова (пейджинговая связь), а также линии абонентского телеграфирования, IP-телефонии, электронной почты и иных каналов связи.

С помощью СИТКС решаются следующие задачи:

- получение детализации (входящих и исходящих) телефон­ных соединений абонентов сотовой компании по абонентским номе­рам или IMEI-номерам телефонных аппаратов;

- получение информации о неизвестных абонентских номерах мобильной связи, используемых абонентом;

- контроль входящих и исходящих СМС (ММС) - сообщений (включая получение текстов сообщений);

- определение местоположения объектов по мобильным теле­фонам, места нахождения абонента в конкретный период;

- определение базовых станций, из зоны действия которых осуществлялись соединения, и их местонахождения, а также место­нахождения телефона в сети;

- определение заводских IMEI-номеров телефонных аппара­тов, с которыми использовался абонентский номер;

- определение владельцев SIM-карт по IMEI-номерам теле­фонных аппаратов;

- получение информации о сообщениях, поступающих по адре­сам электронной почты, а также по специализированным страницам сети Интернет и т. д.

В соответствии с ч. 4 ст. 6 и ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД данное мероприятие осуществляется только на основании судебного реше­ния с использованием оперативно-технических сил и средств ФСБ или МВД. Порядок снятия информации с технических каналов связи и оформление их результатов регламентируется отдельны­ми межведомственными и ведомственными нормативными актами, зарегистрированными в установленном порядке.

Для технического обеспечения проведения ОРМ на сетях электросвязи, используемых для услуг передачи данных телема­тических служб, включая Интернет, создана Система технических средств по обеспечению ОРМ (СОРМ). Ее технические требова­ния регламентированы приказом Госкомсвязи России от 27 мар­та 1999 г. № 47, а порядок внедрения СОРМ определен приказом Мининформсвязи России от 16 января 2008 г. № 6.

Снятие информации с технических каналов связи может про­водиться гласно непосредственно сотрудником оперативного под­разделения с привлечением, при необходимости, лиц, оказывающих ему добровольное содействие, в том числе и специалистов.

Результаты снятия информации оформляются при проведе­нии лично сотрудником оперативного подразделения - справкой или рапортом; при участии других лиц, в том числе специалистов, - актом. При копировании снимаемой информации на физические носители эти сведения отражаются в виде приложения к вышеу­казанным документам или отдельными документами (справками, актами и т. п.). Полученные носители информации могут быть впо­следствии представлены следователю для использования в процес­се доказывания по уголовным делам при отсутствии в них сведений, составляющих государственную тайну.

Оперативное внедрение - это оперативно-розыскное мероприя­тие, заключающееся в проникновении в преступную среду сотрудника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, или лица, оказывающего ему содействие на конфиденциальной основе, для решения задач ОРД.

Объектом внедрения выступают преступные сообщества (пре­ступные организации), организованные преступные группы, бан­ды, террористические и экстремистские организации, незаконные вооруженные формирования; лица, в отношении которых заведены дела оперативно-розыскного производства; коммерческие структу­ры и отдельные граждане, обоснованно подозреваемые в подготов­ке и совершении преступлений, а также места концентрации лиц с криминогенной направленностью поведения (рестораны, рынки, вокзалы и т. д.).

Субъектами оперативного внедрения могут выступать штат­ные негласные сотрудники оперативных подразделений, принад­лежность которых к правоохранительным органам зашифрована; сотрудники оперативных подразделений, исполняющие свои долж­ностные обязанности на гласной основе; другие сотрудники право­охранительных служб; а также лица, оказывающие конфиденциаль­ное содействие органам, осуществляющим ОРД.

Данное мероприятие в соответствие с ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД проводится на основании постановления, утверждаемого руково­дителем органа, осуществляющего ОРД. В постановлении долж­ны указываться фактические основания к проведению внедрения, обосновываться его необходимость, ставится тактическая задача внедряемого лица, его линия поведения, меры по обеспечению его безопасности и конспирации, а также другие сведения, подтвержда­ющие правомерность и допустимость действий участника ОРМ.

В процессе оперативного внедрения на основании п. 4 ст. 15 Зако­на об ОРД субъектами данного ОРМ могут, в целях конспирации, использоваться документы, зашифровывающие их личность, а также ведомственную принадлежность предприятий, помещений и исполь­зуемых транспортных средств.

В соответствии с ч. 8 ст. 5 комментируемого Закона запреща­ется использовать оперативное внедрение для негласного участия в работе федеральных органов государственной власти, органов власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, а так­же в деятельности зарегистрированных в установленном порядке политических партий, общественных и религиозных объединений в целях оказания влияния на характер их деятельности.

Лица, внедренные в преступные формирования, могут имити­ровать преступную деятельность, более того, ч. 4 ст. 16 Закона допу­скает вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам других лиц при правомерном осуществлении служебного долга.

В соответствии со ст. 36 Закона о наркотиках при проведении оперативного внедрения для имитации преступной деятельно­сти разрешается безлицензионное использование наркотических средств и психотропных веществ.

Организация и тактика оперативного внедрения регламенти­руются специальными ведомственными нормативными актами. Сведения о штатных негласных сотрудниках органов внутренних дел, а также лицах, оказывающих им содействие на конфиденциаль­ной основе, внедренных в преступные формирования, составляют государственную тайну и могут быть преданы гласности лишь с их согласия в письменной форме.

Информация, полученная в результате оперативного внедре­ния, оформляется рапортом сотрудника оперативного аппарата или сообщением лиц, оказывающих конфиденциальное содействие.

Сотрудники оперативных аппаратов, исполняющие свои долж­ностные обязанности на гласной основе, в случае необходимости могут выступать в качестве свидетелей в уголовном процессе.

Контролируемая поставка - это оперативно-розыскное меро­приятие, заключающееся в негласном контроле за перемещением (ввозом, вывозом, перевозкой, пересылкой) товаров, предметов и веществ, изъятых из гражданского оборота либо являющихся объ­ектами или орудиями преступных посягательств, в целях установ­ления каналов поступления и сбыта, пресечения противоправных действий, выявления и изобличения всех участников незаконных операций.

Контролируемая поставка давно и широко используется в миро­вой практике борьбы с незаконным оборотом наркотиков. Правовой основой применения метода контролируемой поставки на между­народном уровне является ст. 11 Конвенции ООН «О борьбе про­тив незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ» от 19 декабря 1988 г. В Конвенции дается определение кон­тролируемой поставки как метода, при котором допускается вывоз, провоз или ввоз на территорию одного или нескольких государств незаконных или вызывающих подозрение партий груза с ведома и под надзором их компетентных органов в целях расследования и выявления лиц, участвующих в совершении этого преступления.

