§ 1. Способы защиты от притеснения миноритарных участников закрытой корпорации в США

Изначально в качестве базового специального способа защиты миноритарных участников от притеснения со стороны мажоритария в США была предусмотрена принудительная ликвидация компании по иску миноритарного участника^[402].

Однако очень скоро данный способ защиты показал свою несостоятельность. Суды долгое время отказывали миноритариям в удовлетворении иска не потому, что факт ущемления их прав и законных интересов не был доказан, а потому, что ликвидация компании была чрезмерно жестким средством защиты и суды его практически не применяли. С появлением иных способов защиты, а особенно принудительного выкупа (buy-out), используемые судами критерии несправедливого отношения мажоритария к миноритарию существенно смягчились^[403].

Так, в 1972 г. в изменениях к Закону Нью-Джерси о корпорациях был расширен перечень способов защиты: появилась возможность назначить наблюдателя, временного директора или потребовать принудительного выкупа акций миноритария, что позволило судам начать активнее участвовать в разрешении корпоративных споров, не опасаясь применения «драконовского» средства защиты в виде ликвидации компании. При этом тенденция расширения возможных способов защиты и использование принудительного выкупа акций миноритарного акционера в качестве основной альтернативы ликвидации была характерна как для штатов, в которых специальное средство защиты было выработано исключительно судебной практикой, так и для штатов, в которых оно нашло отражение в законе^[404].

Еще одним способом защиты на случай притеснения является назначение судом доверительного управляющего или временного директора. Примерно 20 штатов наделили суды таким правом^[405]. Отрицательным моментом этого механизма является установление дополнительного уровня контроля, что, несомненно, является обременительным для небольшого бизнеса. Назначение стороннего лица может не учитывать и базовые различия между участниками компании^[406].

Некоторые законы наделили суды правом использовать иные способы защиты, помимо ликвидации, не указывая при этом исчерпывающего перечня таких способов. При этом законы ряда штатов содержали положения о том, что альтернативные средства защиты могут использоваться даже в тех случаях, когда не все законодательные условия, необходимые для назначения принудительной ликвидации, были соблюдены^[407].

В законах указывались также следующие способы защиты миноритариев (помимо уже упомянутых):

• отмена или изменение любого положения устава, внутренних документов

или корпоративного решения^[408];

• предписание совершить или запрет совершать какое-либо действие

корпорации, акционеру, директору или иному лицу^[409].

Модельный закон о закрытых корпорациях (Model Statutory Close Corporation Supplement) (§ 41), принятый в нескольких штатах, содержит девять примеров возможных способов защиты, включающих помимо указанных выше также отстранение должностных лиц или директоров компании, объявление и выплату дивидендов и возмещение убытков^[410].

Верховный суд штата Орегон в 1973 г. принял знаменитое решение по делу Baker v. Commercial Body Builders, Inc.^[411], в котором прямо признал основанные на праве справедливости полномочия судов применять менее суровое средство судебной защиты от притеснения со стороны мажоритария, чем ликвидация компании, даже в отсутствие прямого указания на это в законе. В данном деле суд предложил список из девяти способов защиты, которые могут быть доступны для миноритария, доказавшего притеснение со стороны мажоритарного участника:

• решение о ликвидации компании в установленную дату, если акционеры не разрешат возникшие между ними противоречия до наступления этой даты;

• назначение управляющего в целях продолжения деятельности компании к выгоде всех акционеров до момента разрешения всех противоречий или прекращения притеснения;

• назначение специального фискального агента, сообщающего суду о деятельности компании, в целях защиты интересов миноритариев и сохранения надзора за ситуацией со стороны суда;

• сохранение надзора суда в целях защиты интересов миноритариев без назначения управляющего или специального фискального агента;

• составление отчетности по вопросу расходования средств компании мажоритарным акционером;

• запрет мажоритарному акционеру притеснять миноритариев, который может подразумевать снижение вознаграждений или премий, признанных завышенными и необоснованными;

• решение суда, требующее объявить о выплате дивидендов или об уменьшении или распределении капитала;

• решение суда, накладывающее на корпорацию или на мажоритарного акционера обязанность купить пакет акций миноритария по разумной и справедливой цене;

• решение о возмещении миноритарию убытков в качестве компенсации за вред, причиненный притесняющим поведением мажоритария^[412].

Это дело стало действительно знаковым и оказало колоссальное влияние на развитие судебной практики, особенно в тех штатах, где не было законодательной основы для исков из притеснения миноритариев.

В дальнейшем большинство штатов начали предоставлять возможность своим судам либо использовать весь спектр предложенных в деле Baker способов правовой защиты, либо как минимум присуждать принудительный выкуп контролирующим акционером миноритарного пакета.

В дальнейшем судебная практика еще пополнила и без того внушительный перечень мер, указанный в деле Baker, следующими возможными способами защиты миноритариев на случай их притеснения:

• обеспечением доступа к документам компании^[413];

• наложением на компанию обязанности аннулировать или погасить новый выпуск акций для достижения баланса интересов и справедливой для акционеров структуры капитала^[414];

• разрешением миноритариям купить дополнительные акции^[415];

• отменой определенного корпоративного акта, который является несправедливым по отношению к миноритариям;

• присуждением штрафных убытков^[416].

Однако в судебной практике отдельных штатов была представлена и прямо противоположная позиция, согласно которой положения закона, указывающие на исключительный способ защиты в форме ликвидации компании, не могут подлежать расширительному толкованию на основании права справедливости^[417]. Эта позиция, однако, не получила широкой поддержки^[418].

Рассмотрим более подробно отдельные, наиболее значимые, на наш взгляд, способы защиты.

1.1. Выкуп акций миноритарного участника

Принудительное прекращение деятельности компании неоднократно признавалось американскими судами несправедливым по отношению ко всем участникам, а также чрезмерно сильным оружием в руках миноритариев. В связи с этим ликвидация присуждалась лишь в случае невозможности применения ни одного из альтернативных способов защиты.

Несмотря на окончательное разрешение конфликта между участниками, ликвидация сама по себе не обеспечивает адекватной защиты миноритариям, подвергающимся притеснению.

Наиболее приемлемой альтернативой ликвидации был признан выкуп мажоритарным участником акций миноритарного участника на основании решения суда. Однако правовое регулирование такого выкупа в разных штатах США разнилось. В некоторых штатах можно было избежать принудительной ликвидации компании, купив у миноритарного акционера его пакет по справедливой цене; при этом суд выбирал выкуп из других альтернативных способов защиты, а заявления контролирующего акционера при этом не требовалось. В одной группе штатов, включающей Нью-Йорк, это средство защиты было доступно только в закрытых корпорациях^[420], в другой же, в том числе в Калифорнии, - допускалось во всех корпорациях^[421]. С принятием § 14.34 Модельного закона о корпорациях число штатов, допустивших выкуп по решению суда, значительно возросло^[422]. В некоторых штатах процедура ликвидации трансформировалась в принудительный выкуп акций только по одностороннему заявлению мажоритарного акционера. После такого заявления миноритарному участнику уже не требовалось доказывать факт притеснения, и суд не мог назначить другой способ защиты, даже если он считал его более подходящим в конкретной ситуации^[423].

Несмотря на отсутствие прямого основания в законе, американские суды, пользуясь своими широкими полномочиями, основанными на праве справедливости, все равно присуждали выкуп в случае притеснения^[424].

Выкуп акций миноритарного участника по справедливой цене также признается большинством ученых в качестве наиболее приемлемого способа защиты в ситуации притеснения миноритарных участников^[425].

Также отдельные ученые приходят к довольно интересному выводу о том, что право выхода тесным образом связано с правом голоса. Если выход ограничен, тогда миноритарному участнику должно быть предоставлено право голоса, причем оно необязательно должно заключаться в возможности заблокировать принятие какого-либо решения, а скорее в праве обсуждать принятие того или иного бизнес-решения с мажоритарным акционером, выдвигать контраргументы, которые могут и не быть восприняты. Если же право голоса у миноритария серьезно ограничивается, т.е. он совершенно отстраняется от участия в принятии решений, тогда ему должно быть предоставлено право выхода^[427].

На практике выкуп предполагает понуждение судом мажоритарного акционера или корпорации выкупить долю обиженного миноритария по справедливой цене, определенной судом. Фактически данный способ защиты обеспечивает выход участника из компании на основании решения суда и компенсацию вложенных им инвестиций^[428].

В связи с этим отдельные американские ученые задаются вопросом о том, не будет ли проблема притеснения миноритариев более эффективно решена, если им будет обеспечено право выхода из компании путем продажи ей своей доли в любой момент по требованию миноритария. Фрэнк Истербрук и Дэниэл Фишел в своей знаменитой монографии приходят к выводу, что подобное право выхода, которое может быть реализовано без причины, просто по усмотрению миноритарного участника, серьезно перераспределяло бы силы внутри компании в пользу миноритария и порождало бы для компании высокие издержки, связанные с необходимостью обеспечения реализации данного права со стороны мажоритарного участника^[429].

