§ 4. Нарушение прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в России

В отличие от рассмотренных зарубежных правопорядков, в российском законодательстве отсутствует специальный институт, призванный охватить проблематику притеснения или иного несправедливого отношения к миноритарным участникам в непубличных обществах.

Злоупотреблению правом в целом^[335] и вопросам злоупотребления права в корпоративных отношениях в частности^[336] посвящено немало научных работ. По данной тематике выработано много различных подходов^[337], осветить которые в полной мере в рамках настоящей работы не представляется возможным. Отметим далее лишь некоторые из них.

Наиболее весомый вклад в разработку теоретической основы института злоупотребления правом внес профессор В.П. Грибанов, который понимал под ним осуществление гражданских прав в противоречии с их назначением вопреки общественным интересам^[338]. Раскрывая данное понятие более детально, ученый характеризовал злоупотребление правом как особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения^[339].

Однако далеко не все ученые признавали злоупотребление правом как самостоятельный правовой феномен, не сводимый к обычному нарушению субъективного права. Так, М.М. Агарков видел в понятии «злоупотребление правом» внутреннее противоречие, а также усматривал в данной правовой конструкции опасность для стабильности гражданского права ввиду серьезного возрастания роли судейского усмотрения^[341]. Противником данного института был и С.Н. Братусь, который выступал против противопоставления содержанию субъективного права его формы, поскольку это означает отступление от закона, т.е. обычное правонарушение^[342]. Аналогичной позиции придерживался и Н.С. Малеин^[343].

Отдельные современные ученые связывают злоупотребление правом с нарушением интересов других лиц. Так, В.И. Емельянов под злоупотреблением правом понимает нарушение управомоченным лицом установленной законом или договором обязанности осуществлять субъективное гражданское право в интересах другого лица в непредвидимых условиях^[344]. П.А. Избрехт рассматривает злоупотребление правом как действие, нарушающее не права и свободы, а интересы других лиц, не опосредованные субъективными правами^[345].

А.Ю. Белоножкин под злоупотреблением правом предлагает понимать действия (бездействие) лица по осуществлению своего субъективного гражданского права, нарушающие общеправовой принцип справедливости, совершенные умышленно или по неосторожности в противоречии с целями субъективного гражданского права, ущемляющие права и законные интересы других лиц или влекущие неосновательное обогащение управомоченного лица и (или) третьих лиц, при наличии возможности совершения деяния иным способом^[346].

А.В. Волков под злоупотреблением правом понимает вид гражданского правонарушения, связанный с умышленным выходом управомоченного лица за внутренние пределы субъективного гражданского права, определяемые в том числе критериями разумности и добросовестности, для достижения своей незаконной скрытой цели с использованием юридического формализма гражданского права^[347].

По мнению А.П. Сергеева, при злоупотреблении правом действия нарушителя формально опираются на принадлежащее ему право, однако при конкретной его реализации они приобретают такую форму и характер, что это приводит к нарушению прав и охраняемых законом интересов других лиц^[348].

С учетом действия принципа большинства в качестве базовой парадигмы, влекущей неизбежное существование конфликта интересов большинства и меньшинства, институт злоупотребления правом в корпоративных отношениях обладает своей спецификой.

А.А. Кузнецов в качестве признаков злоупотребления акционером своим правом выводит осуществление акционером права без цели удовлетворения своего законного интереса как участника корпорации либо нарушение баланса частного и общего корпоративного интересов в результате реализации права^[349]. Д.А. Токарев под злоупотреблением правом в хозяйственных обществах понимает особую форму реализации права, представляющую собой волевое, неразумное и недобросовестное поведение участников корпоративных отношений, которое характеризуется прямой или косвенной предустановкой на причинение вреда участникам хозяйственных обществ и (или) самому обществу и влечет для участников общества негативные последствия в виде определенных лишений и ограничений прав^[350]. По мнению И.А. Тимаевой, при злоупотреблении правом деяния злоупотребляющих субъектов направлены не на реализацию предоставленных законом прав, а на достижение личных целей, влекущих наступление для других участников корпоративных отношений негативных последствий, явно несоразмерных личному интересу лица, реализующего свои права и законные интересы; при этом действующее законодательство открыто не нарушается^[351].

Г.Л. Адамович основным принципом осуществления корпоративных прав признает осуществление их таким образом, чтобы каждый акционер в равной степени (т.е. только пропорционально количеству принадлежащих ему акций и только в зависимости от содержания права) имел возможность получить выгоду или должен был понести ущерб, явившийся результатом такого осуществления права.

По мнению Д.В. Гололобова, злоупотребление акционером своим правом есть нарушение им общих принципов корпоративного поведения, в силу которых это лицо должно осуществлять свои субъективные права акционера с учетом законных прав и интересов иных акционеров и самого акционерного общества^[353].

Действительно, поведение мажоритарного участника по притеснению миноритариев в большинстве случаев укладывается в приведенные выше определения злоупотребления правом, особенно когда ученые устанавливают границы осуществления права через нарушение интересов других лиц. Однако это происходит все же не во всех случаях.