Право оперативных служб на осуществление контролируемой поставки наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования для их производства кон­кретизировано в ст. 49 Закона о наркотиках, в которой допускается перемещение в пределах РФ ввоз (вывоз) или транзит через ее тер­риторию указанных предметов с ведома и под контролем органов, осуществляющих ОРД.

Контролируемая поставка предметов, веществ, изделий и продукции, свободная реализация которых запрещена либо обо­рот которых ограничен, в соответствии с ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД проводится на основании мотивированного постановления, которое утверждается руководителем органа, осуществляющего ОРД. Перед началом проведения такой контролируемой поставки все участву­ющие в ней лица должны быть ознакомлены с данным постанов­лением. Оригинал постановления на период проведения контро­лируемой поставки должен находиться у одного из сотрудников оперативного подразделения, обеспечивающих контроль за переме­щением объектов, и может при необходимости использоваться им для устранения возникающих при этом препятствий.

К предметам и веществам, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, относятся: имущество, добытое преступным путем (ст. 175 УК РФ); поддельные деньги и ценные бумаги (ст. 186 УК РФ); поддельные кредитные расчетные карты и расчетные документы (ст. 187 УК РФ); средства доставки, вооружение и военная техника, в отношении которых установлен специальный экспортный контроль (ст. 189 УК РФ); драгоценные металлы, природные драгоценные камни и жемчуг (ст. 191 УК РФ); радиоактивные материалы (ст. 220 УК РФ); оружие, боеприпасы или взрывчатые вещества (ст. 222 УК РФ); наркотические сред­ства или психотропные вещества (ст. 228 УК РФ); сильнодейству­ющие или ядовитые вещества (ст. 234 УК РФ); порнографическая продукция (ст. 242 УК РФ); официальные документы и государ­ственные награды (ст. 324 УК РФ); поддельные документы, штам­пы, печати, бланки (ст. 327 УК РФ); оружие массового поражения (ст. 355 УК РФ).

По своему содержанию контролируемая поставка с трудом «вписывается» в понятие обычного ОРМ, поскольку она может включать в себя целый комплекс мероприятий, предусмотренных комментируемой статьей. В частности, при проведении контроли­руемой поставки могут опрашиваться лица, осведомленные о пере­мещаемом товаре, наводиться справки о документальном оформле­нии груза, собираться его образцы, осуществляться как физическое, так и электронное наблюдение за перемещением контролируемого объекта, прослушиваться телефонные переговоры участников неза­конной операции и т. д. В связи с этим ее с полным основанием мож­но считать оперативно-розыскной операцией или организационно­тактическим комплексом согласованных по цели, месту и времени оперативно-розыскных мероприятий.

Контролируемые поставки в зависимости от пространственных границ подразделяются на три основных вида:

- внутренние - проводимые на территории РФ;

- внешние - осуществляемые в установленном международ­ными соглашениями и договорами порядке на территории ино­странных государств;

- транзитные - проводимые через территорию РФ по иници­ативе правоохранительных органов иностранных государств или международных правоохранительных организаций.

Внешние контролируемые поставки проводятся только с раз­решения руководителей центрального аппарата МВД, ФСБ и ФТС России по согласованию с правоохранительными органами ино­странных государств. Транзитные контролируемые поставки прово­дятся по поручению этих же руководителей на основании официаль­ных запросов международных правоохранительных организаций.

Контролируемая поставка, как правило, проводится по пла­ну, утверждаемому руководителем органа, являющегося ее ини­циатором, и согласованному с руководителями других органов и ведомств, привлекаемых к ее реализации. В плане указываются основания для ее проведения, поставленные цели и задачи, исполь­зуемые силы и средства, предполагаемые финансовые расходы, мероприятия по документированию преступных действий, меры по обеспечению безопасности участников и порядок использования полученных результатов.

В планах и постановлениях на проведение контролируемой поставки запрещается указывать сведения о личности привлекае­мых к их реализации штатных негласных сотрудников и лиц, оказы­вающих конфиденциальное содействие.

Результаты контролируемой поставки оформляются различ­ными документами в зависимости от достигнутых целей и задач: рапортом, справкой, приходно-расходными и иными документами, объяснениями граждан, актом контролируемой поставки, иными физическими носителями информации, которые могут использо­ваться в процессе доказывания по уголовным делам.

Оперативный эксперимент - это оперативно-розыскное меро­приятие, заключающееся в воспроизведении обстановки, объек­тов, действий или иных типичных обстоятельств противоправного события и совершения иных опытных действий в целях обнаруже­ния и пресечения преступных деяний, а также выявления и задер­жания лиц, их готовящих или совершающих.

Содержание опытных действий может включать создание, воспроизведение и использование условий для проявления кри­минальных намерений лиц и обнаружения объектов преступных посягательств, установление негласного контроля за объектами (предметами) посягательств, экспериментальную проверку инфор­мации с последующей фиксацией происходящих событий. К числу опытных действий относится, например, контролируемая передача предмета взятки от участника ОРМ к лицу, ее вымогающему (полу­чающему); размещение в местах совершения серийных преступле­ний объектов, выступающих традиционными предметами преступ­ных посягательств (автомобили, дорогостоящие меховые головные уборы, чемоданы, сумки и т. п.), с последующим контролем за ними.

Оперативный эксперимент может проводиться как в отношении конкретных лиц, обоснованно подозреваемых в преступной деятель­ности (получении взяток, торговле оружием, незаконном обороте наркотиков и т. п.), так и для выявления неизвестных лиц, соверша­ющих серийные преступления, путем применения различных «лову­шек» и «приманок», позволяющих обнаружить их намерения.

Оперативный эксперимент в соответствии с ч. 8 ст. 8 ком­ментируемого Закона проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. Его осуществление, согласно ч. 9 этой же статьи, допускается только в целях выявления, пресечения и раскрытия преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений, признаки которых определены в ст. 15 УК РФ. Поскольку квалификация преступле­ния и соответствующее отнесение его к той или иной категории возможны только в результате расследования и судебного рассмо­трения уголовного дела, достаточно, чтобы выявляемое, пресекае­мое преступление по объективным признакам могло быть отнесено к соответствующей категории тяжести.

Принятие решения о проведении оперативного эксперимента, как отмечал Конституционный Суд, предопределяется наличием установленных законом оснований для этого и не предполагает его немедленного исполнения, поскольку время осуществления опера­тивного эксперимента обусловлено поведением лица, в отношении которого данное мероприятие проводится, а не действиями долж­ностных лиц органа, осуществляющего ОРД¹.