В целом следует признать, что выкуп миноритарного пакета по решению суда в ситуации притеснения является взаимоприемлемым решением как для миноритария, так и для мажоритарного участника, поскольку первому он предоставляет право вернуть инвестиции, а второму продолжить самостоятельно осуществлять бизнес. Кроме того, в этом случае удается избежать практических проблем, которые сопровождают другие способы защиты. К примеру, реализация судебного запрета затрудняется тем, что понуждает стороны продолжать осуществлять бизнес вместе, а взыскание убытков в пользу компании посредством косвенного иска не решает проблему окончательно, поскольку оставляет инвестиции обиженного участника «запертыми» в компании и заставляет миноритария снова довериться мажоритарию, который уже однажды нарушил его права или интересы^[431].

Основная сложность, которая возникает при реализации данного способа защиты, связана с определением справедливой цены выкупаемых акций, а также с вопросом о допустимости какого-либо снижения данной цены за отсутствие контроля или ликвидности. Законодательство, предусматривающее выкуп акций миноритарного акционера по справедливой цене, никак не раскрывает понятие «справедливая цена», оставляя это на усмотрение суда. Американские суды же, в свою очередь, как правило, обращаются к законодательству, регламентирующему выкуп акций несогласных акционеров при наступлении каких-либо существенных корпоративных событий (например, реорганизации)^[432]. Так, в Модельном законе о корпорациях под справедливой ценой (fair value) акций для целей выкупа акций несогласных акционеров понимается цена, определенная:

(i) непосредственно до совершения корпоративного действия, с которым не согласен акционер;

(ii) с использованием действующих методик оценки, обычно применяемых для подобного бизнеса в контексте сделки, в связи с которой запрашивается оценка;

(iii) без скидок за отсутствие ликвидности или за миноритарный пакет, за исключением, если применимо, случая внесения отдельных изменений в устав корпорации на основании § 13.02(a)(5) Модельного закона^[433].

В доктрине в самом общем виде существуют два подхода к определению цены миноритарного пакета.

Согласно первому подходу, суд должен определять справедливую цену исходя из ее рыночной цены, т.е. обращаясь к гипотетическому покупателю и выясняя, сколько бы он готов был заплатить за данный пакет. Поскольку миноритарный пакет по умолчанию не обладает контролем, то гипотетический покупатель заплатит за него гораздо меньшую цену, чем за мажоритарный пакет, т.е. будет применена скидка за отсутствие контроля^[434]. Кроме того, к данному пакету будет применен еще один дисконт - за отсутствие рынка (или скидка за отсутствие ликвидности), поскольку, в отличие от акций публичной корпорации, акции закрытой корпорации сложно или практически невозможно продать, что сопровождается гораздо большими трансакционными издержками^[435].

Второй подход исходит из того, что миноритарий вынужден продать акции, а не добровольно намеревается заключить сделку и в отсутствие притеснения он бы сохранил свое участие в компании и продолжил бы получать выгоды от этого. Поэтому, согласно второму подходу, справедливая цена миноритарного пакета определяется как пропорциональная доля от стоимости компании в целом. То есть если закрытая корпорация стоит 10 млн, то миноритарный пакет, равный 25%, будет стоить 2,5 миллиона. Данный подход не предполагает применение какие- либо скидок за отсутствие контроля или ликвидности^[436].

Результаты применения двух данных подходов будут существенно разниться, причем разница может достигать 50% от цены пакета^[437].

В большинстве случаев суды приходят к выводу о неприменимости скидки за отсутствие контроля в случае определения справедливой цены выкупа в ситуации притеснения миноритарного акционера^[438]. Однако скидка за отсутствие ликвидности судами иногда все же применяется^[439].

В доктрине американские ученые единогласно^[440] отстаивают позицию о неприменимости каких-либо дисконтов в случае притеснения, поскольку данную ситуацию нельзя сравнивать со свободной продажей, при которой продавец добровольно хочет продать, а покупатель желает купить акции и в отношении них не действует какое-либо обязательство совершить данную сделку^[441]. Поскольку контролирующий акционер фактически определяет за миноритария, когда ему выходить из бизнеса, и лишает его возможности выбрать более подходящий момент для сделки, миноритарный акционер должен получать стоимость своей доли пропорционально стоимости бизнеса без каких-либо скидок^[442].

Принудительный выкуп является альтернативой принудительной ликвидации, при которой миноритарный акционер получает пропорциональную долю в ликвидационной стоимости компании, а потому по аналогии и в случае принудительного выкупа он должен получать пропорциональную долю от стоимости всего бизнеса в целом без каких-либо скидок, связанных с

~ ~443

миноритарной долей^[443].

Кроме того, покупателем миноритарного пакета в случае принудительного выкупа выступают контролирующий акционер или компания в целом, а потому нельзя сказать, что покупатель в результате сделки получает миноритарный пакет^[444]. Напротив, мажоритарный акционер становится единоличным собственником бизнеса или увеличивает свой пакет, а в случае выкупа акций компанией доля контролирующего акционера в уставном капитале пропорционально увеличивается за счет перераспределения голосов, т.е. происходит усиление корпоративного контроля.

Применение скидки за отсутствие ликвидности в данном случае неоправданно по тем же причинам. Если к миноритарному пакету данная скидка еще может быть применима, то к мажоритарному пакету, который увеличивается в результате выкупа, она применима в гораздо меньшей степени, поскольку мажоритарный пакет продать гораздо легче^[445].

Ученые также оспаривают правомерность применения в данном случае скидки за отсутствие ликвидности, поскольку фактически в результате принудительного выкупа акции приобретают эту ликвидность, миноритарный акционер перестает быть заблокированным в компании^[446]. Также необходимо учитывать, что скидка за отсутствие ликвидности уже заложена в стоимости непубличного общества.

Некоторые ученые полагают, что в действительности, даже если выплачивать за миноритарный пакет пропорциональную долю от стоимости компании без каких-либо скидок, он все равно останется недооцененным. Это обусловлено тем, что миноритарии, как правило, связывают с участием в непубличном обществе также трудоустройство и (или) занятие должности в органе управления им, а потому прекращение участия в данном контексте необходимо рассматривать шире, чем просто потерю инвестиции. Таким образом, принудительный выкуп может повлечь для миноритария гораздо больший ущерб, который не будет покрываться выплатой пропорциональной части от стоимости компании. Однако этот ущерб, связанный с потерей работы или должности в органе управления, не учитывается при применении данного способа защиты^[447].

При проведении оценки для целей определения справедливой цены возникает также еще одна проблема: принимать ли во внимание ликвидационную стоимость компании или оценивать ее как бизнес на ходу? К примеру, в законодательстве Калифорнии^[448] сказано, что справедливая цена определяется исходя из ликвидационной стоимости, однако там же отмечается, что возможность продажи компании в качестве бизнеса на ходу тоже должна приниматься во внимание. Модельный закон о закрытых корпорациях предусматривает, что справедливая цена должна определяться исходя из стоимости действующей компании^[449]. В целом суды придерживаются практически единогласной позиции о том, что до момента ликвидации компании при определении справедливой цены миноритарного пакета должна приниматься во внимание стоимость бизнеса на ходу^[450].

Дата, на которую определяется стоимость выкупаемой доли, также чрезвычайно важна, поскольку она может подвергаться влиянию различных факторов, как внешних, так и внутренних, на протяжении непродолжительного периода времени^[451]. В большинстве случае дата оценки определяется как дата подачи иска или дата, предшествующая дате подачи иска из притеснения^[452].

Однако указанная дата может быть определена иначе, если истец приведет для этого достаточное обоснование^[453]. К примеру, когда миноритарный акционер был отстранен от управления компанией и в дальнейшем ее стоимость снизилась, он может просить суд определить в качестве даты оценки дату, предшествующую такому отстранению, поскольку он не должен нести неблагоприятные последствия единоличного управления компанией мажоритарным акционером^[454]. Данная позиция может показаться спорной, поскольку неочевидно, что стоимость компании не снизилась бы, если бы миноритарный акционер принял участие в принятии соответствующего решения. Однако, коль скоро речь идет о ситуации притеснения, любые сомнения должны толковаться в пользу миноритарного акционера^[455].

1.2. Взыскание убытков c контролирующего участника

1.2.1. Разграничение прямого и косвенного исков

Базовым гражданско-правовым способом защиты от любого рода нарушения права является возмещение причиненных им убытков. Поэтому в случае нарушений со стороны контролирующего участника, в том числе возложенных на него фидуциарных обязанностей, возможно взыскание с него причиненных убытков. Однако в каждом конкретном случае возникает вопрос, кому причинены данные убытки - миноритарным участникам или обществу в целом, а соответственно, какой иск необходимо подавать - прямой или косвенный (производный (derivative)), т.е. иск в интересах корпорации.