К примеру, притеснение может выражаться в бездействии мажоритарного участника, в частности в случае систематического непринятия решения о распределении прибыли (выплате дивидендов), которое фактически приводит к лишению миноритария каких-либо доходов от вложенных инвестиций. Несмотря на то что отдельные ученые указывают на возможность злоупотребления правом через бездействие, общепризнанной все же является точка зрения о том, что злоупотребление правом подразумевает совершение активных действий по осуществлению права^[354].

Также некоторые ученые^[355] указывают на то, что злоупотребление правом характеризуется прямым умыслом, тогда как притеснение миноритариев может быть следствием не только умышленных действий мажоритария, но и его грубой неосторожности^[356].

Притеснение не всегда является результатом осуществления какого-либо права, а может быть следствием неисполнения обязанности, возложенной на мажоритарного участника в силу закона или договора. С.Д. Радченко высказывает мысль о том, что злоупотребление субъективным гражданским правом необходимо отграничивать от нарушений договорных обязательств^[357].

Как следует из проведенного анализа, за рубежом на мажоритарного участника непубличного общества возлагаются фидуциарные обязанности не только перед самим обществом, но и перед миноритарными участниками такого общества. Это означает, что мажоритарный участник несет общую обязанность действовать добросовестно не только в интересах общества, но и в интересах его миноритарных участников; иными словами, при формировании общего интереса общества, возвышающегося над интересами всех его участников, должен приниматься во внимание интерес меньшинства.

Данный подход поддерживается и отдельными российскими учеными. В частности, Д.А. Токарев в своей диссертации доказывает, что на участника хозяйственного общества возложена обязанность заботиться о соблюдении прав и законных интересов иных участников правоотношения и нарушение данной обязанности представляет собой недобросовестное поведение участника

хозяйственного общества^[358]. Д.И. Степанов также неоднократно указывал на целесообразность возложения на участника хозяйственного общества прямой ответственности перед другим участником, что подразумевает наличие между ними прямых обязательственных связей^[359].

Поэтому с позиции, согласно которой на мажоритарного участника непубличного общества возложены прямые обязанности действовать добросовестно с учетом интересов миноритариев, недобросовестное поведение мажоритария, несправедливо нарушающее интересы миноритариев, будет являться нарушением данной обязанности, а не злоупотреблением правом.

Ряд ученых пытаются определить границы осуществления права именно через категории разумности и добросовестности, а также справедливости. В частности, А.В. Волков определяет внутренние пределы действия субъективного права через категории разумности и добросовестности, т.е. фактически исходит из того, что любое субъективное право должно осуществляться добросовестно и разумно^[360].

Однако у данной позиции есть и ярые противники. В частности, Р.Ю. Ивлиев считает, что законодательное закрепление обязанности акционеров осуществлять свои права добросовестно и разумно будет способствовать не сокращению количества злоупотреблений со стороны акционеров, а увеличению числа корпоративных конфликтов в силу отсутствия четкого легального определения данных понятий и ясного понимания сущности этих явлений^[361].

С позицией Р.Ю. Ивлиева сложно согласиться, поскольку использование в гражданском праве таких оценочных категорий, как «добросовестность» и

«разумность», неизбежно, а дать указанным понятиям детальное определение не представляется возможным в силу многообразия возможных фактических ситуаций, в которых они могут быть применимы. Однако возложение таких обязанностей на участников и публичных, и непубличных обществ действительно может вызывать обоснованные возражения, поскольку едва ли миноритарные участники публичного общества несут какие-либо обязанности по отношению к мажоритарию такого общества. В то же время их возложение на участников непубличных обществ представляется оправданным, поскольку это будет отражать правовую природу отношений, возникающих между такими участниками.

Таким образом, по результатам проведенного анализа мы приходим к выводу о том, что притеснение миноритарных участников непубличного общества как правовой феномен имеет двойственную правовую природу и может быть охарактеризовано: 1) как последствие злоупотребления правом корпоративного контроля, понимаемого в самом широком смысле как осуществление мажоритарным участником своих корпоративных прав исключительно в своем собственном интересе, в результате чего права и (или) законные интересы миноритариев ущемляются; 2) как последствие нарушения возложенной на участника непубличного общества обязанности действовать добросовестно с учетом интересов остальных участников общества.

Для того чтобы перейти непосредственно к рассмотрению нарушений прав и интересов миноритарных участников непубличных обществ в российских реалиях, необходимо определить, какими именно субъективными правами наделены миноритарные участники непубличного общества в РФ, а также обозначить особенности этих прав.

Еще дореволюционные ученые выделяли в качестве единоличных прав акционера «членство, право участия в складочном капитале, как будущее участие в имуществе компании при ликвидации и, наконец, участие в прибылях»^[362]. И.Т.

Тарасов под правами акционера понимал право на долю акционерного капитала, право на долю прибыли, право на участие в управлении, право контроля и право жалобы, иска и протеста^[363].

Все указанные права так или иначе находят отражение и в действующем российском законодательстве.

Согласно п. 1 ст. 65.2 ГК РФ участники непубличного хозяйственного общества имеют права, которыми наделены в равной степени участники всех корпораций, а именно:

• право участия в управлении делами корпорации;

• право на информацию^[364];

• право на защиту (от своего имени или от имени корпорации)^[365].