При производстве оперативного эксперимента не должно допу­скаться унижения достоинства и чести участвующих в нем лиц, а также не создаваться опасности для их здоровья. Условия проведе­ния оперативного эксперимента, согласно ч. 8 ст. 5 комментируемого Закона, не должны провоцировать, подталкивать лицо к совершению противоправных действий, ставить его в обстоятельства, затрудняю­щие удовлетворение своих потребностей законными способами.

В то же время, как отмечал Конституционный Суд, разрешение предусмотренных Законом об ОРД задач предполагает активную форму поведения субъектов оперативно-розыскной деятельности, и действия участников ОРМ должны быть сообразными условиям и обстановке, в которых оно проводится, а также поведению лица, в отношении которого имеются основания для его целевого прове­дения, в связи с чем само по себе проведение в надлежащем порядке оперативного эксперимента, опирающегося на обоснованные пред­положения о наличии признаков противоправного деяния и относи­тельно его субъектов, не может расцениваться как провокация пре- ступления^{[32] [33].}

Если в ходе оперативного эксперимента подозреваемое лицо совершает действия, содержащие признаки преступления, то за соде­янное оно привлекается к уголовной ответственности по действую­щему законодательству. В то же время, как разъяснил Пленум Вер­ховного Суда РФ, если при проведении оперативного эксперимента в нарушение ст. 5 Закона об ОРД допускались подстрекательские действия со стороны правоохранительных органов, без которых не возник бы умысел на получение взятки, то ее принятие не может расцениваться как уголовно-наказуемое деяние^[34].

При проведении оперативного эксперимента на основании ч. 4 ст. 16 настоящего Закона допускается вынужденное причине­ние вреда правоохраняемым интересам личности и государства, совершаемое при правомерном выполнении лицом своего слу­жебного или общественного долга.

В соответствии со ст. 36 Закона о наркотиках при проведении оперативного эксперимента для имитации преступной деятельно­сти разрешается безлицензионное использование наркотических средств и психотропных веществ.

Организация и тактика оперативного эксперимента регламен­тируются ведомственными нормативными актами.

Результаты оперативного эксперимента оформляются рапор­том сотрудника оперативного подразделения, а в случае выявления преступлений или лиц, к ним причастных, - актом оперативно­го эксперимента, который по своей форме и содержанию в макси­мально допустимых пределах должен соответствовать требованиям, предъявляемым к составлению протокола следственного экспери­мента, без указания в нем сведений, составляющих государствен­ную тайну.

К акту приобщаются физические носители информации, полу­ченные в результате использования в процессе проведения опера­тивного эксперимента специальных технических и иных средств, которые могут использоваться в процессе доказывания.

Получение компьютерной информации. В условиях цифро- визации современного общества все более существенные объемы оперативно значимой информации циркулируют в сети Интернет, концентрируются в ее информационных ресурсах и различных технических устройствах в компьютерной форме. В связи с этим в оперативно-розыскной науке и практике ведется постоянный поиск оптимальных форм и методов сбора компьютерной информа­ции для решения задач противодействия преступности. В качестве важного средства достижения этой цели можно расценивать вклю­чение в 2016 г. в перечень ОРМ, закрепленный в ФЗ «Об ОРД», нового ОРМ «получение компьютерной информации» (Федераль­ный закон от 6 июля 2016 г. № 374-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О противодействии терроризму” и отдель­ные законодательные акты Российской Федерации в части установ­ления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспе­чения общественной безопасности»).

Относительно непродолжительный период практического при­менения этого мероприятия, а также (что более важно) отсутствие в законе нормативного разъяснения его сути или закрепления перечня и правовой регламентации действий, допустимых при его осуществлении, во многих случаях затрудняют понимание право­применителем порядка их реализации. Не вносят ясность и ком­ментарии специалистов, между которыми продолжается полемика по поводу сущности и содержания указанного ОРМ и даже целесоо­бразности его законодательного закрепления ^[35].

Для того чтобы разобраться в этих вопросах, прежде всего опре­делимся с сущностью понятия «компьютерная информация».

Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об инфор­мации, информационных технологиях и о защите информации» в ст. 2 дает общее понятие информации - это сведения (сообщения, данные), независимо от формы их представления. Понятие ком­пьютерной информации на уровне законодательства закреплено в гл. 28 УК РФ, где в примечании 1 к ст. 272 УК РФ обозначено, что под компьютерной информацией понимаются сведения (сооб­щения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи. Интерес­но, что в предыдущей редакции ч. 1 ст. 272 УК РФ компьютерная информация определялась как «информация на машинном носи­теле, в электронно-вычислительной машине (ЭВМ), системе ЭВМ или их сети», т. е. отнесение информации к компьютерной связы­валось как раз с местом ее хранения, обработки и передачи. Закре­пляя в новой редакции ст. 272 УК РФ - определение компьютерной информации через форму ее представления, а не через перечисле­ние средств ее хранения, обработки и передачи, законодатель сде­лал это, на наш взгляд, совершенно обоснованно, поскольку спектр таких средств постоянно изменяется и расширяется.

В то же время использование в конечной редакции закреплен­ного законом определения компьютерной информации термина «электрические сигналы» представляется недостаточно удачным (на что указывается и в официальном отзыве Верховного Суда РФ от 7 апреля 2011 г. № 1/общ-1583 «На проект Федерального закона “О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федера­ции и отдельные акты Российской Федерации”»), поскольку раз­витие способов обработки и хранения компьютерной информации приводит к использованию, помимо электрических, иных физиче­ских явлений. Тем не менее, большинство ученых сходится в том, что законодательная дефиниция «компьютерной информации» вполне адекватна отражаемой ею действительности и оказывает благотворное влияние на правоприменительную деятельность ¹.

Таким образом, под компьютерной информацией следует пони­мать не какой-то особый вид информации, а специфическую форму ее представления, приспособленную для обработки в компьютер­ных устройствах, передачи по каналам связи и хранения на специ­ализированных носителях. Уточним, что логичнее в данном слу­чае было бы говорить даже не об информации, а о данных, которые становятся информацией только при их осмыслении, помещении в определенный контекст^{[36] [37].}

Решение о необходимости выделения особого самостоятельно­го ОРМ, обеспечивающего получение всей оперативно значимой компьютерной информации, назрело не только из-за постоянного нарастания ее объемов, повышения ее ценности для решения опера­тивных задач и наличия у нее специфических свойств, обусловли­вающих особые способы доступа к ней, но и в связи с тем, что имев­шиеся ОРМ во многих ситуациях не могли быть применимы для этого^[38]. Даже такое мероприятие, как «снятие информации с техни­ческих каналов связи», которое в основном проводилось при досту­пе к информации в компьютерных системах, в определенных случа­ях следует признать неприемлемым (например при негласном дис­танционном доступе к информации в компьютере подозреваемого).