Суды различных штатов США руководствуются разными критериями при разграничении прямого и косвенного исков. Наиболее распространенными в судебной практике американских судов являются следующие три критерия:

1) критерий прямого ущерба;

2) критерий особого ущерба;

3) критерий корреспондирующих прав и обязанностей^[456].

1) Критерий прямого ущерба

Критерий прямого ущерба является довольно простым и отвечает на вопрос, какому лицу в первую очередь был причинен вред - корпорации или ее участникам: если компании (при этом также могут затрагиваться интересы участников, но лишь опосредованно или косвенно как следствие ущерба, причиненного компании) - должен подаваться косвенный иск; если же участнику вне связи с ущербом компании - прямой иск^[457]. Иными словами, прямой иск возможен, только если убытки акционеров не являются следствием убытков корпорации.

Согласно данному подходу, любые злоупотребления контролирующего лица и бесхозяйственное ведение дел влекут право подать косвенный иск, поскольку вне зависимости от размера ущерба, причиненного участникам, он является лишь следствием ущерба, причиненного юридическому лицу^[458]. Если же управляющий обманным путем склонил лицо к участию в корпорации либо к увеличению или уменьшению доли данного лица в уставном капитале компании, такое нарушение повлечет прямой иск акционера к этому управляющему^[459].

Иски к директорам (и, соответственно, по аналогии к контролирующему акционеру) в связи с тем, что компания в ходе присоединения к другой компании была продана слишком дешево, являются прямыми. Даже если имеет место злоупотребление со стороны менеджмента, компании в данном случае не причиняется ущерб, поскольку встречное предоставление направляется непосредственно участникам, а не компании^[460]. Также за миноритариями признается право подать прямой иск, если они стали таковыми в результате изменения структуры капитала и нарушение напрямую оказало влияние на их право голоса^[461].

Дела о размывании доли в капитале являются довольно сложными, и некоторые из них действительно предполагают подачу косвенного иска. К примеру, если компания продала дополнительные акции слишком дешево, размывание доли существующих акционеров является лишь следствием ущерба, причиненного компании в результате плохой сделки^[462]. Однако вывод будет другим, если размывание также приводит к тому, что у корпорации впервые появляется контролирующий акционер^[463]. В этой ситуации акционеры навсегда лишаются права разделить контрольную премию и потому ущерб причиняется именно им напрямую, а не компании^[464].

Критерий прямого ущерба также имеет фундаментальное обоснование. Разграничение прямого и косвенного исков является вопросом наличия права на иск, а данное право тесным образом связано с вопросом ущерба^[465]. Так, Верховный Суд США в одном из дел указал, что стороне, которая обращается в федеральный суд за защитой, как минимум требуется доказать, что она лично претерпела какой-либо реальный ущерб или существует угроза его причинения вследствие предположительно неправомерного поведения ответчика, и этот ущерб может быть разумно связан с оспариваемым действием и, вероятно, будет возмещен в результате принятия запрошенного судебного решения^[466]. Еще в одном деле суд пояснил, что истец имеет право на иск тогда, когда ему причинен фактический ущерб, т.е. реальный и определенный вред, который может быть устранен посредством решения, которое суд может вынести^[467].

Несмотря на то что этот критерий является устоявшимся и наиболее используемым в судебной практике (в том числе в судах Делавэра, Флориды, Калифорнии, Иллинойса, Аризоны, Джорджии), не все ученые США, занимающиеся данной темой, согласны с правильностью его применения. Так, профессор Джон Уэлч полагает, что этот критерий, кажущийся простым на первый взгляд, оказывается весьма запутанным при более глубоком изучении. Встречаются случаи, в которых достаточно сложно определить, причинен ли ущерб корпорации, ее участнику или им обоим. Особенно часто такие сложные ситуации касаются нарушения фидуциарных обязанностей контролирующим участником. В них ответ на вопрос о том, кому же был причинен ущерб, равносилен ответу на вопрос о том, какой иск должен быть подан, т.е. данный критерий вместо решения проблемы возвращает в исходную точку^[468].

2) Критерий особого ущерба

Согласно критерию особого ущерба, участник может подать прямой, а не косвенный иск, только если ему причинен ущерб, который является особым и не связанным не только с ущербом самой компании, но и с ущербом для других участников^[469]. Основным примером причинения такого особого ущерба является: 1) иск участника на основании какого-либо отдельного договора с компанией^[470] или 2) иск из притеснения (oppression claim)^[471].

К нарушению договорного права акционеров, которое порождает особый ущерб и дает право подать прямой иск, суды также относят нарушение права голоса^[472].

Несмотря на кажущуюся последовательность, критерий особого ущерба в отдельных делах приводил к совершенно неверным результатам, особенно когда истцы заявляли о нарушении обязанностей по раскрытию информации, неправомерном размывании или лишении их прав голоса^[473]. Это объяснятся в том числе логической ошибкой, на которой базируется данный подход: «Если ущерб является косвенным, то он причиняется всем участникам. Однако из этой посылки логически не следует, что если нескольким акционерам причинен одинаковый ущерб, то он обязательно является косвенным»^[474]. То есть ущерб может быть и прямым, но вместе с тем затрагивающим права нескольких участников одновременно.

На эту логическую ошибку обращали внимание и американские суды, применяя критерий особого ущерба ограничительно и фактически трансформируя его в критерий прямого ущерба, требуя от стороны доказывания обособленности ущерба участника от ущерба только компании, но не ущерба других участников^{[475] [476]. То есть грань между критерием прямого ущерба и критерием особого ущерба постепенно начала стираться, и в 2004 г. Верховный суд Делавэра в деле Tooley V. Donaldson, Lufkin & Jenrette, Inc.416 признал критерий особого ущерба несостоятельным, выработав подход, основанный на критерии прямого ущерба[477].}

3) Критерий корреспондирующих прав и обязанностей

Каждый участник корпорации имеет определенный набор прав, в том числе право голоса по определенным вопросам, право доступа к документам компании, право приобретать пропорциональную часть акций дополнительного выпуска, право получать дивиденды при определенных обстоятельствах, право требовать от тех лиц, которые несут обязанности по отношению к участникам, исполнять такие обязанности, а также другие права, закрепленные в законе, уставе и внутренних документах, соглашении участников между собой или с корпорацией.

Поэтому, по мнению профессора Джона Уэлча, решение вопроса о том, каким образом должен быть подан иск, невозможно без анализа природы прав, которые истец намеревается принудительно исполнить. Вопрос о том, кому причинен ущерб, а также о том, каким образом иск должен быть классифицирован или подан, является лишь логическим следствием определения прав участника^[478].

В одном из дел Верховный суд Индианы отказался применять и критерий прямого ущерба, и критерий особого ущерба, постановив, что правильный подход должен отвечать на вопрос о том, чьи права отстаивает акционер: если иск основан на основополагающих личных правах, принадлежащих акционеру-истцу, вытекающих из устава, закона, соглашения между акционерами либо между корпорацией и акционерами, иск является прямым; если же иск основан на правах корпорации, то он является косвенным^[479].

Как известно, правам корреспондируют обязанности. Поэтому к тому же самому результату можно прийти и через категорию обязанностей: «Акционер может подать иск от своего собственного имени в связи с ущербом, напрямую затрагивающим его, когда ущерб акционера проистекает из нарушения лицом обязанности, возложенной на него по отношению к такому акционеру, и не связан с юридическим лицом»^[480].

На первый взгляд данный подход представляется оборотной стороной подхода, основанного на критерии прямого ущерба: у какого лица возникло право, вытекающее из нарушения существующей по отношению к нему обязанности ответчика, то лицо и потерпело ущерб первым.

Однако проблема возникает тогда, когда законодатель, а также суды признают наличие у лица (контролирующего участника, членов совета директоров) фидуциарных обязанностей одновременно по отношению к корпорации и ее участникам^[481].

Поскольку основополагающим моментом при данном подходе являются право и корреспондирующая ему обязанность, связывающие участника и нарушителя напрямую, согласно данному тесту, участник может подать прямой иск, даже если то же самое нарушение причиняет ущерб также и корпорации^[482].

В некоторых случаях американские суды используют сразу несколько критериев для того, чтобы обосновать возможность подачи прямого иска. А в отдельных делах суды даже приходят к выводу о возможности подать как косвенный, так и прямой иск^[483].

Снимает ли наличие договора между участниками корпорации вопрос о разграничении прямого и косвенного исков? Ведь при наличии договора кажется очевидным, что его нарушение одной из сторон дает право другой стороне требовать в свою пользу возмещения убытков, причиненных таким нарушением.

Однако ответ на данный вопрос не такой простой, каким кажется на первый взгляд.

По мнению профессора Клейнбергера, ни учредительный договор, ни корпоративный договор не являются обычными договорами. Они представляют собой средство для изменения заранее предписанных законом правил поведения в индивидуальных целях конкретной корпорации в пределах, установленных законом. В этой связи договор между участниками юридического лица по поводу структуры, способа и порядка управления не снимает вопроса о разграничении прямого и косвенного исков^[484].