Кроме того, участник хозяйственного общества имеет специфические права, закрепленные в п. 1 ст. 67 ГК РФ:

• право на участие в распределении прибыли данного общества;

• право получать в случае ликвидации общества часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость;

• право требовать исключения другого участника из общества (кроме публичных акционерных обществ) в судебном порядке с выплатой ему действительной стоимости его доли участия, если такой участник своими действиями (бездействием) причинил существенный вред обществу либо иным образом существенно затрудняет его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязанности, предусмотренные законом или учредительными документами общества.

В дополнение к перечисленным правам участник непубличного общества имеет также права, предоставляемые ему специальным законодательством (Законом об АО или Законом об ООО в зависимости от организационно-правовой формы) или уставом общества. В частности, согласно абзацу первому п. 2 ст. 23 Закона об ООО участнику ООО предоставляется право требовать от общества выкупа принадлежащей ему доли, если уставом общества отчуждение доли или части доли, принадлежащих участнику общества, третьим лицам запрещено и другие участники общества отказались от их приобретения либо не получено согласие на отчуждение доли или части доли участнику общества или третьему лицу при условии, что необходимость получить такое согласие предусмотрена уставом общества.

Ранее участникам ООО предоставлялось право в любой момент выйти из общества, потребовав от него действительной стоимости своей доли. С принятием Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»^[366] было решено предоставлять участнику право выхода из общества, только если соответствующее положение будет предусмотрено в уставе общества (п. 1 ст. 26 Закона об ООО).

Некоторые из перечисленных субъективных прав участника хозяйственного общества имеют специфику по сравнению с гражданскими правами, предоставляемыми участнику обычного гражданско-правового договора. В частности, право участвовать в распределении прибыли общества является условным^[367], поскольку зависит от факта наличия этой прибыли у общества, т.е. от финансовых результатов деятельности общества, а также от принятия соответствующего решения общим собранием участников общества. Кроме того, в законодательстве закреплены определенные ограничения для принятия решения о распределении прибыли (выплате дивидендов) (п. 1 ст. 29 Закона об ООО; п. 1- 3 ст. 43 Закона об АО), а также для фактической выплаты прибыли участникам (п. 2 ст. 29 Закона об ООО; п. 4 ст. 43 Закона об АО).

Аналогичным свойством условности обладает и право на ликвидационную квоту, поскольку решение о ликвидации принимается обычно единогласно или квалифицированным большинством голосов (в зависимости от организационноправовой формы) и миноритарный участник при реализации данного права также зависит от остальных участников, и главным образом от мажоритарного участника.

Предоставление права на защиту в отдельных случаях также зависит от размера доли в уставном капитале. В частности, сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной (п. 2 ст. 174 ГК РФ; абзац второй п. 1 ст. 84 Закона об АО) по иску акционеров (акционера), владеющих в совокупности не менее чем 1% голосующих акций общества.

Право на участие в управлении делами компании как право на участие в общем собрании участников (акционеров) общества гарантировано всем без исключения участникам (акционерам). Однако право на участие в управлении как возможность оказывать ключевое влияние на решения, принимаемые обществом, напрямую зависит от размера доли или количества голосующих акций, принадлежащих соответствующему участнику.

Довольно интересную мысль относительно права акционера на участие в управлении высказывает В.В. Прохоренко: «Праву акционера на участие в управлении обществом противостоит обязанность общества обеспечить формирование и функционирование всей системы управления обществом в соответствии с требованиями, предусмотренными законом и внутренними документами общества. В связи с этим любую деятельность органов общества, нарушающую предъявляемые требования, необходимо рассматривать как нарушение права акционера на участие в управлении обществом, что должно пробудить механизм защиты нарушенных прав»^[368].

Право на информацию является безусловным правом в том смысле, что оно не зависит от наступления каких-либо дополнительных обстоятельств и воли большинства. Однако объем данного права может варьироваться в зависимости от размера доли участника в уставном капитале общества.

Анализ зарубежного законодательства и судебной практики показал, что защите, в том числе судебной, подлежат не только права миноритарных участников, прямо закрепленные в законе, предоставленные уставом или корпоративным договором, но и их интересы, а также разумные ожидания, вытекающие из участия в непубличном обществе.

В российской доктрине субъективные права, подлежащие защите, как правило, также рассматриваются в неразрывной связи с интересами, которые их предопределяют и сопровождают. Однако различные ученые по-разному смотрят на проблему соотношения субъективного права и интереса^[369]. Так, по мнению О.С. Иоффе, содержание субъективного права сводится не только к обеспечению определенного поведения обязанных лиц и возможности совершения известных действий управомоченным, но и к интересу, удовлетворение которого обуславливается его осуществлением^[370]. В другом месте О.С. Иоффе также указывал, что интересы, получающие юридическую защиту, образуют субстанцию прав^[371]. С данной позицией не соглашался С.Н. Братусь, указывая на то, что интерес сам по себе не является субъективным правом, а выступает его предпосылкой и целью^[372]. И.А. Покровский высказывался о том, что содержание права находится в прямой и непосредственной зависимости от содержания человеческих интересов^[373]. Е.А. Крашенинников различает интересы,

признаваемые (юридические) и не признаваемые законом; при этом из юридических интересов он выделяет те, которые не сопровождаются наделением заинтересованных лиц субъективными гражданскими правами. Такие интересы, признанные законом в качестве обстоятельств, которое могут или должны учитываться правоприменительным органом при разрешении соответствующего дела, указанный автор называет юридически значимыми интересами^[374]. По мнению Н.И. Матузова, в отличие от субъективного права, законному интересу противостоит не конкретная юридическая обязанность определенного лица или органа, а, как правило, общая неперсонифицированная (безличная) обязанность всех уважать законные интересы других лиц, не нарушать их. Такая обязанность возлагается на каждого уже в силу установленного правопорядка^[375].

