§ 3. Дипломатическая защита транснациональных корпораций

Вопросы дипломатической защиты ТНК привлекли особое внимание юристов в связи с проведенной в 50-60-х годах XX века освободившимися от колониальной зависимости государствами национализацией иностранной собственности. Подавляющая часть национализированной таким образом собственности принадлежала предприятиям ГНК промышленно развитых сгран, правительства которых предприняли в связи с этим ряд различных мер в интересах пострадавших ТНК, включая и меры дипломатической защиты.

Такая дипломатическая защита в целом осуществлялась достаточно эффективно, и для защиты своих интересов развивающиеся страны вынуждены были предпринять ответные действия. К ним, в частности, относилось применение этими государствами доктрины Кальво, названной по имени известного аргентинского дипломата К. Кальво. Суть ее сводится к двум основным положениям: во-первых, требования иностранных лиц в отношении принимающего государства должны решаться исключительно судами этого государства и, во-вторых, государства базирования иностранных лиц не имеют в отношении них права дипломатической защиты, а указанным лицам предоставляются такие же права, как и собственным гражданам221. Указанная доктрина нашла свое выражение во внутреннем законодательстве некоторых развивающихся стран, а также в заключаемых ими соглашениях с иностранными инвесторами.

Однако что же следует понимать под дипломатической защитой? Согласно определению, данному В.В. Епифановым, дипломатическая защита — это предъявление государством претензий другому государству, когда последнее, нарушив нормы международного права, наносит ущерб физическому (юридическому) лицу, обладающему гражданством (национальностью) государства-истца, и этот ущерб не возмещается внутренними средствами правовой защиты государства- ответчика222.

Первоначально институт дипломатической защиты касался только физических лиц, как правило, являвшихся гражданами государств, предоставлявших им указанную защиту. Однако в дальнейшем действие данного института распространилось и на юридических лиц. При этом возникло множество проблем, среди которых особо следует выделить отсутствие единообразных критериев, которым должны соответствоват ь юридические лица для получения дипломатической защиты со стороны государств.

Количество таких проблем значительно возрастает, когда в дипломатической защите нуждается ТНК с ее многочисленными подразделениями в разных странах и комплексными взаимосвязями между ними. В подтверждение этому можно привести слова профессора Фатуроса, который писал, что "от такой доктрины (доктрины дипломатической защиты. — ДЛ.), созданной для защиты людей, у которых возникли проблемы в иностранных государствах, теперь требуется заботиться о проблемах многонациональных корпораций...

Действительно, в случае распространения теории дипломатической зашиты на ТИК в целом возникает целый ряд сложных вопросов, касающихся ее применения на практике. Однако для целей характеристики правового статуса ТНК представляется необходимым выяснить прежде всего следующие: во-первых, предусмотрено ли право на дипломатическую защиту международным правом и, во-вторых, принадлежит ли такое право государству, предоставляющему дипломатическую защиту, или конкретному юридическому лицу, пользующемуся ею.

По нашему мнению, ответ на первый вопрос должен быть, безусловно, положительным. Институт дипломатической защиты существует в течение длительного времени в международном обычном праве. В связи с этим представляется необходимым привести мнение судьи Международного Суда ООН Ф. Джессепа, который в своем особом мнении по знаменитому делу Barcelona Traction, указывал: мВне всяких сомнений, что в соответствии с международным правом государство вообще имеет право распространять свою дипломатическую защиту на корпорацию, имеющую его национальность, или национальную принадлежность, как это именуется точнее"224.

Кроме того, возможность осуществления права государства на дипломатическую защиту юридических лиц предусмотрена и в ряде международных договоров. Так, например, в статье 5 Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г.225 одна из консульских функций формулируется следующим образом: "Защита в государстве пребывания интересов представляемого государства и его граждан (физических и юридических лиц) в пределах, допускаемых между народным правом".

Следует констатировать, что в настоящее время нормы международного права, касающиеся дипломатической защиты, к сожалению, практически не кодифицированы. Тем не менее определенная работа по их кодификации проводится. Так, Комиссией международного права ООН был разработан ряд статей, в которых, в частности, дастся определение дипломатической защиты, устанавливаются порядок и условия ее предоставления, определяется круг лиц, имеющих право претендовать на ее получение, а также регламентируются иные вопросы, касающиеся дипломатической защиты226. В дальнейшем указанные статьи могли бы стать основой для универсального многостороннею соглашения в сфере дипломатической защиты.