В доказательство данного вывода он приводит несколько довольно убедительных примеров, причем они относятся к товариществам, с которыми американские суды часто проводят аналогию при рассмотрении дел, касающихся закрытых корпораций. В деле Golden Tee, Inc. v. Venture Golf Schools, Inc.^[485] участник-вкладчик подал прямой иск против полного товарища и еще одного участника-вкладчика в связи с нарушением ими учредительного договора. Истец обвинял полного товарища в том, что тот допустил вкладчика к управлению товариществом в нарушение учредительного договора. В качестве ущерба истец заявлял потерю вложенных им инвестиций и потенциальных доходов. Однако суд постановил, что этот ущерб является производным от ущерба, понесенного самим товариществом, в связи с чем отклонил прямой иск.

Таким образом, прямой иск допустим, только когда нарушение договора напрямую причиняет ущерб его стороне. К примеру, если согласно учредительному договору определенный процент распределяемой прибыли должен направляться определенному участнику-вкладчику и без какой-либо причины полный товарищ не направляет ему данный процент, последнему причиняется прямой ущерб, поэтому прямой иск допустим^[486].

Унифицированный закон о товариществах на вере (Uniformed Limited Partnership Actf⁸ подтверждает приведенный выше подход: «Товарищ, подающий прямой иск на основании данного раздела, должен доказать фактический или угрожающий ему ущерб, который не является лишь следствием ущерба, понесенного или угрожающего товариществу на вере».

Таким образом, одного лишь нарушения договора недостаточно для подачи прямого иска. По мнению профессора Клейнбергера, аналогичный подход в равной степени применим не только к товариществам, но и к обществам с ограниченной ответственностью^{[487] [488], а следовательно, по аналогии и ко всем другим закрытым корпорациям.}

1.2.2. Пропорциональное возмещение убытков миноритарному

участнику в косвенном иске

Теория юридического лица основывается на, казалось бы, непререкаемом тезисе о том, что юридическое лицо является субъектом, обособленным от своих участников. В этом и заключается основное назначение данной правовой конструкции. Однако в отдельных случаях правосубъектность юридического лица игнорируется в силу ряда причин, в том числе когда юридическая форма используется для того, чтобы уклониться от исполнения обязательства, получить неосновательную выгоду, совершить обман или преступление либо иной неправомерный поступок.

Основанием для такого ограничения действия теории юридического лица является то, что суд имплицитно понимает, что «несмотря на долгую историю юридического лица, корпорация является в конечном счете союзом физических лиц, которые объединились для достижения общей цели»^[489]. Когда эта общая цель противоречит неким общественным благам и расходится с правовой политикой, которая лежит в основе создания корпорации^[490], суды перестают следовать теории юридического лица и рушат стену для того, чтобы добраться до проблемы, находящейся за ней^[491]. Примером такого отхода от классической теории юридического лица является возмещение убытков, причиненных компании одним из ее участников (как правило, контролирующим), непосредственно другому участнику пропорционально принадлежащей ему доле в уставном капитале этой компании.

По общему правилу косвенный или производный иск подается участником в интересах корпорации против члена ее органов управления или контролирующего участника в связи с нарушением возложенных на него фидуциарных обязанностей, и все взыскиваемые убытки уплачиваются в пользу корпорации. Однако в отдельных ситуациях, чаще всего применительно к закрытым корпорациям, суды отдельных штатов США начали отходить от данного правила, присуждая возмещение убытков напрямую миноритарным участникам пропорционально количеству принадлежащих им акций. В зарубежной доктрине данный феномен получил наименование «индивидуальное пропорциональное возмещение в косвенном иске» (individual pro rata recovery in derivative suit). Такой отход от жесткого формализма был обусловлен необходимостью защиты интересов миноритарных акционеров, с тем чтобы обеспечить справедливый исход дела. Несправедливость возмещения в пользу корпорации заключалась в том, что денежные средства, уплачиваемые в качестве убытков корпорации, попадали под контроль мажоритарного участника, а миноритарные участники не имели возможность получить из них какое-либо удовлетворение, в том числе повлиять на решение вопроса о распределении прибыли за счет возмещенных денежных средств.

Пропорциональное возмещение убытков в косвенном иске необходимо отличать от взыскания убытков на основании иска в защиту собственных прав и законных интересов участников корпорации, которое обеспечивается посредством прямого иска. Принципиальным отличием является то, что при подаче косвенного иска взыскиваются убытки, причиненные корпорации и лишь косвенным образом затрагивающие ее участников (поскольку любое уменьшение имущества корпорации в конечном счете ведет к уменьшению стоимости доли ее участника). То есть природа и конструкция самого иска не меняется, однако из соображений справедливости меняется адресат возмещения. Посредством же прямого иска участник защищает только свои права и интересы как участника (к примеру, право голоса, право на получение части прибыли или право на реализацию преимущественного права при дополнительном выпуске акций) и взыскивает убытки, которые были причинены ему непосредственно, а не опосредованно^[492].

Пропорциональное возмещение убытков в косвенном иске обычно присуждается в следующих целях:

1) для того, чтобы обеспечить удобный способ окончательного распределения активов, когда компания уже ликвидирована или будет ликвидирована в ближайшее время;

2) для защиты интересов непосредственно пострадавших акционеров, в том числе от «исчезновения» возмещения, присужденного компании, в связи с предвидимым в будущем злоупотреблением при управлении со стороны ответчика, сохранившего контроль над компанией;

3) для того, чтобы ограничить выплату возмещения участникам, способствовавшим нарушению;

4) для того, чтобы обеспечить способ защиты против тех участников, которые продали корпоративный контроль с повышенной премией^[493].

Если с первым случаем все относительно понятно (поскольку нет корпорации, возмещение в ее адрес не может быть присуждено), то три других требуют дополнительных комментариев.

В случае если возможность будущего злоупотребления со стороны ответчика может быть с легкостью спрогнозирована на основе его прошлого поведения, пропорциональное возмещение должно быть предоставлено при условии, что интересы истца не могут быть защищены посредством возмещения убытков в адрес компании. При этом исключением из данного правила будет случай, когда взыскиваемые убытки необходимы самой компании для исполнения ее обязательств. В целях обеспечения интересов акционеров в этом случае может назначаться независимый получатель денежных средств^[494]. В деле DiTomasso v. Loverro^[495] суд Нью-Йорка поддержал индивидуальное пропорциональное возмещение в косвенном иске. Решение было основано на том, что истец являлся фактически единственным лицом, пострадавшим от поведения ответчиков^{[496] [497]. В деле Caswell v. Jordan491 суд постановил, что основания для присуждения убытков в адрес корпорации отсутствуют, когда у нее нет кредиторов и только один пострадавший акционер.}

Третий случай затрагивает проблему молчаливого допущения или прямого одобрения со стороны отдельных участников нарушения фидуциарных обязанностей, допущенного членами органа управления компанией. Если данные обстоятельства доказаны, такие участники не должны получать возмещения^[498]. В качестве примера можно привести отчуждение ценного актива компании ее директором по заниженной цене в адрес формально не аффилированной структуры, которое было допущено с ведома или в результате сговора с контролирующим участников в ущерб интересам миноритарных участников компании. В целом ряде дел американские суды посчитали справедливым присудить пропорциональную выплату убытков по косвенному иску

непосредственно пострадавшим и невиновным участникам компании^[499] и при этом не допустить к возмещению нарушителей^[500].

Последний же случай из указанного выше списка касается ситуации, когда участник отчуждает корпоративный контроль над компанией с повышенной премией и при этом не делится ей с миноритарными участниками, которые остаются лишенными возможности получить аналогичную цену за свои пакеты акций. В подобных случаях суды зачастую допускают возможность подачи прямого иска, поскольку ущерб причиняется не компании, а непосредственно миноритарным акционерам, так как они либо не допускаются к участию в продаже, либо принуждаются к продаже по заниженной цене^[501]. Однако также встречаются и случаи пропорционального возмещения убытков в косвенном иске.

Примечательно, что именно данная категория дел стала отправной точкой для последующей судебной практики пропорционального возмещения убытков в косвенном иске. Первым таким делом стало дело Perlman v. Feldmann^[502] 1955 г., причем прямое возмещение убытков было присуждено акционерам публичной корпорации. В данном деле суд высказал позицию о том, что контролирующий участник нарушил свою фидуциарную обязанность по отношению к миноритарным акционерам, продав свой контрольный пакет с существенной премией к рыночной цене, в связи с чем присудил разделить данную премию между остальными акционерами. Присуждение возмещения убытков в адрес самой компании в данном случае было бы нелогичным, поскольку оно фактически досталось бы новым владельцам корпоративного контроля, что было бы несправедливым решением^[503].