Далее обозначим отдельные свойства компьютерной инфор­мации, определяющие особенности осуществления рассматри­ваемого ОРМ. Так, компьютерная форма позволяет эффективно собирать данные и обрабатывать с использованием различного про­граммного обеспечения, с высочайшими скоростями передавать их на любые расстояния. Особым свойством, активно используемым при сокрытии следов противоправных деяний, является обезличен­ный характер компьютерных данных (отсутствие признаков, пря­мо указывающих на связь с лицом, их создавшим или подвергшим модификации) и возможность их быстрого полного уничтожения, а также применения сложных алгоритмов шифрования для предот­вращения несанкционированного доступа. С позиций ОРД, важна возможность неограниченное количество раз производить копи­рование компьютерных данных при полном совпадении исходных данных и копий. Указанное свойство в определенных оператив­но-розыскных ситуациях обеспечивает конспирацию проведения ОРМ, поскольку с данных снимается только копия, а сами они оста­ются в неизменном виде, и их владелец не может наблюдать каких- либо признаков того, что произошло копирование информации.

Находящиеся в компьютерной форме данные не могут воспри­ниматься человеком непосредственно, поэтому для организации взаимодействия человека с компьютером обязательными являются два противоположных процесса, осуществляемых с помощью спе­циальных программ и устройств ввода-вывода: кодирование (пре­образование входной информации в форму, воспринимаемую ком­пьютером) и декодирование (преобразование компьютерных дан­ных в форму, доступную для восприятия человеком).

В качестве компьютеров могут рассматриваться разнообраз­ные оснащенные процессорами устройства, предназначенные для автоматизированной обработки оцифрованных данных (серверы, персональные и сетевые компьютеры, ноутбуки, планшеты, сотовые телефоны, смартфоны, банкоматы и др.). Довольно широк спектр носителей компьютерной информации (встроенные и внешние накопители на жестких магнитных дисках, флэш-карты, оптические диски, CD и DVD диски и др.), на которых она может долговре­менно храниться и с которых может быть перенесена в компьютер при их подключении к нему. Временно компьютерная информация также может находиться в микросхемах памяти самого компьюте­ра и периферийных устройств (мониторов, принтеров, сканеров, факсов, графопостроителей, очков виртуальной реальности и др.). Наконец она может передаваться между компьютерными устрой­ствами по техническим каналам связи в информационно-телеком­муникационных сетях, подвергаясь при этом обработке (и оставляя определенные следы) в обеспечивающих процесс передачи проме­жуточных сетевых устройствах (сетевых серверах, маршрутизато­рах, концентраторах, роутерах, модемах и др.).

В компьютерную форму, которая в настоящее время в основном ассоциируется с цифровой формой представления данных, могут быть переведены практически любые данные. Благодаря постоян­ному снижению стоимости хранения информации в цифровой фор­ме огромные массивы данных могут быть сохранены и использова­ны для автоматизированной обработки, что открывает в ОРД новые возможности для информационного поиска.

Для уточнения содержания рассматриваемого мероприятия отметим, что получение компьютерной информации в техническом плане может осуществляться:

а) при доступе (непосредственном или дистанционном через компьютерную сеть) к устройствам памяти, установленным в ком­пьютере и периферийном оборудовании;

б) при копировании данных с внешних устройств хранения информации;

в) при получении информации с технических каналов связи и входящих в них промежуточных обслуживающих устройств.

Во всех случаях информация может быть получена в виде отдельных текстовых, графических, аудио- и видеодокументов либо выборок по заданным условиям из специализированных баз данных.

С позиций же оперативно-розыскной науки и практики анализ положений ФЗ «Об ОРД» позволяет полагать, что законодатель вряд ли связывал содержание данного ОРМ с простейшими фор­мами обращения к компьютерным ресурсам, находящимся у опера­торов связи или в открытом доступе, либо к устройствам хранения компьютерной информации, полученным в распоряжение субъек­тов ОРД. В выделении таких действий, осуществляемых, как пра­вило, гласно и не подразумевающих необходимость преодоления определенных препятствий, в отдельное ОРМ нет смысла, посколь­ку в большинстве случаев их разумно оформлять через иные ОРМ (наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследова­ния, проводимое гласно обследование помещений, зданий, сооруже­ний, участков местности и транспортных средств и др.).

С учетом этого, основу ОРМ «получение компьютерной инфор­мации», на наш взгляд, составляют достаточно сложные в тех­ническом плане и требующие специальной подготовки действия по добыванию хранящейся в компьютерных системах или переда­ваемой по техническим каналам связи информации о лицах и собы­тиях, вызывающих оперативный интерес. В большинстве случаев их правильное осуществление невозможно без участия специали­ста. Об этом, в частности, свидетельствует и указание в ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об ОРД» на то, что ОРМ, связанные с получением компьютерной информации, проводятся с использованием оперативно-техниче­ских сил и средств ОВД и ФСБ.

Итак, рассматриваемое ОРМ применяется в качестве средства поиска и сбора оперативно значимой компьютерной информации в различных ее источниках. Основными среди них можно считать используемые подозреваемыми объекты, в которых происходит хра­нение, обработка и передача такой информации, следующих видов:

Технические объекты:

а) средства вычислительной техники, мобильные устройства и средства сотовой связи, сетевое оборудование, периферийные ком­пьютерные устройства;

б) носители компьютерной информации (внешние накопители, флешкарты, оптические диски и др.);

в) устройства, обрабатывающие данные, поступающие от датчи­ков (GPS-трекеры, фитнес-браслеты, смарт-часы, радиочастотные идентификаторы и т. п.), измерительные приборы, системы виде­офиксации, видеонаблюдения, геопозиционирования, устройства, оснащенные микропроцессорами для обмена компьютерными дан­ными и образующие Интернет вещей (бытовые приборы, устрой­ства «умного дома» и т. п.).

Информационные объекты сети Интернет:

а) информационные ресурсы криминальной направленно­сти, через которые реализуются запрещенные к обороту предметы и вещества, осуществляется пропаганда криминального образа жиз­ни, вовлечение в преступную деятельность, распространяется про­тивоправная информация;

б) персональные страницы криминально настроенных лиц в социальных сетях и места их сетевого общения (закрытые фору­мы, чаты и т. п.).

В последнее время значительное число таких информацион­ных объектов концентрируется в сети DarkNet (или так называемом «теневом Интернете»). Здесь предпринимаются меры для обеспече­ния анонимности пользователей, и установление личности субъек­тов противоправной деятельности с использованием традиционных подходов крайне затруднено.