М. Рожкова отмечает, что право, каким бы совершенным оно ни было, не может предусмотреть обеспечение всех без исключения общественных потребностей; иногда оно просто не успевает за быстро развивающимися общественными отношениями; в связи с этим под защитой законного интереса (охраняемого законом интереса) автор понимает те случаи, когда лицо, обратившееся за судебной защитой, не является обладателем субъективного права (права требования), но имеет интересы, существующие вне субъективного права, которые данное лицо намерено защищать в судебном порядке^[376]. В.П. Грибанов также указывал, что на случай появления интересов, не обеспеченных субъективным правом, закон предусматривает возможность их непосредственной правовой защиты^[377].

По мнению В.А. Гуреева, в основе защиты прав акционеров должно лежать стремление к адекватному и справедливому обеспечению их интересов^[378].

Законодатель также иногда указывает на защиту не только прав, но и интересов участников хозяйственного общества. К примеру, в п. 1 ст. 1 Закона об АО сказано, что данный федеральный закон обеспечивает защиту не только прав, но и интересов акционеров. Согласно п. 1 ст. 43 Закона об ООО решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением требований указанного закона, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества, может быть признано судом недействительным по заявлению участника общества, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против оспариваемого решения, если данным решением нарушены права и законные интересы участника общества. В Законе об АО (п. 7 ст. 49) аналогичная норма содержит несколько иную формулировку: решение общего собрания акционеров может быть оспорено при аналогичных обстоятельствах, но в случае, если были нарушены права и (или) законные интересы акционера.

Конституционный Суд РФ в своих постановлениях и определениях также неоднократно указывал на необходимость обеспечения баланса интересов акционеров - владельцев крупных пакетов акций и миноритарных акционеров с учетом того, что Конституция РФ закрепляет принцип, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17), и гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод (ч. 1 ст. 46)^[379].

Несмотря на то что и в доктрине, и в законодательстве, и в решениях Конституционного суда РФ фигурируют интересы участника хозяйственного общества как категория, подлежащая защите, на практике оказывается, что в российских реалиях такие интересы не могут получить эффективную защиту в отрыве от защиты какого-либо субъективного права, принадлежащего участнику. Но поскольку далеко не во всех случаях притеснение выражается в формальном нарушении субъективного права миноритарного участника, а также учитывая то, что сами эти права в ряде случаев носят условный характер, в настоящий момент нельзя говорить об эффективной защите интересов миноритарных участников. С каждым днем контролирующие участники становятся все более изобретательными и придумывают все более изощренные способы присвоения прибыли компании и единоличной эксплуатации ее бизнес-возможностей в личных целях, ущемляя интересы миноритариев, но действуя при этом в рамках закона.

Подобные действия мажоритариев в большинстве случаев оказываются безнаказанными, поскольку суды формально подходят к применению положений корпоративного законодательства, да и сами эти положения недостаточно гибки, что создает возможности для обхода закона и оставляет мало простора для их толкования судом. В итоге у контролирующих участников остается достаточно свободы для реализации различных схем по притеснению миноритарных участников, а иногда и вытеснению их из общества. А.Е. Молотников отмечает, что в последнее время многие документы, выходящие из-под пера и законодателей, и судебных инстанций, удовлетворяют в первую очередь контролирующих акционеров, отодвигая в сторону не только интересы миноритариев, но и немногочисленной группы так называемых крупных акционеров^[380].

Существует немало возможных действий контролирующих участников, которые могут быть реализованы исключительно к их выгоде, при этом явно ущемляя интересы миноритариев. Однако далеко не все они находят свое отражение в конкретных судебных делах, поскольку большинство их них может быть реализовано практически полностью в рамках закона и оспорить их в настоящий момент не представляется возможным^[381]. Далее перечислены лишь некоторые из них:

• диспропорциональное распределение прибыли, в том числе с помощью погашения части акций контролирующего акционера с выплатой их завышенной стоимости или посредством чрезмерно высоких вознаграждений мажоритария и подконтрольных ему лиц как членов органов управления обществом;

• регулярное необъявление дивидендов в АО и нераспределение прибыли в ООО, в том числе в сочетании с беспричинным увольнением миноритариев с занимаемых должностей в органах управления компанией, что влечет неизбежное лишение миноритарного участника каких-либо доходов от вложенных инвестиций;

• ведение текущей деятельности компании исключительно в интересах контролирующего участника, в том числе совершение действий (бездействие) (например, отказ от бизнес-возможностей, пассивное поведение компании на рынке) в ущерб интересам компании, если это по каким-то причинам выгодно контролирующему акционеру (например, в случае наличия у него иной компании, занимающейся конкурирующим бизнесом);

• совершение сделок в отношении имущества общества с конфликтом интересов на стороне контролирующего участника, т е. сделок, которые формально не подпадают под критерий сделок с заинтересованностью, но фактически совершаются в пользу контролирующего участника (с de jure не аффилированными, но de facto подконтрольными организациями).