Однако после дела Perlman v. Feldmann суды при аналогичных обстоятельствах, когда миноритарные участники требовали поделиться с ними контрольной премией, полученной мажоритарным участником при продаже своего пакета, начали предоставлять акционерам право подавать прямой иск, поскольку в данном случае были нарушены их индивидуальные права контроля, а не права корпорации^[504]. Контроль не является активом корпорации, а принадлежит непосредственно акционерам^[505].

В качестве препятствий для присуждения индивидуального возмещения в косвенном иске указываются обычно следующие причины:

• необходимость защиты кредиторов корпорации;

• необходимость обеспечения уплаты налогов корпорацией;

• пресечение множественности исков;

• необходимость защиты всех акционеров в равной мере;

• убеждение в том, что индивидуальное возмещение является ненадлежащим, поскольку представляет собой принуждение к выплате дивидендов;

• убеждение в том, что индивидуальная выплата убытков может быть использована как мирное урегулирование спора с отдельными акционерами, хотя иск подается от имени всех акционеров, находящихся в одинаковой ситуации^[506].

Исследователи, изучающие данный вопрос, отмечают, что подход, согласно которому убытки пропорционально присуждаются истцу в рамках косвенного иска, получил действительно широкое распространение в судах США^{[507] [508]. Однако суды не всех штатов признали возможность пропорционального возмещения в косвенном иске для закрытых корпораций. В частности, суд Делавэра в деле Keenan V. Eshleman50i, а затем и в последующих делах[509] такую возможность не признал.}

Таким образом, общее правило, выработанное судами отдельных штатов США относительно индивидуального возмещения в косвенном иске, может быть сформулировано следующим образом: когда возмещение в адрес корпорации будет приводить к обогащению тех, кто был вовлечен в нарушение (например, в случае предоставления им возможности участвовать в распределении дивидендов, объявленных по результатам возмещения), а также не будет приводить к эффективной защите интересов действительно пострадавших участников корпорации, суд должен как минимум рассмотреть вопрос о возможности присуждения индивидуальной компенсации, при этом не обращая внимания на правовую природу косвенного иска. Вместе с тем такое пропорциональное возмещение может быть допустимо, только когда дело не осложнено требованиями корпоративных кредиторов, а также не создает риска возникновения множественности исков^[510].

1.2.3. Прямой иск как исключение из общего правила для закрытых

корпораций

В связи с особым лично-доверительным характером взаимоотношений между участниками закрытой корпорации, наличием прямых фидуциарных связей между ними^[511], а также близостью интересов участников и компании в целом значительное число судов США отрицают разницу между прямым и косвенным исками в контексте закрытой корпорации, предоставляя участникам право подавать прямые иски против других участников корпорации^[512].

По мнению отдельных ученых, различие между прямым и косвенным исками имеет не такое большое значение и становится чисто техническим, когда заинтересованными сторонами в споре являются два физических лица (или иное небольшое количество физических лиц), одно из которых осуществляет контроль над корпорацией^[513].

Поэтому в контексте закрытой корпорации суды США зачастую допускают не только индивидуальное возмещение в косвенном иске, но и подачу прямого иска, сравнивая закрытую корпорацию с товариществом (partnership), а для товарищества прямые иски прямо разрешены, поскольку товарищи несут фидуциарные обязанности друг перед другом^[514]. При этом американскими судами приводится примерно та же аргументация, что и в случае индивидуального возмещения в косвенном иске: «когда в компании только два акционера, не имеет практического значения настаивать на косвенном иске, если существует небольшая вероятность возникновения множественности однотипных исков или причинения вреда кредиторам»^[515]; «будет бесполезным требовать от

миноритариев подавать иск от имени компании, когда вторым акционером является ответчик и косвенный иск будет возвращать денежные средства под его контроль, а не стороне, чьи права нарушены»^[516].

Кроме того, суды предоставляют возможность подавать прямые иски в том случае, если убытки, которые несут участники корпорации от оспариваемых действий, не являются для них равными^[517]. Так, если активы были отчуждены инсайдеру (или его аффилированному лицу) по заниженной цене (традиционный косвенный иск), суды признают возможность подачи прямого иска, поскольку только миноритарные участники терпят убытки, а мажоритарный акционер получает выгоду как покупатель^[518]. Еще в одном деле суд разрешил подать прямой иск участнику, который являлся также директором, против двух других участников-директоров, которые пытались его вытеснить и узурпировать корпоративные возможности посредством увольнения истца, повышения

заработной платы ответчиков, а также вывода бизнеса в компанию, связанную с ними^[519].

Все указанные выше дела наглядно демонстрируют, что суды США не только признают индивидуальное возмещение в рамках косвенного иска, но даже идут дальше, признавая возможность подачи прямого иска в ситуации, когда традиционно должен подаваться косвенный иск, например в случае завышенного вознаграждения менеджменту или отчуждения активов в пользу аффилированных структур мажоритарного акционера. В большинстве случаев основанием такого иска является нарушение мажоритарным участником его фидуциарных обязанностей по отношению к миноритариям, признаваемых в рамках закрытой корпорации^[520].

Федеральные суды США, как и суды штатов, также предоставляют возможность подачи прямого иска вместо косвенного при определенных обстоятельствах. Так, федеральный апелляционный суд дозволил прямой иск на основании теории вытеснения, когда одновременно были установлены неравные вознаграждения и пенсионные пособия участникам общества, а также завышенное вознаграждение мажоритарию, который предложил выкупить долю миноритарного участника по заниженной цене^[521].

Эта позиция судов основывается в том числе на положении, закрепленном в Принципах корпоративного управления, разработанных Американским правовым институтом (American Law Institute (ALI)) (далее - АПИ), которые суды отдельных штатов стали применять напрямую^[522]: «В случае закрытой корпорации суд по своему усмотрению может рассматривать заявленный косвенный иск в качестве прямого, исключив действие ограничений и защиты, применяемых только к косвенным искам, и присудить индивидуальное возмещение, если он посчитает, что это: (i) не приведет к множественности исков к корпорации или ответчикам; (ii) не приведет к существенному ущемлению интересов кредиторов корпорации; или (iii) не будет являться вторжением в справедливый порядок распределения возмещения между всеми заинтересованными лицами»^[523]. Однако дозволение подавать прямой иск является правом суда, а не его обязанностью, даже при выполнении трех вышеупомянутых условий^[524].

Необходимо также отметить, что далеко не все суды следуют этому исключению из общего правила, разработанному для закрытых корпораций^[525]. Суды отдельных штатов даже высказывались против наличия такого особого подхода для закрытых корпораций. Так, Верховный суд Вирджинии в одном из дел указал, что иск в связи с ущербом, причиненным корпорации, не может быть подан акционером от своего имени и должен заявляться косвенный иск^{[526] [527].}

Наиболее показательным в данном случае является дело Barth v. Barth⁵²¹, в котором суд пришел к прямо противоположному решению, применив исключение из общего правила для закрытых корпораций^[528]. В деле Durham v. Durham^[529] суд также применил Принципы, выработанные АПИ, и пришел к выводу, что участнику необходимо предоставить право подать прямой иск, поскольку разграничение прямого и косвенного исков не имеет смысла в ситуации, когда в споре противостоят две стороны - контролирующая и неконтролирующая. В этом случае принципы, лежащие в основе косвенного иска, неприменимы^[530].

В литературе высказываются различные аргументы за и против подхода, предложенного АПИ. С одной стороны, участники, которые учредили корпорацию, приняли решение выступать вовне в качестве корпорации, получать в связи с этим определенные выгоды налогообложения, а также выгоды ограниченной ответственности, не должны так просто игнорировать ее существование, предъявляя иск напрямую. С другой же стороны, следование конструкции косвенного иска в закрытой корпорации в отдельных случаях представляет собой насмешку над правосудием, превалирование формы над существом^[531]. В особенности это касается дел, когда в корпорации только два акционера и оба они являются участниками дела.

Оппоненты подхода, выработанного АПИ, в качестве основного довода «против» приводят требование последовательности и предсказуемости корпоративного права^[532]. Суды отдельных штатов, в том числе Делавэра и Миннесоты, настаивают на применении к закрытым корпорациям общего подхода при разграничении прямого и косвенного исков, ссылаясь на то, что они все же корпорации, а не товарищества^[533]. В связи с этим к корпорациям должны применяться правила о корпорациях, однако инвесторы и участники вправе изменить данные правила на основании договора, если они посчитают это целесообразным^[534].