Сетевые каналы коммуникации, используемые преступника­ми для координации действий, - электронная почта, мессенджеры и чаты, приложения VoIP (интернет-телефонии). Количество сер­висов, обеспечивающих текстовую, голосовую и видеосвязь между компьютерами через Интернет, постоянно увеличивается (ICQ, Skype, WhatsApp, Viber, Telegram и др.), причем многие из них пре­доставляют услуги шифрования передаваемых данных.

Базы данных, формируемые в информационных системах госу­дарственных органов и коммерческих структур, в том числе банков и операторов связи. Выборки, генерируемые по заданным услови­ям при анализе сведений из таких баз, нередко содержат ценную информацию.

Таким образом, можно считать, что содержание ОРМ «полу­чение компьютерной информации» в основном связано с примене­нием особых способов доступа к перечисленным информационным источникам для достижения указанного в названии мероприятия результата. Это в первую очередь применение специального про­граммного обеспечения и оборудования для: извлечения оператив­но значимых данных из компьютерных устройств и систем, сетевых ресурсов; обеспечения фиксации содержания сеансов связи; осу­ществления оперативно-розыскного мониторинга сетевых инфор­мационных ресурсов, содержащих запрещенную к распространению информацию и связанных с деятельностью преступных сообществ; выявления оперативно значимой информации в базах данных раз­личного назначения, обнаружения неявных связей между объекта­ми путем анализа массивов неструктурированных данных из раз­личных источников.

Далее уточним, какое программное обеспечение в этом контек­сте должно быть отнесено к специальному. В Постановлении Пра­вительства РФ от 1 июля 1996 г. № 770 среди видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения различных видов информации, в частности, названы средства для негласного: прослушивания телефонных переговоров; перехвата и регистрации информации с технических каналов связи; получения (изменения, уничтожения) информации с технических средств ее хранения, обработки и передачи. Полагаем, что этот перечень охва­тывает и предназначенные для поименованных целей программ­ные средства. Добавим, что в проекте Федерального закона «О вне­сении изменения в статью 138.1 Уголовного кодекса Российской Федерации»^[39], подготовленном во исполнение п. 1 поручения Пра­вительства РФ от 12 марта 2018 г. № РД-П4-1313, предусмотрено дополнение ст. 138.1 УК РФ следующим примечанием: «Примеча­ние. Под специальными техническими средствами, предназначен­ными для негласного получения информации, в настоящем Кодек­се понимаются приборы, системы, комплексы, устройства, специ­альный инструмент и программное обеспечение для электронных вычислительных машин и других электронных устройств, независи­мо от их внешнего вида, технических характеристик, а также прин­ципов работы, которым намеренно приданы качества и свойства для обеспечения функции скрытного (тайного, неочевидного) получе­ния информации либо доступа к ней (без ведома ее обладателя).».

При решении задач ОРД оперативным сотрудником может использоваться все многообразие доступного прикладного про­граммного обеспечения. Однако во всей его совокупности с пози­ций оперативно-розыскной деятельности может быть выделена совокупность программ («специальное программное обеспечение», далее - СПО), которая предназначена для поиска оперативно зна­чимой информации и извлечения ее из мест хранения в случаях, когда предпринимаются меры по ее сокрытию. На практике нередко возникают вопросы о правомерности применения отдельных про­грамм в связи с определенным сходством соответствующих дей­ствий с уголовно-наказуемыми, предусмотренными в диспозиции ст. 273 Уголовного кодекса РФ, а также отсутствием четкой нор­мативной регламентации применения СПО. С учетом этого важно провести грань между вредоносным программным обеспечением, использование которого запрещено уголовным законом, и специ­альным программным обеспечением, принимаемым на вооружение правоохранительных органов.

Отметим, что ФЗ «Об ОРД» допускает применение СПО при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Более того, в подавляющем большинстве случаев получение компьютерной информации невозможно реализовать без использования СПО.

Действительно, уголовная ответственность, предусмотренная ст. 273 УК РФ, распространяется на «создание, распространение или использование компьютерных программ либо иной компью­терной информации, заведомо предназначенных для несанкцио­нированного уничтожения, блокирования, модификации, копи­рования компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации». При этом, согласно п. 2.6.5, 2.6.6 ГОСТ Р 50922-2006 «Защита информации», вредоносная про­грамма - это «программа, предназначенная для осуществления несанкционированного доступа к информации и (или) воздействия на информацию или ресурсы информационной системы», а несанк­ционированное воздействие на информацию - это «воздействие на защищаемую информацию с нарушением установленных прав и (или) правил доступа, приводящее к утечке, искажению, под­делке, уничтожению, блокированию доступа к информации, а так­же к утрате, уничтожению или сбою функционирования носителя информации»^[40]. Часть программ с подобным функционалом вполне эффективно может использоваться для решения задач оперативно­розыскной деятельности. И в этом смысле очевидно определенное сходство вредоносного программного обеспечения и СПО. Одна­ко существенное их различие проявляется прежде всего в целях и режимах использования.

Так, вредоносные программы используются для достиже­ния криминальных целей: кражи конфиденциальной информации (spyware); вымогательства под угрозой уничтожения данных или блокирования доступа к ним; незаконного получения прибыли от принудительной рекламы; заражения компьютеров и объедине­ния их в бот-сети для осуществления DDoS-атак и распространения спама; нарушения работоспособности оборудования и программно­го обеспечения. Напротив, СПО, используемое органами, осущест­вляющими оперативно-розыскную деятельность, предназначено для достижения общественно значимых целей - получения опера­тивно значимой информации в интересах раскрытия и расследова­ния преступлений. Допустимость его использования при осущест­влении ОРД (как и иных специальных технических средств) обо­сновывается необходимостью защиты интересов граждан, общества и государства от преступных посягательств, а применять его могут только специально уполномоченные субъекты при строго опреде­ленных условиях и с соблюдением правовых ограничений.

Далее рассмотрим их подробнее. Использование оператив­но-розыскными органами технических средств разрешено ФЗ «Об ОРД», причем согласно ст. 6 этого Закона «запрещается использование специальных технических средств, предназначен­ных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юриди­ческими лицами». ФЗ «Об ОРД» также устанавливает, что ОРМ, связанные, в частности, со снятием информации с технических каналов связи и получением компьютерной информации, «про­водятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов Федеральной службы безопасности, органов внутренних дел в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими опе­ративно-розыскную деятельность», при их проведении может быть использована помощь специалистов, обладающих научными, техни­ческими и иными специальными знаниями на гласной и негласной основе. Соответственно, СПО имеют право применять только спе­циальные субъекты в лице сотрудников оперативных подразделе­ний и специалистов, оказывающих им содействие в осуществлении ОРД. Как и применение любых специальных технических средств, использование СПО не должно причинять вреда жизни и здоровью граждан, а также окружающей среде.