Встречаются и не вполне законные формы притеснения миноритариев, оспорить которые в российских судах с имеющимися механизмами защиты оказывается крайне сложно или практически невозможно:

• недобросовестная реорганизация общества, когда через манипулирование оценкой акций или долей, задаваемой мажоритарным участником (определение коэффициента конвертации), миноритарии теряют свое влияние, не получая какой-либо компенсации^[382];

• переход на единую акцию, когда завышение или занижение стоимости ценных бумаг головной компании, предлагаемых акционерам дочерних обществ в обмен на акции этих обществ, лишают миноритариев того, на что они могли бы в иной ситуации рассчитывать^[383];

• размывание доли миноритария в уставном капитале общества (dilution of shareholding) с помощью различных схем (манипуляция с коэффициентом конвертации, проведение дополнительной эмиссии привилегированных акций в пользу мажоритария или дробления уже выпущенных привилегированных акций с последующей их конвертацией в обыкновенные (голосующие) акции^[384], консолидация акций (особенно ранее, когда не допускались дробные акции)^[385], а также проведение нескольких последовательных процедур дополнительной эмиссии акций, каждая из которых может проводиться в несколько этапов)^[386].

Рассмотрим подробнее некоторые из обозначенных форм притеснения миноритарных акционеров и причины, по которым они не охватываются действующим законодательством.

1) Манипуляция коэффициентом конвертации при реорганизации

Не всегда действия мажоритария нарушают какую-то норму закона. Такие действия могут полностью соответствовать закону, но фактически приводить к размыванию доли миноритария без предоставления ему возможности каким-либо образом повлиять на этот процесс. Многие схемы размывания долей миноритариев в уставном капитале основаны именно на недобросовестном использовании мажоритарием пробелов в законе. Подобные схемы характерны именно для АО, поскольку в ООО большинство ключевых решений требует единогласия.

Ситуация манипуляции коэффициентом конвертации при реорганизации, которая приводит к размыванию доли миноритарных акционеров, наглядно продемонстрирована в судебном деле № А03-11490/2011, по которому было вынесено Постановление Президиума ВАС РФ от 6 ноября 2012 г. № 8838/12 об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре дела в порядке надзора. Все три инстанции до Президиума ВАС РФ также не усмотрели оснований для удовлетворения иска, что в целом отражает крайне формальный подход российских судов к защите прав и законных интересов миноритариев.

Согласно фабуле дела миноритарный акционер ОАО (далее - истец) обратился в арбитражный суд с иском к ОАО о признании недействительными решений его общего собрания акционеров этого общества о реорганизации в форме присоединения к нему ЗАО, об утверждении договора о присоединении, о внесении изменений в устав ОАО, об увеличении уставного капитала ОАО путем дополнительного выпуска акций.

По мнению истца, коэффициент конвертации (1:1) в договоре о присоединении был определен произвольно, на основе номинальной, а не рыночной цены акций реорганизуемых обществ, что привело к размыванию пакета акций истца с 5,14 до 0,03%, снижению стоимости акций истца, утрате существовавших возможностей по управлению ОАО и прав на получение дивидендов и ликвидационной стоимости. Неравноценность произведенной конвертации истец обосновывал ссылкой на отчет об оценке, согласно которому рыночная стоимость одной акции ОАО составляет 91 700 руб., тогда как рыночная стоимость одной акции ЗАО была равна номинальной стоимости и составляла 1 рубль.

Однако суды не согласились с позицией истца, указав, что оспариваемые решения приняты в соответствии с действующим законодательством; права истца на участие в принятии оспариваемых решений не нарушены, поскольку истец участвовал в голосовании и проголосовал против, однако его голосование не могло повлиять на результат; причинение убытков истцу и ОАО оспариваемыми решениями не доказано.

Кроме того, суды пришли к выводу о том, что действующее законодательство не устанавливает обязательных требований для расчета коэффициента конвертации акций и не предписывает производить расчет этого коэффициента по рыночной стоимости акций; в основе определения коэффициента конвертации лежит принцип свободы договора, условия договора присоединения стороны вправе определять по своему усмотрению.

Суды также посчитали, что истец в данном случае должен не оспаривать решение общего собрания акционеров, а требовать выкупа принадлежащих ему акций на основании ст. 75 Закона об АО.

Формально-юридически решение судов кажется верным, поскольку закон действительно не регулирует вопрос о том, как должен определяться коэффициент конвертации, а потому в данном случае отсутствует формальное нарушение закона, необходимое для оспаривания решения общего собрания (п. 7 ст. 49 Закона об АО). Однако очевидно, что здесь имеет место нарушение законных интересов миноритарных акционеров, поскольку уменьшение доли участия акционера с 5,14 до 0,03% приводит к тому, что миноритарный акционер превращается в микроминоритария, лишаясь и без того довольно ограниченных прав участия в корпоративном управлении.