Вместе с тем проблема предсказуемости правового регулирования при разрешении спора в закрытых корпорациях стоит не так остро в силу небольшого количества участников и более близких взаимоотношений, которые обычно существуют между ними. Эти взаимоотношения иногда базируются не на закрепленных в документе правилах, а на неписаных договоренностях и ожиданиях, которые в ряде случаев получают правовую защиту. Предсказуемые правила разрешения споров гораздо более важны для публичных корпораций, когда акционеры вверяют свои инвестиции совету директоров, с членами которого они, как правило, персонально не знакомы. Кроме того, персональное участие акционеров в управлении закрытой корпорацией больше сближает ее с товариществом, чем с публичной корпорацией. Уравнивание всех корпораций игнорирует реальность, которая признается в отдельных штатах на уровне законов или судебной практики, основанной на подходе, высказанном в деле Donahue, согласно которому участники закрытой корпорации несут друг перед другом фидуциарные обязанности, аналогичные обязанностям между товарищами в товариществе^[535].

Также необходимо отметить, что имплементация подхода АПИ не приведет к непредсказуемости правового регулирования, поскольку в этом случае все участники оборота будут знать наперед о том, что в закрытых корпорациях действует исключение из общего правила и суд может предоставить истцу право подать прямой иск, а также удовлетворить его при соблюдении определенных условий.

Еще одним аргументом противников особого подхода для закрытых корпораций, выработанного АПИ, является его несовершенство^[536]. В одном из дел суд указал, что общее исключение для всех закрытых корпораций будет стимулировать миноритарных акционеров злоупотреблять своим правом и подавать прямые иски в случаях, когда они просто не согласны с позицией мажоритарного акционера^[537]. Также суд указал, что подход АПИ может привести к тому, что у миноритарных акционеров будут принудительно выкупать акции в связи с нежеланием нести издержки судебного процесса^[538].

Однако с этим аргументом сложно согласиться, поскольку применение подхода АПИ не увеличит количество исков, а лишь изменит порядок их подачи.

Возможно, незначительное увеличение количества и произойдет, но лишь за счет того, что зачастую миноритарные акционеры на практике отказываются подавать косвенный иск ввиду его неэффективности для защиты их нарушенных прав и законных интересов. Возможные злоупотребления, связанные с подачей необоснованных исков миноритариями, никак не связаны с тем, какой именно иск будет подаваться - прямой или косвенный.

Суды не должны игнорировать то, что, понуждая миноритарного участника подавать косвенный иск, его фактически лишают права компенсировать убытки, которые он понес, поскольку возмещенные денежные средства попадают под контроль мажоритарного участника. В этой ситуации прямое пропорциональное возмещение убытков будет единственным механизмом, способным восстановить нарушенное право миноритарного участника.

В деле Landstrom суд предложил применять подход АПИ только в ситуации обмана (fraud) и фактического вытеснения (freeze-out)^[539]. Однако в этом случае миноритарные участники столкнутся с еще более сложной проблемой доказывания того, что те или иные действия контролирующего участника представляют собой вытеснение.

Также необходимо отметить, что подход АПИ не является слишком широким, каким представляется на первый взгляд. Он лишь предоставляет судам право определить, исходя из обстоятельств дела, какой из исков в данном конкретном случае лучше защитит нарушенное право истца, будет более целесообразным и справедливым. Данный подход по-прежнему сохраняет за судом право отклонить поданный прямой иск, если существуют обстоятельства, которые исключают возможность его подачи или удовлетворения.

Таким образом, подход АПИ предоставляет судам возможность более гибко подходить к рассмотрению споров между акционерами закрытых корпораций и разрешать их исходя из конкретных обстоятельств и особенностей дела, стремясь эффективно восстановить нарушенное право акционера, а не руководствоваться лишь буквой закона, игнорируя при этом реалии фактических отношений сторон.

1.2.4. Исключение из общего правила для отдельных фактических ситуаций

1) Притеснение одним участником другого посредством использования компании

Как уже было сказано выше, в большинстве закрытых корпораций возникает проблема притеснения контролирующим участником миноритарного участника. По мнению отдельных ученых, во многих ситуациях притеснения в наличии особого подхода для закрытых корпораций (т.е. исключения из-под общего правила о разграничении прямого и косвенного исков) нет необходимости, поскольку описанные выше критерии справляются с обоснованием необходимости подачи в данном случае прямого иска.

Если контролирующее лицо напрямую нарушает права миноритарного участника или его разумные ожидания, должен подаваться прямой иск. В деле Ayres V. AG Processing, Inc.⁵⁴⁰ миноритарные участники общества с ограниченной ответственностью подали прямой иск в связи с тем, что они были уволены как менеджеры, работники, а также исключены из компании как участники после того, как пожаловались на злоупотребления, совершенные ответчиком в ходе управления компанией. Если же иск из притеснения в действительности представляет собой иск в связи со злоупотреблением, допущенным при управлении компанией, или бесхозяйственным ведением дел, то должен подаваться косвенный иск, если только в соответствующей юрисдикции не применяется исключение из общего правила для закрытых корпораций, описанное выше^{[540] [541].}

Однако серьезная проблема разграничения исков возникает в ситуации, когда контролирующий акционер использует корпорацию намеренно в целях причинения ущерба другому участнику^[542]. То есть конечная цель контролирующего акционера состоит именно в причинении ущерба другому акционеру, а компания при этом выступает лишь как средство достижения данной цели. К примеру, в деле Fischer v. Fischer^[543] ответчики продали недвижимость компании по существенно заниженной цене другому юридическому лицу, которым они владели, а затем ликвидировали компанию. Все указанные действия были совершены для того, чтобы причинить ущерб истцу^[544].

В подобной ситуации профессор Клейнбергер, один из видных ученых, исследующих этот вопрос, предлагает следующий подход, который предполагает отход от общего правила о разграничении прямого и косвенного исков, но лишь для данного конкретного случая: «Когда ущерб корпорации причинен контролирующим лицом с целью причинения вреда миноритарному участнику и в результате такой вред был в действительности причинен, миноритарный участник может подать прямой иск против контролирующего участника о возмещении убытков. Требование доказывания цели позволяет исключить иски, которые отражают простое несогласие с позицией контролирующего акционера по тому или иному вопросу. Требование о наличии фактически понесенного ущерба для миноритарного акционера позволяет исключить обвинения лишь в злом умысле»^[545]. Однако в данном случае, безусловно, возникает серьезная проблема, связанная с доказыванием наличия у контролирующего участника умысла причинить вред миноритарному участнику корпорации.

2) Продажа контрольного пакета после нарушения

В деле Matthews v. Headley Chocolate Co.^[546] миноритарные участники после продажи мажоритарным участником контрольного пакета третьему лицу подали иск о возмещении завышенных вознаграждений, которые мажоритарный участник уплачивал себе до продажи контрольного пакета. Суд, признав, что иск является косвенным и выплата по общему правилу должна причитаться корпорации, из соображений справедливости присудил возмещение напрямую пострадавшим миноритариям. Суд признал покупателя правопреемником прежнего контролирующего лица и посчитал, что его права не могут быть больше, чем права правопредшественника^[547].

Однако, по мнению отдельных ученых, занимающихся данной проблематикой, присуждение индивидуального возмещения в рамках косвенного иска может быть допущено лишь в двух случаях:

• когда акционеры, исключаемые из возмещения, приобрели акции компании от нарушителя, зная о нарушении; и

• когда акционеры, исключаемые из возмещения, прибрели акции компании после нарушения и, следовательно, уплатили цену, которая отражала стоимость активов, уменьшенную в результате злоупотребления.

Кроме того, возмещение не может быть напрямую присуждено акционерам, если интересы кредиторов требуют защиты^[548].

3) Продажа истцом своей доли в компании

Данная ситуация предполагает продажу миноритарным участником своей доли по заниженной цене и затем обнаружение того, что контролирующим лицом были нарушены фидуциарные обязанности по отношению к корпорации, что, соответственно, привело к занижению цены компании и, следовательно, к занижению стоимости доли бывшего миноритарного участника в ней при продаже. При таких обстоятельствах в отдельных случаях американские суды предоставляют возможность подавать прямой иск. Это обосновывается тем, что присуждение возмещения в адрес корпорации необоснованно обогащало бы покупателя и при этом не позволяло бы восстановить нарушенное право бывшего миноритарного участника^[549].

Так, в деле Watson v. Button^[550] акционеру, владевшему 50% акций и продавшему их, было предоставлено право подать иск напрямую против другого акционера в связи с растратой, которая случилась до того, как все акции компании были проданы третьему лицу. В этом деле покупатели были в сговоре с акционером, нарушившим свои фидуциарные обязанности, и цена, уплаченная ими истцу, отражала стоимость активов корпорации, уменьшенную в результате случившейся растраты. Это дело неединично. Позднее в деле Kirk v. First National Bank of Columbus^[551] суд занял аналогичную позицию.

Однако необходимо обратить внимание на то, что указанное исключение распространяется на участников закрытых корпораций, которые продали свои акции до того, как им стало известно о нарушении фидуциарных обязанностей другим акционером, и только в том случае, если акции были проданы третьим лицам, которые либо знали о нарушении, либо отказались от своего права требовать возмещения. Этот нюанс является существенным, поскольку именно в такой ситуации интересы кредиторов и других акционеров не нарушаются, а интерес продавшего акционера оказывается превалирующим по отношению к позиции других участников спора. Однако в иной ситуации, когда покупатель не знал о нарушении и не отказался от своего права на иск, право подавать косвенный иск от имени компании, скорее всего, должно быть предоставлено новому владельцу акций (покупателю)^[552].