Согласно ч. 2 ст. 8 ФЗ «Об ОРД» получение компьютерной информации отнесено к числу ОРМ, ограничивающих конститу­ционные права человека и гражданина на тайну переписки, теле­фонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, и его проведение допуска­ется на основании судебного решения и при наличии информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предваритель­ного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, соверша­ющих или совершивших противоправное деяние, по которому про­изводство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической без­опасности РФ^[41]. Подчеркнем, что по сравнению с иными методами сбора оперативно значимой информации при использовании СПО в распоряжение правоохранительных органов, как правило, могут попадать более существенные объемы конфиденциальных дан­ных. Поскольку при этом неизбежно происходит ограничение прав на неприкосновенность частной жизни, важно, чтобы использова-

ние СПО не только преследовало законные цели, но и было необхо­димым и соразмерным общественной опасности преступлений.

Серьезные трудности при получении компьютерной инфор­мации могут быть связаны с применением проверяемыми лицами средств криптографической защиты сообщений путем их шифрова­ния. Решение этой проблемы следует искать не столько в правовом поле, сколько в адекватном наращивании и технологическом совер­шенствовании арсенала специальных средств, применяемых опера­тивными сотрудниками ^[42].

Особые правовые проблемы возникают при осуществлении в рамках рассматриваемого ОРМ действий, которые в определен­ных случаях могут приобрести трансграничный характер. В над­национальном сетевом пространстве Интернета не всегда есть воз­можность достаточно быстро определить, на территории какого государства в конкретное время находится целевой объект, к кото­рому предполагается обеспечить негласный доступ с применением СПО. В результате ОРМ, которые выполняются с соблюдением требований отечественного законодательства, фактически может оказаться проводимым на территории иного государства. Подобные действия, не урегулированные ФЗ «Об ОРД», очевидно, должны реализовываться с учетом норм международного права. В то же вре­мя на сегодняшний день в международном сообществе отсутствует единая позиция по поводу того, как расценивать деятельность пра­воохранительных органов при осуществлении ими трансграничных действий в киберпространстве. В основном такие действия при­знаются недружественными, способными нанести существенный ущерб интересам государства, на территории которых находятся их целевые объекты, вызвать дипломатические последствия, свя­занные со снижением взаимного доверия государств, обвинением государства или его субъекта правоохранительной деятельности в действиях, к которым они не причастны, и даже применением контрмер. Это еще раз подтверждает необходимость привлечения к проведению данного ОРМ только качественно подготовленных профессионалов, хорошо понимающих специфику реализации опе­ративно-розыскных действий в киберпространстве.

Часть 2 комментируемой статьи установила, что приведенный в ней перечень ОРМ может быть изменен или дополнен только федеральным законом. Суть этой нормы состоит в том, что субъек­ты ОРД в своих ведомственных нормативных актах, регламенти­рующих организацию и тактику ОРД, не вправе предусматривать какие-либо иные ОРМ кроме тех, которые включены в законода­тельный перечень. Однако это не препятствует закреплению в таких актах отдельных разновидностей, предусмотренных законодателем ОРМ. Так, например, полиграфный опрос в действующей системе правового регулирования предусмотрен как разновидность опроса.

Из смысла комментируемой нормы также следует, что в своей практической деятельности субъекты ОРД не могут изменять назва­ния проводимых ОРМ (например проверочную закупку называть контрольной закупкой) либо относить к оперативно-розыскным мероприятиям иные действия сотрудников оперативно-розыскных подразделений, не предусмотренные Законом об ОРД (например личный сыск, засада или задержание с поличным).

Согласно ч. 3 комментируемой статьи в ходе проведения ОРМ используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде. Данная норма по существу наделяет орга­ны, осуществляющие ОРД, правом на применение в ходе ОРМ ука­занных в ней средств.

Закрепленная здесь возможность использования информаци­онных систем корреспондирует с положением ч. 1 ст. 10 комменти­руемого Закона, согласно которой органы, осуществляющие ОРД, могут создавать и использовать информационные системы, под которыми понимается совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств^[43]. Исходя из логического толкова­ния указанных законоположений, следует, что в данной норме речь идет об информационных системах правоохранительных органов, создаваемых на основании ведомственных нормативных актов.

Использование в ходе проведения ОРМ технических средств, в том числе видео- и аудиозаписи, как неоднократно отмечал Кон­ституционный Суд, имеет целью фиксацию хода и результатов про­ведения соответствующих ОРМ и не является самостоятельным оперативно-розыскным мероприятием. По смыслу Закона об ОРД, применение таких технических средств осуществляется в рамках общего порядка проведения соответствующих ОРМ и само по себе не предопределяет необходимость вынесения о том специально­го судебного решения, которое признается обязательным услови­ем для проведения отдельных ОРМ, ограничивающих конститу­ционные права человека и гражданина, а не для фиксации их хода и результатов¹.

Вопрос о применении в процессе ОРД технических и иных средств разрешается должностными лицами осуществляющих ее органов, участвующими в организации и проведении ОРМ, с учетом целевого предназначения, характеристик и свойств таких средств, предстоящих задач, разрешаемых проведением ОРМ, наличия необ­ходимых средств в условиях конкретного места и времени, возмож­ности или невозможности их скрытого использования, обеспече­ния конспирации, сохранения негласности и других обстоятельств, в которых они проводятся^{[44] [45].}

Технические средства, применяемые при осуществлении ОРМ, могут быть как бытового назначения (смартфоны, диктофоны, фотоаппараты, видеокамеры, видеорегистраторы и др.), так и специ­ально изготовленные для негласного получения информации.

К другим техническим средствам следует относить полиграф («детектор лжи»), который может применяться при проведении опросов. К числу иных средств, допустимых к применению при осуществлении ОРМ, относятся химические вещества, например красящие, запаховые, внешне не видимые, но обнаруживаемые при помощи специальных приборов и использующиеся для пометки отдельных предметов, в частности денежных купюр, документов или иных предметов.

Организация и тактика применения специальных технических средств (СТС) и иных средств регламентируются подзаконными нормативными актами ограниченного доступа. Специальные техни­ческие средства, применяемые при проведении ОРМ, должны иметь государственную сертификацию, подтверждающую безопасность их для жизни и здоровья людей, а также окружающей среды.

В случае применения СТС в оперативно-служебных доку­ментах, составленных по результатам ОРМ, должны быть отраже­ны данные о технических характеристиках этих средств, условиях и порядке их использования, если такие данные не отнесены к госу­дарственной тайне. Это является одной из важных гарантий уста­новления объективной связи полученных материальных носителей информации с обстоятельствами и фактами, подлежащими доказы­ванию.