В рассмотренном деле была реализована классическая схема по размыванию доли миноритарных акционеров посредством манипуляции с коэффициентом конвертации, однако если на практике такая манипуляция обычно происходит за счет проведения некорректной оценки рыночной стоимости реорганизуемых обществ (некоторое занижение рыночной стоимости общества, к которому присоединяется другое общество, и завышение стоимости присоединяемого общества), то в данном случае имело место совершенно откровенное злоупотребление: коэффициент конвертации рассчитывался не по рыночной, а по номинальной цене, т.е. абсолютно в отрыве от каких-либо экономических показателей реорганизуемых компаний.

К сожалению, суды не учли того, что помимо свободы договора в основе определения коэффициента конвертации должны лежать также принципы справедливости и добросовестности. Английские или американские судьи в данной ситуации, скорее всего, применили бы эти принципы при вынесении решения, даже несмотря на отсутствие в законе прямой нормы, требующей учитывать рыночную стоимость компании. Российским же судам выходить за рамки буквального толкования нормы закона всегда гораздо сложнее.

Кроме того, возникает вопрос о том, насколько реализуемым в данном случае становится право выкупа, предусмотренное ст. 75 Закона об АО.

В п. 5 ст. 76 Закона об АО установлено ограничение, согласно которому общая сумма средств, направляемых на выкуп акций, не может превышать 10% стоимости чистых активов общества на дату принятия решения, которое повлекло возникновение у акционеров права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций. В случае превышения установленного порога акции у миноритарных акционеров выкупаются пропорционально, и они остаются акционерами нового реорганизованного обществе, но с размытой частью невыкупленной доли.

Истец в данном деле как раз ссылался на то, что размер чистых активов ОАО «Мельник», установленный в его бухгалтерской отчетности, не позволит этому обществу выкупить все акции компании по стоимости их выкупа, определенной ОАО «Мельник». Скорее всего, бухгалтерская отчетность в данном случае не отражала рыночную стоимость компании, что довольно часто встречается на практике.

Однако суд указал, что доводы истца о невозможности защиты своих прав с использованием механизма выкупа акций носят предположительный характер, поскольку соответствующее требование истцом не заявлялось. Однако вне зависимости от заявления о выкупе суд мог расчетным путем установить, возможно ли было в данной ситуации защитить нарушенный интерес миноритарного акционера с помощью ст. 75 Закона об АО. Невозможность надлежащей защиты законных интересов миноритарных участников на основании указанной нормы должно было быть принято во внимание судом при вынесении решения об отказе в удовлетворении иска.

Несмотря на разницу в фабуле дел, любопытно сравнить позицию суда по рассмотренному выше делу с позицией Президиума ВАС РФ в Постановлении от 14 марта 2006 г. № 12591/05^[387].

В данном деле суд на основе принципов права пресек злоупотребление мажоритарного участника, которое заключалось в увеличении его доли за счет дробления принадлежащих ему привилегированных акций, а затем их конвертации в голосующие акции. Суд указал следующее: «...приобретение одними акционерами по отношению к акционерному обществу большего объема права (большего количества голосов), чем это удостоверено принадлежащими им акциями, без предоставления обществу определенного имущественного эквивалента в виде вклада в его уставный капитал или без пропорционального увеличения количества голосов по остальным акциям общества, принадлежащим другим акционерам, противоречит указанным нормам Закона об акционерных обществах и принципам акционерного общества, а также нарушает права этих акционеров». Вывод абсолютно правильный, причем основан он не на конкретной норме закона, а на основополагающих принципах права.

Однако такие постановления в российской судебной практике, к сожалению, единичны, а проблема обхода закона и использования пробелов корпоративного законодательства для ущемления интересов миноритариев требует системного решения.

2) Увеличение уставного капитала, приводящее к размыванию доли

миноритария

Нормы Закона об АО предусматривают защиту интересов миноритария только в том случае, если он имеет финансовую возможность приобрести дополнительные акции в количестве, позволяющем ему сохранить принадлежащую ему долю в уставном капитале общества. Однако если эмиссия производится в довольно крупных размерах и в неожиданный для миноритария момент (возможно, намеренно с целью существенного уменьшения доли участника), то он может просто не иметь средств для выкупа необходимой доли. Если миноритарий не способен выкупить причитающуюся часть акций или понимает, что их стоимость завышена и не хочет впустую тратить деньги, то он оказывается в заведомо невыгодном положении.

Заблокировать принятие решения об увеличении уставного капитала посредством дополнительного выпуска акций миноритарный акционер не в состоянии, поскольку для его принятия достаточно простого большинства голосов акционеров, участвующих в общем собрании акционеров (п. 2 ст. 49 Закона об АО). Его доля размывается, объем прав в большинстве случаев также сокращается, и в дальнейшем он уже претендует на меньшую часть прибыли компании при выплате дивидендов и меньшую ликвидационную квоту. Все это может сделать невыгодным дальнейшее пребывание миноритария в числе участников общества и создать угрозу его притеснения со стороны мажоритария.

На этот случай законодатель не предусмотрел специального способа защиты экономических интересов акционера или по крайней мере снижения уровня негативных последствий. Российские суды не видят здесь ущемления или ограничения прав и законных интересов миноритария, поскольку он имел возможность сохранить свою долю в уставном капитале общества неизменной, но не воспользовался ею.