При ответе на второй вопрос необходимо иметь в виду следующее. В теории международного права существуют три основные концепции о сущности дипломатической защиты: классическая, объективистская и смешанная. В соответствии с классической концепцией право требования возмещения ущерба, причиненного физическому либо юридическому лицу иностранным государством, принадлежит исключительно государству, которое использует eix> по своему усмотрению. Объективистская концепция такое право требования признает за тем лицом, которому причинен ущерб, и, наконец, смешанная концепция сочетает в себе элементы первых двух теорий227.

Автор настоящей работы придерживается классической концепции, применимость которой к юридическим лицам подтверждается решениями Международного Суда ООН но делу Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited от 5 февраля 1970 г.2 и по делу Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) от 20 июля 1989 г.3, в которых право на осуществление дипломатической защиты признается именно за государствами. В указанных решениях содержатся положения, имеющие большое значение для рассмотрения вопроса о дипломатической защите транснациональных корпораций.

В получившем широкую известность деле Barcelona Traction Суд отказал в иске правительству Бельгии, поданному им прошв правительства Испании при осуществлении дипломатической защиты бельгийских физических и юридических лиц. Указанные лица владели 85% акций канадской компании "Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited", дочерние предприятия которой, расположенные в Испании, в результате, как утверждалось в заявлении Бельгии, незаконных действий испанских властей перешли в собственность испанских лиц. Тем самым бельгийским акционерам были причинены убытки в размере около 90 миллионов долларов.

В основу указанного решения Суда было положено существующее практически во всех национальных правовых системах правило, согласно которому имущественные права акционеров и компании раздельны. Поэтому причинение ущерба интересам бельгийских акционеров, явившееся результатом ущерба правам компании, не является достаточным для удовлетворения иска. Надлежащим государством, которое могло бы предъявить иск в таком случае, является государство национальности компании, то есть Канада. В своем решении Суд при указал, что "при отнесении корпораций к государствам для целей дипломатической защиты международное право основано, но только в ограниченной степени, на аналогии с правилами, регулирующими гражданство физических лиц. Традиционное правило предоставляет право дипломатической защиты корпорации государству, по закону которого оно учреждено и на чьей территории оно имеет свой зарегистрированный офис [siege]. Эти два критерия были подтверждены длительной практикой и многочисленными международными документами"228. Однако далее в своем решении Суд отмечает, что "...практика некоторых государств состояла в том. что дипломатическая защита предоставлялась компании, учрежденной по их законам, только если она имела свое расположение (si?ge social) или правление, или центр контроля на своей территории либо если большинство или существенная часть акций находилась в собственност лиц соответствующего государства"'. Таким образом, Суд признает существование в практике государств и иных критериев в дополнение к названным им выше в целях осуществления государствами дипломатической защиты. Однако ни один из критериев определения "реальной связи" между компанией и государством не получил, по мнению Суда, всеобщего признания.

И действительно, ряд государств обусловливает возможность предоставления дипломатической защиты различными обстоятельствами. В частности, в США, помимо наличия инкорпорации в данной стране, требуется обладание лицами США минимум пятьюдесятью процентами выпущенных в обращение акций корпорации229.

В деле, по которому было принято второе из упомянутых решений Международного Суда ООН, Соединенные Штаты Америки обратились в Суд с иском Итальянской Республике в защиту интересов двух американских компаний, владевших в совокупности 100% акций итальянской компании "Elettronica Sicula S.p.A.". В результате ряда действий итальянских властей в отношении последней, как утверждатось в иске, были нарушены положения Договора о дружбе, торговле и навигации между США и Итатией и нанесен ущерб американским акционерам. И хотя Суд отказал в иске, установив, что Италия не совершала указанные нарушения, большое значение имеет сам факт рассмотрения Судом данного дела, явившегося результатом осуществления государством дипломатической защиты своих юридических лиц.