В части 4 комментируемой статьи установлено, что ОРМ, свя­занные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подклю­чением к станционной аппаратуре предприятий операторов связи, со снятием информации с технических каналов связи, с получени­ем компьютерной информации, проводятся с использованием опе­ративно-технических сил и средств органов ФСБ и ОВД в поряд­ке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими ОРД.

Действие этой нормы, устанавливающей компетенцию субъ­ектов ОРД на проведение ОРМ, ограничивающих конституцион­ное право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, конкретизируется Указом Пре­зидента РФ от 1 сентября 1995 г. № 891. В нем, в частности, уста­новлено, что контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений в интересах органов, осуществляющих ОРД, возлагает­ся на органы ФСБ России (п. 1); ОРМ же, связанные с подключе­нием к станционной аппаратуре объектов связи, в интересах орга­нов, осуществляющих ОРД, проводятся с использованием опера­тивно-технических средств органов ФСБ, и лишь при отсутствии у них на объектах связи необходимых оперативно-технических воз­можностей указанные мероприятия могут проводиться органами внутренних дел (п. 2)^[46]. Таким образом, правом на проведение ука­занных в комментируемой норме ОРМ наделен крайне узкий круг субъектов, которыми являются только специализированные под­разделения - оперативно-технические силы органов ФСБ и ОВД. Отсюда следует, что иные подразделения не просто не имеют пра­ва на проведение указанных ОРМ, но и ограничены в возможности приобретения и использования соответствующих оперативно-тех­нических средств.

В то же время в комментируемой норме полномочия субъек­тов ОРД на проведение указанных в ней ОРМ ограничиваются случаями использования станционной аппаратуры предприятий операторов связи. Отсюда следует, что проведение ОРМ, не требу­ющих подключения к станционной аппаратуре, может проводиться и неспециализированными подразделениями, т. е. всеми субъектами ОРД. Под станционной аппаратурой следует понимать технические средства связи, используемые для формирования, приема, обработ­ки, хранения и передачи сообщений электросвязи, размещенные на объектах инженерной инфраструктуры операторов связи.

В части 5 комментируемой статьи установлено, что должност­ные лица органов, осуществляющих ОРД, решают ее задачи посред­ством личного участия в организации и проведении ОРМ, исполь­зуя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих науч­ными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.

Под должностными лицами в данном случае следует понимать не любых должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, а толь­ко сотрудников их оперативных подразделений, поскольку, соглас­но ст. 13 Закона об ОРД, правом на осуществление ОРД обладают лишь оперативные подразделения указанных в ней правоохрани­тельных органов.

Закрепленное в данной норме право должностных лиц на лич­ное участие в организации и проведении ОРМ, исходя из ее бук­вального толкования, носит общий характер. Однако оно имеет исключение, предусмотренное ч. 4 комментируемой статьи, соглас­но которой полномочиями на проведение указанных в ней ОРМ, связанных с подключением к станционной аппаратуре объектов связи, обладают только специализированные подразделения - опе­ративно-технические силы органов ФСБ и ОВД.

Положение о возможности использования при проведении ОРМ помощи должностных лиц и специалистов, обладающих науч­ными, техническими и иными специальными знаниями, может быть реализовано, прежде всего, путем использования внутриве­домственных ресурсов. Так, для сбора образцов для сравнительного исследования, а также для проведения самих исследований изъятых в ходе ОРМ предметов, документов и веществ привлекаются специ­алисты экспертно-криминалистических подразделений правоохра­нительных органов; для проведения наблюдения или обследования помещений может использоваться помощь специалистов оператив­но-технических подразделений и т. д. Использование помощи спе­циалистов других ведомств может осуществляться на основе пря­мых законодательных предписаний, межведомственных соглаше­ний либо на договорных началах. Так, в ст. 64 Федерального закона «О связи» закреплены обязанности операторов связи при прове­дении ОРМ, в том числе по предоставлению информации о поль­зователях услугами связи, об оказанных им услугах связи и иной информации, необходимой для выполнения возложенных на орга­ны, осуществляющие ОРД, задач, в случаях, установленных феде­ральными законами.

Предусмотренная комментируемой нормой возможность использования при проведении ОРМ помощи отдельных граждан корреспондирует положению ч. 1 ст. 17 Закона об ОРД о том, что отдельные лица с из согласия могут привлекаться к подготовке или проведению ОРМ с сохранением по их желанию конфиденциально­сти содействия органам, осуществляющим ОРД.

В поступающих в Конституционный Суд обращениях неодно­кратно ставился вопрос о дефектности норм Закона об ОРД в связи с тем, что в них не содержится запрета на привлечение к проведе­нию проверочной закупки наркотических средств лиц, неоднократ­но судимых либо находящихся в наркотической зависимости. Отве­чая на такого рода жалобы, Конституционный Суд отмечал, что само по себе содействие частных лиц в проведении ОРМ не может рассматриваться в качестве ограничения прав заявителей, посколь­ку такое содействие может осуществляться только с согласия этих граждан, а сами ОРМ проводятся уполномоченными органами и их должностными лицами на основаниях и в порядке, установленных законом^[47].

Часть 6 комментируемой статьи установила запрет на про­ведение ОРМ и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, лицами, не уполномоченными на то Законом об ОРД.

Поскольку ст. 13 комментируемого Закона таким полномочием наделяет лишь оперативные подразделения органов, осуществляю­щих ОРД, то должностные лица любых иных подразделений этих органов, не относящихся к оперативным, не вправе проводить ОРМ. Несоблюдение этого запрета должностными лицами может квали­фицироваться как превышение должностных полномочий, предус­мотренное ст. 286 УК РФ.

Указанный запрет в полной мере относится и к сотрудникам служб безопасности, частным детективам и частным охранникам. Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Рос­сийской Федерации» в ч. 3 ст. 1 запретил гражданам, занимающим­ся частной детективной деятельностью, осуществлять какие-либо оперативно-розыскные действия, отнесенные законом к исклю­чительной компетенции государственных правоохранительных органов. Нарушение этого запрета может быть квалифицировано как превышение полномочий служащими частных охранных или детективных служб либо как самоуправство, за что предусмотрена уголовная ответственность по ст.ст. 203 и 330 УК РФ.

За незаконное использование в частной детективной или охранной деятельности специальных технических средств, пред­назначенных для негласного получения информации, предусмо­трена административная ответственность по ст. 20.24 КоАП РФ. Для пресечения незаконного использования таких средств в част­ной детективной и охранной деятельности Федеральным зако­ном от 22 декабря 2008 г. № 272-ФЗ была установлена уголовная ответственность за их приобретение даже без цели сбыта(т. е. для личного использования), которая в настоящее время сохраняется в ст. 138.1 УК РФ.