Если же спроецировать рассмотренную ситуацию на публичную корпорацию, то следует прийти к выводу, что акционер, продавший свои акции, навсегда лишается своего права на иски в связи с участием в такой корпорации, даже если он продал акции, не зная о потенциальном иске. Для такого вывода есть несколько причин: 1) покупатели акций публичной компании в большинстве случаев «невиновны», т.е. не знают о допущенном нарушении; 2) существует меньшая вероятность неосновательного обогащения на стороне нарушителя, поскольку у оставшихся акционеров остается право подать косвенный иск; 3) существует больший риск множественности исков^[553].

4) Ликвидация компании

Когда компания находится в процессе ликвидации и распределяет активы между своими участниками (после удовлетворения требований кредиторов), следует согласиться с мнением о том, что представляется абсурдным и неэффективным рассуждать о различиях прямого и косвенного исков, а также следовать конструкции косвенного иска^[554].

Подтверждения данному подходу можно найти и в судебной практике. Так, в деле In re Cencom Cable Income Partners, L.P. Litig.^[555] суд пришел к следующему выводу: «Если: 1) коммерческая организация состоит лишь из двух сторон: одна представляет собой истцов, которым причинен ущерб, а другая - ответчика, который контролирует бизнес организации; и 2) организация фактически прекратила свою деятельность и находится в процессе ликвидации; и 3) две стороны противостоят друг другу в финальном споре по поводу порядка ликвидации организации, то иск, поданный при таких обстоятельствах, является прямым. Квалификация иска в качестве косвенного игнорирует реальность, то есть то, что в действительности имеет место спор между полным товарищем и вкладчиками»^[556]. Несмотря на то что дело касается товарищества на вере, вывод суда в полной мере применим и для закрытых корпораций^[557].

Ликвидация корпорации не должна «списывать» нарушения фидуциарных обязанностей, которые были совершены, пока она действовала. Так, в деле Smith v. Tele-Communications, Inc.⁵⁵⁸ активы закрытой корпорации были сначала проданы третьему лицу, а затем корпорация была ликвидирована. Суд в данном деле предоставил право подать прямой иск, аргументировав это существенным ущербом, причиненным истцу. Однако прямой иск здесь довольно просто обосновывается отсутствием корпорации, от имени которой мог бы быть подан косвенный иск.

Необходимо отметить, что, несмотря на кажущуюся логичность обозначенного исключения из общего правила, далеко не во всех случаях суды ему следуют. Так, в деле Poliquin v. Sapp⁵⁵⁹ миноритарные участники обратились с иском к контролирующим акционерам в связи с совершением сделок с конфликтом интересов, злоупотреблениями при управлении, обманными схемами по приобретению активов корпорации путем предоставления опциона на участок земли, ликвидацией корпорации и приобретением земли. Апелляционный суд Иллинойса постановил, что иск принадлежит корпорации и ее ликвидация не превращает иск в прямой^{[558] [559] [560] [561]. В деле Akins v. Cobb561 суд также отказал в подаче прямого иска в ситуации, когда компания находилась в процессе ликвидации.}

5) Реорганизация компании

Если мажоритарный акционер нарушил свою фидуциарную обязанность по отношению к корпорации и тем самым причинил ей ущерб, а затем продал свою долю третьему лицу и впоследствии корпорация была реорганизована путем слияния с другой корпорацией, миноритарные акционеры первой корпорации должны сохранить право на прямой иск к мажоритарному акционеру^[562]. Этот вывод в равной степени применим и в иной ситуации, когда контролирующий акционер не продавал своей доли третьему лицу, а сразу совершил реорганизацию.

Данный подход обосновывается тем, что такие миноритарные акционеры лишены возможности подать косвенный иск, поскольку корпорации, от имени которой они могли бы подать иск, более не существует: она была реорганизована, а следовательно, представляет собой уже новую корпорацию. Кроме того, в новой корпорации, как правило, появляются новые участники, которые не затронуты нарушением и которые, соответственно, косвенным образом неосновательно обогатятся, если возмещение будет адресовано новой корпорации. В случае если перед реорганизацией была совершена продажа контрольного пакета, в результате удовлетворения косвенного иска неосновательно обогатится и покупатель такого пакета, поскольку, совершая сделку, он не рассчитывал на то, что в дальнейшем будут взысканы какие-либо убытки с прежнего контролирующего участника, в результате чего он фактически вернет себе часть уплаченной цены. Однако, несмотря на логичность приведенных рассуждений, американские суды не поддерживают наличие в данном случае прямого иска у бывшего акционера, утверждая, что все права реорганизованной компании переходят к вновь образованной компании, и иск может быть подан одним из участников реорганизованной компании, который стал участником вновь образованной компании^[563].

1.3. Принудительная выплата дивидендов

В публичном обществе невыплата дивидендов не отражается существенным образом на стоимости акций, поскольку, согласно подходам экономической теории, сохранение прибыли внутри компании имеет позитивный эффект для стоимости компании в целом и переносится на стоимость ее акций. Продав акции, акционер может получить эту прибавку в стоимости. Совершенно иная ситуация наблюдается в непубличном обществе, поскольку отсутствует рынок акций непубличных обществ и указанную выше прибавку стоимости акционер получить не может. В связи с этим выплата дивидендов для участников непубличного общества приобретает гораздо большее значение^[564].

Неправомерное удержание дивидендов является наиболее распространенным способом притеснения миноритарных акционеров и частым основанием для подачи иска из притеснения^[565].

В то же время для непубличного общества характерно фактическое распределение прибыли в виде выплаты вознаграждения за занятие должностей в органах управления компании или заработной платы за занятие иной должности в компании. До тех пор пока прибыль распределяется пропорционально в иной форме, чем выплата дивидендов, проблемы притеснения не возникает. Однако если миноритарный акционер не трудоустроен в непубличном обществе или не занимает должности в его органе управления (в том числе в результате совершения контролирующим участником действий по притеснению), то для него выплата дивидендов становится единственно возможным способом получения дохода от вложенных инвестиций, а потому критически важным вопросом. К примеру, в деле Murphy v. Country House, Inc.^[566] другим акционерам, которые также были работниками компании, были выплачены высокие бонусы. Истец расторг трудовой договор с компанией и не получил ни бонусов, ни дивидендов. Суд мог рассмотреть исковое требование как растрату в связи с выплатой завышенных бонусов, и в этом случае необходимо было бы подавать косвенный иск. Однако суд постановил, что, несмотря на то что корпорация не квалифицировала выплаты в качестве дивидендов, а также несмотря на то что выплаты не были пропорциональны долям акционеров, фактически такие бонусы являлись выплатой дивидендов отдельным акционерам за счет прибыли компании, в связи с чем компания также должна выплатить пропорциональную часть дивидендов и истцу^[567].

В отдельных случаях суды, удовлетворяя косвенный иск, выносят также решение о принудительной выплате дивидендов из денежных средств, уплаченных корпорации в качестве убытков^[568]. Этот способ защиты миноритарных участников во многом похож на пропорциональное возмещение в косвенном иске, поскольку выплата достигает конечного адресата, инициирующего иск, т.е. пострадавшего миноритарного участника. Однако в данном случае денежные средства сначала возвращаются в корпорацию, а затем распределяются в качестве дивидендов между всеми ее акционерами, пропорционально принадлежащим им долям в уставном капитале, а не только между миноритариями.

Вопрос о выплате дивидендов по общему правилу находится в компетенции директоров компании (а в случае непубличного общества - в компетенции контролирующего участника, осуществляющего управление компанией) и защищается правилом делового решения. Вторжение суда оправдывается только тогда, когда дивиденды удерживаются необоснованно и неправомерно^[569].

Для того чтобы суд присудил выплату дивидендов, акционеры должны доказать недобросовестность (bad faith), умышленную небрежность (willful neglect), злоупотребление правом (abuse of discretion) или иные подобные обстоятельства. В отсутствие этого или договорного права на дивиденд он не может быть присужден судом^{[570] [571]. Таким образом, суды возлагают на миноритарного участника довольно серьезное бремя доказывания злонамеренности поведения контролирующего участника.}

Так, в деле Keough v. St. Paul Milk Cod^ix суд пояснил, что в действительности суды не могут понудить корпорацию к выплате дивидендов по иску миноритарных акционеров, за исключением случая, когда дивиденды удерживаются по неправомерной причине, например для того, чтобы лишить конкретного акционера принадлежащих ему прав. В этом случае суд может предоставить защиту по праву справедливости в виде присуждения к выплате дивидендов.