Так, например, в постановлении ФАС Московского округа от 1 августа 2003 г. № КГ-А40/5238-03 суд указал: «То обстоятельство, что акционер в силу материальных или иных затруднений не воспользовался преимущественным правом приобретения дополнительно размещаемых акций, свидетельствует о его ограниченных возможностях, но не об ограничении его прав.

Ограниченные возможности и ограничение прав - не равнозначные понятия».

В ст. 75 (абзац третий п. 1) Закона об АО содержится норма, которая могла бы в данном случае защитить интересы миноритарного акционера, если бы подход российского суда не был слишком формальным либо если бы сама норма была сформулирована несколько иначе. Согласно данной норме акционер, который голосовал против принятия решения или не принимал участия в голосовании по вопросу внесения изменений и дополнений в устав общества или утверждения устава общества в новой редакции, ограничивающих его права, вправе требовать у общества выкупа принадлежащих ему акций. По результатам дополнительной эмиссии в любом случае в устав должны вноситься изменения, касающиеся размера уставного капитала общества. Данные изменения засвидетельствовали бы уменьшение доли участия истца в уставном капитале АО, что повлекло бы ограничение его прав как акционера общества. Однако суд не установил в данной ситуации ограничения прав и отказал истцу в иске.

Суд чрезвычайно ограничительно подошел к толкованию указанной нормы, понимая под ограничением прав принятие неправомерных решений, противоречащих закону и уставу общества, имеющих целью ограничить права^[388]. С подобным ограничительным толкованием сложно согласиться, поскольку в таком случае теряется смысл данной нормы - создание эффективного механизма для выхода несогласного акционера из общества с имущественной компенсацией его доли в уставном капитале.

Такой подход суда вызывает возражения и у видных теоретиков российского корпоративного права, считающих, что ограничение права нельзя увязывать с его нарушением: «Процедура принятия решений этим органом [общим собранием. - Т.Б.], предусматривающая подчинение меньшинства воле большинства (а этот демократический принцип положен в основу управления акционерным обществом), не исключает принятия в некоторых случаях решений, не отвечающих интересам акционеров, голосовавших против них, но вынужденных подчиниться большинству. Говорить о незаконности подобных решений, нарушении ими прав акционеров, оказавшихся в меньшинстве, нет оснований. Но для таких случаев Закон предусматривает и на практике применяются иные механизмы защиты законных интересов лиц, не поддержавших решение.

Именно этой цели служит ст. 75 Закона об акционерных обществах, указывающая на несколько ситуаций, в которых интересы акционеров могут наиболее существенно пострадать, в связи с чем они наделяются правом требовать от общества выкупа имеющихся у них акций и, таким образом, выходить из него на приемлемых для них условиях»^[389].

Таким образом, по мнению Г. Шапкиной, рассматриваемое дело решено судом неправильно, поскольку факт ограничения отдельных прав истца в результате проведенной эмиссии и последующего внесения изменений в устав очевиден. Принадлежащий истцу пакет акций стал составлять менее 10% (изменился с 18,53 до 4,01%), в связи с чем акционер лишился права на созыв внеочередного общего собрания акционеров и права на заявление требования о проведении в обществе аудиторской проверки, а следовательно, изменились его положение и роль в обществе. Столь значительное снижение удельного веса принадлежащего ему пакета акций могло повлечь и падение их совокупной стоимости на рынке ценных бумаг. Исходя из изложенного, ст. 75 Закона об АО должна была быть применена^[390].

Ранее право акционеров, голосовавших против или не принимавших участия в голосовании при решении вопроса об увеличении уставного капитала посредством закрытой подписки акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, требовать выкупа их акций содержалось в Законе о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг^[391], но в дальнейшем оно по какой- то причине было исключено.

Примечательно, что данная проблема отсутствует применительно к ООО, поскольку там право требовать выкупа предоставляется участнику в случае принятия общим собранием решения об увеличении уставного капитала за счет внесения дополнительных вкладов участниками общества вне зависимости от каких-либо дополнительных факторов - ограничения прав участников или внесения изменений в устав (п. 2 ст. 23 Закона об ООО). Такая разница в подходах, учитывая, что большинство российских АО представляют собой непубличные общества, не вполне понятна. Вместе с тем практика показывает, что именно существенное и неожиданное для миноритариев увеличение уставного капитала, в результате которого происходит уменьшение их долей, является первым шагом для дальнейших злоупотреблений со стороны мажоритария.

Разный подход в отношении ООО и АО существовал ранее и в части порядка увеличения уставного капитала общества. Так, некоторое время назад в ООО нельзя было увеличить уставный капитал общества посредством внесения дополнительных вкладов участниками общества без согласия на это всех участников общества, поскольку любой участник мог заблокировать данное решение фактическим невнесением своего вклада и в этом случае увеличение уставного капитала признавалось несостоявшимся^[392]. С принятием Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»^[393] данный подход был скорректирован, в связи с чем проблема резкого и неожиданного увеличения уставного капитала по решению мажоритарного участника общества стала актуальной не только для АО, но и для ООО.