Используемое в Законе об ОРД и УК РФ понятие специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, длительное время не имело своего правового опре­деления, что вызывало неоднократные жалобы в Конституцион­ный Суд. По результатам их рассмотрения Конституционный Суд установил, что к специальным техническим средствам для неглас­ного получения информации, свободный оборот которых запрещен, относятся только такие средства, которые предназначены (разра­ботаны, приспособлены, запрограммированы) именно для целей негласного (т. е. тайного, неочевидного, скрытного) получения информации, тайна и неприкосновенность которой гарантированы ст.ст. 23, 24 (ч. 1) и 25 Конституции РФ.

В частности, это могут быть технические средства, которые закамуфлированы под предметы (приборы) другого функциональ­ного назначения, в том числе бытовые; обнаружение которых в силу малогабаритности, закамуфлированности или технических параме­тров возможно только при помощи специальных устройств; кото­рые обладают техническими характеристиками, параметрами или свойствами, прямо обозначенными в соответствующих норматив­ных правовых актах; которые функциональнее предназначены для использования специальными субъектами.

Что касается технических средств (предметов, устройств), кото­рые по своим техническим характеристикам, параметрам, свойствам или прямому функциональному предназначению рассчитаны лишь на бытовое использование массовым потребителем, то они не могут быть отнесены к специальным техническим средствам для неглас­ного получения информации, если только им намеренно не прида­ны нужные качества и свойства, в том числе путем специальной тех­нической доработки, программирования именно для неочевидного, скрытного их применения ¹.

По этому же вопросу Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что, по смыслу закона, технические устройства (смартфоны, дикто­фоны, видеорегистраторы и т. п.) могут быть признаны специаль­ными техническими средствами только при условии, если им пред­намеренно, путем технической доработки, программирования или иным способом приданы новые качества и свойства, позволяющие с их помощью негласно получать информацию. Не могут быть ква­лифицированы по ст. 138.1 УК РФ также действия лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации устройство с намерением использовать, например, в целях обеспе­чения личной безопасности, безопасности членов семьи, в том числе детей, сохранности имущества или в целях слежения за животными и не предполагало применять его в качестве средства посягатель­ства на конституционные права граждан^{[48] [49].}

Приведенные разъяснения получили законодательное закре­пление в примечании к ст. 138.1 УК РФ, согласно которым под специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации, понимаются приборы, системы, комплексы, устройства, специальные инструменты для проникно­вения в помещения и (или) на другие объекты и программное обе­спечение для электронных вычислительных машин и других элек­тронных устройств для доступа к информации и (или) получения информации с технических средств ее хранения, обработки и (или) передачи, которым намеренно приданы свойства для обеспечения функции скрытого получения информации либо доступа к ней без ведома ее обладателя.

К специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, не относятся находящиеся в сво- бодном обороте приборы, системы, комплексы, устройства, инстру­менты бытового назначения, обладающие функциями аудиозаписи, видеозаписи, фотофиксации и (или) геолокации, с открыто распо­ложенными на них органами управления таким функционалом или элементами индикации, отображающими режимы их использования, или наличием на них маркировочных обозначений, указывающих на их функциональное назначение, и программное обеспечение с эле­ментами индикации, отображающими режимы его использования и указывающими на его функциональное назначение, если им пред­намеренно, путем специальной технической доработки, програм­мирования или иным способом не приданы новые свойства, позво­ляющие с их помощью получать и (или) накапливать информацию, составляющую личную, семейную, коммерческую или иную охраняе­мую законом тайну, без ведома ее обладателя^[50].

Согласно ч. 7 комментируемой статьи ввоз в Российскую Феде­рацию и вывоз за ее пределы специальных технических средств не уполномоченными на осуществление ОРД физическими и юри­дическими лицами подлежат лицензированию в установленном порядке.

Данная норма получила развитие в ряде подзаконных норма­тивных правовых актов. Так, Указом Президента РФ от 9 января 1996 г. № 21 «О мерах по упорядочению разработки, производства, реализации, приобретения в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы, а также использования спе­циальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации» лицензирование этой деятельности, а так­же выявление и пресечение случаев проведения ОРМ и использо­вания СТС неуполномоченными лицами было возложено на ФСБ России. Постановлением Правительства РФ от 10 марта 2000 г. № 214 утверждено Положение о ввозе в РФ и вывозе из РФ спе­циальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации а также список видов специальных техни­ческих средств, предназначенных для негласного получения инфор­мации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию.

Согласно ч. 8 комментируемой статьи перечень видов специ­альных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получе­ния информации в процессе осуществления ОРД, устанавливается Правительством РФ, которое утвердило его своим постановлением от 11 июля 1996 г. № 770. В этом нормативном акте указано 10 видов специальных технических средств, предназначенных для негласно­го получения информации, в том числе:

- для негласного получения и регистрации акустической информации;

- для негласного визуального наблюдения и документирования;

- для негласного прослушивания телефонных переговоров;

- для негласного перехвата и регистрации информации с тех­нических каналов связи;

- для негласного контроля почтовых сообщений и отправлений;

- для негласного исследования предметов и документов;

- для негласного проникновения и обследования помещений, транспортных средств и других объектов;

- для негласного контроля за перемещением транспортных средств и других объектов;

- для негласного получения (изменения, уничтожения) инфор­мации с технических средств ее хранения, обработки и передачи;

- для негласной идентификации личности.

Указанный перечень СТС положен в основу упомянутого выше списка, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 10 марта 2000 г. № 214.

Часть 9 комментируемой статьи устанавливает обязательность лицензирования разработки, производства, реализации и приобре­тения с целью продажи специальных технических средств, предна­значенных для негласного получения информации.

Порядок лицензирования деятельности по разработке, произ­водству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, осуществляемой юридическими лицами и индиви­дуальными предпринимателями, определен в соответствующем Положении, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 12 апреля 2012 г. № 287.

В соответствии с указанным Положением деятельность, свя­занная с разработкой, производством, реализацией и приобрете­нием в целях продажи специальных технических средств, предна­значенных для негласного получения информации, разрешается при наличии у лицензиата контрактов на реализацию и приобре­тение в целях продажи специальных технических средств, заклю­ченных с органами, уполномоченными на осуществление ОРД и проводящими ОРМ с использованием указанных средств, либо при наличии у лицензиата технических заданий на разработку и производство специальных технических средств, утвержденных в установленном порядке органами, уполномоченными на осу­ществление ОРД.

Незаконное производство, приобретение и (или) сбыт спе­циальных технических средств, предназначенных для негласно­го получения информации, в соответствии со ст. 138.1 УК РФ влечет уголовную ответственность, вплоть до лишения свободы на срок до четырех лет.