В связи с этим судья Ода в своем особом мнении по указанному делу, соглашаясь с резолютивной частью данного решения, тем не менее указывает, что в данном деле Соединенные Штаты защищали интересы своих лиц как акционеров итальянской компании, в то время как Суд в своем решении по делу Barcelona Traction определил, что права акционеров как таковые лежат за пределами дипломатической защиты по общему* международному праву. Договор же о дружбе, торговле и навигации не был направлен ни на изменение статуса акционеров, ни на расширение каким-либо образом их прав230. Представляется, однако, что проведенное здесь противопоставление некорректно. В деле Elettronica Sicula, как утверждалось, были непосредственно нарушены акционерные права американских компаний, в то время как в деле Barcelona Traction проблема состояла в предполагаемом нарушении акционерных прав компании Barcelona, но не акционеров последней. В связи с этим речь могла бы идти только о дипломатической защите компании Barcelona, предоставляемой Канадой, что и было отражено в решении Международного Суда.

Таким образом, можно утверждать, что право оказания дипломатической защиты принадлежит именно государству, а соответствующие юридические лица вправе лишь ходатайствовать о ее предоставлении в соответствии с нормами, содержащимися в национальным законодательстве государства и в международном праве. Субъективным правом на дипломатическую защиту, которому соответствовала бы безусловная обязанность государств такую защиту предоставить, они, согласно нормам международного права, не обладают.

В деле Barcelona Traction Международный Суд установил определенные ограничения на возможность осуществления дипломатической защиты в отношении транснациональных корпораций. Можно заключить, что каждое государство вправе осуществлять дипломатическую защиту лишь в отношении определенного круга юридических лиц, обладающих национальностью данного государства и (или) иными признаками в соответствии с национальным законодательством государства и международным правом. Но таким образом невозможно предоставление дипломатической защиты со стороны какого-либо отдельного государства всей ТНК в целом по причине нахождения подразделений ТНК, являющихся самостоятельными субъектами права, в различных государствах.

Однако не все ученые придерживаются такого мнения. Так, известный итальянский юрист Ф. Франчиони считает, что в силу ряда причин между государством и ТНК сложился иной тип связи, нежели национальность, связывающая обычные юридические лица и государства, а именно политико-юридический контроль со стороны государства происхождения за всеми составными частями ТНК. С дипломатической защитой ТНК может высту пать лишь то государство, которое в состоянии осущестатять контроль на международном уровне и предотвращать деятельность ТНК, могущую создать конфликт в отношениях между государствами. А поскольку в отношении ТНК таким государством может быть только государства происхождения ТНК, то ему и принадлежит право оказания дипломатической защиты всей ТНК в целом231.

Представляется, однако, что в свете приведенных решений Международного Суда, отражающих сложившуюся практику дипломатической защиты, одного такого контроля за деятельностью всех подразделений ГНК со стороны материнской компании недостаточно для осуществления дипломатической защиты государством этой компании в отношении всей ТНК. Тем не менее это не означает, что дипломатическая защита всех подразделений ТНК каким-либо одним государством запрещена международным правом при любых обстоятельствах. Она возможна, например, в случае заключения международных договоров, в которых в качестве критерия предоставления дипломатической защиты компаниям, расположенным в договаривающихся государствах, использовался бы не критерий национальности, а критерий собственности232, когда государство лица, обладающего определенной долей в уставном капитале компании, расположенной в другом государстве, могло бы осуществлять дипломатическую защиту последней.

Кроме того, в деле Barcelona Traction Международный Суд ООН обозначил два исключения из существующего в международном праве общего правила об осуществлении дипломатической защиты только государством национальности компании для целей возмещения ей ущерба: во-первых, в случае прекращения существования компании и, во-вторых, в случае неспособности государства, которое должно осуществлять защиту, предпринимать необходимые действия233.

Таким образом, теоретически возможны ситуации, когда государство осуществляло бы дипломатическую защту нескольких компаний, в том числе и тех, которые не обладают его национальностью. Круг таких компаний может даже совпадать с кругом компаний, входящих в ту или иную ТНК. Однако можно ли в этом случае утверждать, что дипломатическая защита предоставляется ТНК в целом?

Огвет на данный вопрос должен быть, безусловно, отрицательным. Речь может идти лишь о предоставлении дипломатической защиты отдельным компаниям, но не ТНК в целом как особым субъектам права, поскольку последние не обладают правосубъектностью ни в рамках национальных правовых систем (ибо они не подпадают под юрисдикцию какого-либо одного государства), ни в рамках международного права. Следовательно, предоставление компаниям дипломатической защиты даже в том случае, если круг таких компаний совпадает с кругом компаний, входящих в какую-либо ТНК, не может иметь значения для решения вопроса о международно-правовом статусе транснациональных корпораций.