3) Нераспределение или диспропорциональное распределение прибыли

общества

Проблема необоснованного удержания прибыли внутри общества и ее нераспределения между участниками непубличного общества довольно остро стоит для российского бизнеса, однако она зачастую не находит своего отражения в судебной практике, поскольку фактически миноритарные участники лишены какой-либо возможности повлиять на решение мажоритарного участника общества по данному вопросу.

Н.В. Козлова отмечает, что субъективное право на дивиденд возникает у акционера только после принятия общим собранием акционеров решения об объявлении дивидендов; тогда данное право подлежит защите^[394]. Действительно, миноритарный участник не может потребовать распределения прибыли, пока не будет принято соответствующее решение общего собрания, а оно не может быть принято, пока у общества не будет чистой прибыли, а также при наличии обстоятельств, препятствующих принятию решения о распределении прибыли. В результате миноритарный участник фактически лишен какой-либо возможности принудительно потребовать выплаты ему части прибыли общества, даже если эта прибыль у общества имеется, т.е. его право участвовать в распределении прибыли оказывается лишь номинальным. В реальности же миноритарный участник оказывается полностью зависимым от воли мажоритарного участника, который способен обеспечить принятие соответствующего решения общего собрания.

Кроме того, мажоритарные участники, полностью контролирующие хозяйственную деятельность непубличного общества, нередко выводят прибыль общества в фактически подконтрольные структуры под видом платы за оказываемые ими услуги или с использованием иных механизмов, а также посредством выплаты себе завышенных вознаграждений за управление

обществом, что приводит к фактическому диспропорциональному распределению прибыли общества. Оспорить такие выплаты миноритариям на практике крайне сложно. Причем данная проблема в России характерна как для непубличных, так и для публичных обществ^[395]. На нее указывают и российские ученые, занимающиеся данным вопросом^[396]. Нераспределение прибыли общества может также сочетаться с отстранением миноритарного участника от участия в управлении компанией или с увольнением его с какой-либо должности в компании, что в контексте непубличного общества является распространенной практикой. В этом случае миноритарные участники лишаются фактических дивидендов, выплачиваемых в форме вознаграждения или заработной платы.

В современной доктрине единичные авторы высказываются о ценности права на дивиденд или права на получение части прибыли для миноритарного участника^[397], в то время как почти 100 лет назад ученые отмечали, что право на дивиденд является наиболее старинным и существенным правом акционера^[398]. В.А. Гуреев подчеркивает, что основным интересом миноритарных акционеров является получение дохода при справедливом (пропорциональном) его распределении между всеми акционерами и этот интерес должен приниматься во внимание и защищаться правопорядком^[399]. Д.В. Ломакин считает, что в случаях, когда хозяйственное общество при наличии чистой прибыли регулярно уклоняется от принятия решения о ее распределении среди участников, за участниками такого общества следует признать право на обращение в суд за защитой своих прав, опосредующих имущественное участие в деятельности общества^[400].

Российская судебная практика по данному вопросу однозначно подтверждает позицию о том, что объявление дивидендов (распределение прибыли) и избрание (досрочное прекращение полномочий) членов органов управления общества относится к дискреционному усмотрению участников компании (т.е. фактически контролирующего участника), в формирование которого суд не может и не должен вмешиваться ни при каких обстоятельствах^[401]. Более того, трудовое право всегда имело ограниченную сферу применения в отношении занятия должностей в органах управления хозяйственных обществ, и вопрос о том, были ли разумные основания для досрочного увольнения директора или члена совета директоров компании, всегда отклонялся судами, как не имеющий значения для правильного разрешения дела. Вопрос о фактических дивидендах или диспропорциональном распределении дивидендов посредством выплаты завышенных вознаграждений членам органов управления общества и вовсе не поднимается ни в российской доктрине, ни в судебной практике.

Таким образом, миноритарным участникам российских непубличных обществ на данный момент не предоставлено никаких правовых механизмов, позволяющих повлиять на ситуацию необоснованного удержания прибыли в обществе или ее диспропорционального распределения в пользу контролирующего участника либо выйти из него, забрав вложенные инвестиции. В зарубежных правопорядках ситуация обстоит иначе и миноритариям непубличных обществ предоставляется защита, если дивиденды неправомерно не распределяются между участниками общества либо фактически выплачиваются только мажоритарному участнику.

Подводя итог второй главе настоящей диссертации, следует отметить, что проблема нарушения прав и интересов миноритариев в непубличных обществах существует как в зарубежных правопорядках, так и в России. При этом в США давно пришли к необходимости признания феномена притеснения (oppression) миноритариев в закрытых корпорациях, а в Великобритании - несправедливого ущемления интересов миноритариев (unfair prejudice). В отличие от рассмотренных зарубежных правопорядков, в российском законодательстве отсутствует специальный институт, призванный охватить проблематику притеснения или иного несправедливого отношения к миноритарным участникам в непубличных обществах. Анализ зарубежных подходов наглядно показал, что суды при защите миноритариев от притеснения со стороны мажоритарных участников учитывают не только нарушение прямо закрепленных в законодательстве прав, но также их интересы и разумные ожидания. В российских реалиях защита интереса практически невозможна в отрыве от защиты конкретного субъективного права миноритария.