В деле Patton v. Nicholas^[572] компания на протяжении длительного периода времени имела прибыль, однако мажоритарный акционер не принимал решения о выплате дивидендов. Миноритарные акционеры, в совокупности владеющие 40%, подали иск, обвиняя контролирующего участника в том, что тот злоупотребляет своими контрольными полномочиями и совершает обман. Суд занял сторону миноритарных участников, признав, что дивиденды не выплачиваются злонамеренно, с тем чтобы лишить миноритарных участников доходов от управления компанией. Суд выдал предписание о выплате дивидендов в разумном размере в ближайшую возможную дату.

Учеными неоднократно высказывалась позиция о том, что правило делового решения в контексте непубличного общества должно подлежать некоторому смягчению. Однако это не означает, что дивиденды должны выплачиваться всегда по первому требованию миноритарного акционера, даже несмотря на то, что его ожидания в виде пропорционального участия в прибыли компании нарушаются. Защищаться должны только разумные ожидания, поэтому в отдельных случаях суд может посчитать, что требование истца о выплате дивидендов неразумно. К примеру, если контролирующий акционер не выплачивает дивиденды для расширения бизнеса, для реализации какой-либо инвестиционной возможности либо для какой-то иной разумной деловой цели (legitimate business purpose), защита ожиданий миноритария будет необоснованной^[573]. Интерес миноритарного акционера в получении дивиденда должен быть уравновешен с правом мажоритарного акционера принимать решения в интересах компании.

Также необходимо учитывать особые обстоятельства, из которых акционеры исходили, начиная совместный бизнес. К примеру, у всех акционеров компании на начальном этапе может быть одинаковое понимание того, что в период первоначального роста компании дивиденды не будут выплачиваться. Поэтому суды не должны оценивать все ситуации исходя из базовых ожиданий любого акционера участвовать в прибыли компании, а должны учитывать специфику каждой конкретной ситуации^[574].

К сожалению, в большинстве случаев между акционерами отсутствует какое-либо письменное соглашение по поводу порядка распределения дивидендов, а потому суд должен устанавливать разумные ожидания учредителей бизнеса и то подразумеваемое соглашение, к которому они пришли, начиная совместный бизнес, ex post. Очевидно, что и миноритарии, и мажоритарии, начиная бизнес, всегда исходят из того, что все акционеры в равной степени наделены правом участвовать в прибыли компании, однако неясным остается вопрос о том, в какой момент акционер может потребовать распределения этой прибыли посредством выплаты дивидендов в судебном порядке^[575].

Также интересным представляется вопрос о том, каким образом должен поступать суд, если миноритарный участник был отстранен от выплаты ему фактических дивидендов в форме заработной платы по собственной вине. В деле Gimpel V. Bolstein^[576] закрытая корпорация не выплачивала дивидендов с момента создания, однако распределяла прибыль между акционерами в форме фактических дивидендов, т.е. выплачивая заработную плату и различного рода бонусы. Миноритарный акционер был уволен со своей позиции в связи с присвоением и растратой 85 тыс. долл., принадлежащих компании. Компания продолжила придерживаться своей политики и не выплачивала дивиденды. Суд признал, что нарушение, допущенное миноритарным акционером, оправдывает его увольнение. Однако суд также посчитал, что общие разумные ожидания такого акционера все же заслуживают защиты и указал, что в данной ситуации миноритарный акционер не должен навсегда оказаться в положении изгнанника, а другие акционеры корпорации должны обеспечить иной способ для того, чтобы акционер мог участвовать в прибыли компании. Суд постановил, что компания должна либо изменить свою финансовую структуру и начать выплачивать

дивиденды, либо предложить миноритарному акционеру продать свои акции по

~ 577

разумной цене .

Данное дело представляет собой пример того, как суд взвешивает конкурирующие позиции акционера (с его базовыми разумными ожиданиями от участия в бизнесе) и компании (с ее заранее установленной дивидендной схемой) и, несмотря на то что поведение миноритария является виновным, тем не менее не лишает его полностью права на пропорциональное участие в прибыли компании.

Если же поведение миноритарного акционера не содержит вины, т.е. если фактические дивиденды не выплачиваются акционеру в силу того, что он изначально не занимает должности в компании, или добровольно расторг трудовой договор, или ушел на пенсию, а контролирующий участник получает дивиденд фактически в форме заработной платы, то вопрос о защите интересов миноритария еще более обоснован. В данной ситуации акционер может потребовать присудить выплату ему пропорциональной суммы фактических дивидендов за прошлые периоды в качестве убытков, а также выплачивать дивиденды в будущем^{[577] [578]. Однако здесь возникает непростой вопрос, как рассчитать справедливую пропорцию: очевидно, что акционер, который также занимает должность в органе управления компанией или является ее работником, не может получать наравне с тем акционером, который выполняет лишь пассивную роль инвестора. Скорее всего, в данном случае должен применяться некий поправочный коэффициент, поскольку иначе защита миноритарного акционера приведет к несправедливому решению по отношению к контролирующему акционеру.}

Так, некоторые авторы предлагают понимать под фактическим дивидендом контролирующего акционера то, что превышает разумный уровень заработной платы такого акционера, причем под разумным уровнем понимается рыночный уровень заработной платы аналогичного рода работника за выполнение аналогичной функции^[579].

Ситуация осложняется, когда компания имеет прибыль, однако все акционеры не получают ни обычных, ни фактических дивидендов, т.е. когда мажоритарный акционер, управляющий бизнесом, получает заработную плату на рыночном уровне и реинвестирует прибыль в компанию, не распределяя ее между пассивными акционерами; ввиду отсутствия какого-либо распределения прибыли, в том числе и диспропорционального, все акционеры находятся в относительно равном положении. Возникает вопрос: правомерно ли в данном случае наделять миноритария правом требовать выплаты дивидендов?

Отдельными американскими учеными^[580] высказываются предложения о том, что ответ на него отчасти зависит от экономических соображений, в которые мы не будем глубоко погружаться. Отметим лишь, что, согласно экономической теории, реинвестирование прибыли (и, соответственно, невыплата дивидендов) оправданно тогда, когда ожидаемая выгода от проекта равна или превышает затраты на привлечение капитала компании. Иными словами, инвестиция оправданна тогда, когда предполагаемая выгода превышает связанный с ней риск^[581]. В противном случае акционеры будут лишены справедливой компенсации за риск, связанный с инвестицией, а потому будет лучше, если они получат дивиденды и реализуют собственные инвестиционные планы^[582].

В идеальном мире, если руководствоваться только экономическими соображениями и интересами компании в целом, позиции мажоритарного и миноритарного акционера в части дивидендной политики должны совпадать. Однако в реальности это далеко не так.

Кроме того, в непубличном обществе эффективность инвестиции во многом зависит от человеческого капитала. В результате контролирующий акционер будет больше заботиться о росте последнего, чем о росте финансового капитала.

В этом смысле он будет больше заинтересован в увеличении заработной платы сотрудников, чем в распределении прибыли между акционерами^[583]. Кроме того, мажоритарий будет заинтересован в росте компании, поскольку в более крупной компании уровень престижа его позиции повышается^[584].

Помимо заинтересованности в росте мажоритарный акционер также заинтересован в сохранении некого резервного капитала для того, чтобы обеспечить потребности компании в будущем (наем новых сотрудников, повышение заработной платы, реализация иных текущих или стратегических целей), что тоже может создать препятствия для выплаты дивидендов. То есть контролирующий акционер вполне обоснованно может занимать в вопросе дивидендной позиции консервативную позицию, и определить оптимальный уровень прибыли, с которого дивиденды все же должны выплачиваться, на практике довольно трудно^[585].

Ввиду вышесказанного интересы пассивного миноритарного акционера будут вступать в явное противоречие с интересами контролирующего акционера.

Все обозначенные проблемы существуют и в публичном обществе, однако их решению способствуют рыночные механизмы. В ситуации же непубличного общества суд должен определить, насколько решение контролирующего акционера не выплачивать дивиденды обусловлено экономическими факторами, а не желанием исключить миноритария из участия в прибыли компании или иными своекорыстными соображениями.

Критики данного подхода могут усомниться в способности суда вникнуть в деятельность конкретной компании и установить, превышали ли риски инвестиции предполагаемую выгоду от нее, и разумно ли было решение контролирующего акционера не выплачивать дивиденды, тем более что такое решение было принято в прошлом. Однако соответствующие действия суда ничуть не сложнее любых других его оценок разумности и добросовестности того

или иного решения директоров компании. Если при этом потребуется

специальная экспертиза, суд всегда может привлечь экономических экспертов, которые могут дать оценку произведенных инвестиций с позиции того, какова вероятность принятия решения о реинвестировании прибыли компании в определенный момент времени в прошлом любым другим разумным

управляющим. Вместе с тем бремя доказывания предполагаемой выгодности реинвестирования должно ложиться на контролирующего акционера, поскольку предполагается, что он, как никто другой, способен обосновать принятое решение^[586].