Адміністративний договір

Належність спорів, які виникають з приводу укладання, ви­конання, припинення, скасування чи визнання нечинними ад­міністративних договорів та відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 17 КАС належать до компетенції адміністративних судів, встановлю­ється згідно зі спеціальними критеріями.

Інститут адміністративного договору, його проблеми і пер­спективи потребують ретельного дослідження, вивчення та на­укового обґрунтування. Цьому питанню присвячено чимало на­укових праць, зроблено спроби його вирішення законодавчо, спостерігається стабілізація судової практики в цьому напрямі, однак проблему адміністративного договору сьогодні не розв’я­зано — немає чіткого законодавчого врегулювання, єдиних критеріїв та підходів його визначення, не вироблено усталеної судової практики в цій галузі юриспруденції.

В адміністративному судочинстві поняття «адміністративний договір» по-різному називається в кожній країні, проте має од­накове змістове наповнення. У Німеччині — це публічно-право­вий договір (інколи як синонім використовується термін «управ­лінський (або адміністративний) договір», у Франції — адмі­ністративний контракт, в Естонії — адміністративний договір. У Латвії, наприклад, договір публічного права є широким понят­тям, яке охоплює договори про співпрацю, адміністративні до­говори, договори делегування, договори про участь [120]. Від­повідно до параграфа 54 («Допустимість публічно-правового договору») Закону ФРН про адміністративну процедуру в редак­ції від 23 січня 2003 р. публічно-правові відносини можуть ви­никати, змінюватися та припинятися на підставі договору (пуб­лічно-правовий договір), якщо нормами права не встановлено іншого.

Однак такий висновок спростовується після аналізу припи­сів параграфа 59 зазначеного Закону ФРН, з якого випливає, що договір у розумінні другого речення параграфа 54 є недійс­ним, якщо:

1) адміністративний акт з відповідним змістом є недійсним;

2) адміністративний акт з відповідним змістом є протиправ­ним не лише через процедурну або формальну помилку в розу­мінні параграфа 46, і це було відомо сторонам, які укладають договір [155, с. 65].

Аналіз наведених норм свідчить, що у зміст адміністративно­го договору вкладається суть адміністративного акта, який мав бути прийнятий органом влади перед укладенням адміністра­тивного договору. Отже, цими нормами повністю нівелюється волевиявлення сторони в договорі, щодо якої слід було застосо­вувати адміністративний акт. Оскільки зміст адміністративно­го акта є змістом адміністративного договору, то вважаємо, що останній виключає волевиявлення, а за умовами цього до­говору є лише права та обов’язки сторін щодо виконання цього акта.

У Франції до адміністративних договорів (контрактів) нале­жать багато угод, але їх обов’язковою умовою є наявність однієї з двох сторін суб’єкта публічного права або факт дії однієї зі сторін на користь суб’єкта публічного права.

В Естонії адміністративний договір регулює адміністратив­но-правові відносини [120]. Це переважно договори делегуван­ня публічних функцій, передання повноважень публічної вла­ди іншим особам, якщо таке передбачено законодавством.

У Латвії адміністративний договір — це угода між публічною і приватною особами про встановлення, зміну, припинення або констатацію адміністративних відносин.

Аналіз викладеного доводить, що в європейських країнах не уніфіковано поняття адміністративного договору, підстави та умови його укладення, права та обов’язки сторін у цьому дого­ворі. Хоча в деяких випадках наявне чітке законодавче визна­чення адміністративного договору, інколи його належність слід визначати за певними ознаками.

Науковці України неодноразово порушували питання адмі­ністративного договору. Так, В. С. Стефанюк зазначав, що ак­туалізація проблеми адміністративного договору у світлі здій­снюваних перетворень обумовлена зростанням ролі публічного права в регулюванні суспільних відносин, а також розвитком співпраці на договірній основі у публічно-правових відносинах. Публічно-правові постанови спрямовані не тільки на традицій­не зміцнення дисципліни і підвищення відповідальності у сфері виконавчої влади, а й на створення правових механізмів під час вирішення управлінських завдань, що реалізуються шляхом застосування договірних інструментів як на рівні державної ад­міністрації, так і на рівні органів місцевого самоврядування [252, с. 115].

Із започаткуванням адміністративного судочинства в Укра­їні вперше з’явився інститут адміністративного договору, яким є дво- або багатостороння угода, зміст якої становлять права та обов’язки сторін, що випливають із владних управлінських функцій суб’єкта владних повноважень, який є однією із сторін угоди.

На підставі законодавчого визначення адміністративного до­говору можна виокремити такі його ознаки:

1) суб’єктна — обов’язковою стороною цього договору є суб’єкт владних повноважень (іншою стороною (сторонами) мо­жуть бути як суб’єкти владних повноважень, так і інші учасни­ки правовідносин);

2) предметна — змістом (предметом) адміністративного дого­вору є права та обов’язки сторін, що випливають із владних управлінських функцій суб’єкта владних повноважень [120].

Отже, як свідчать наведені позиції та аналіз процесуального законодавства, за адміністративним договором суб’єкт владних повноважень повинен передати свої права та обов’язки іншій стороні в договорі.

Р. О. Куйбіда вважає, що викладені ознаки адміністративно­го договору є достатніми, але не вичерпними. Наприклад, для адміністративного договору повною мірою не властиві засади вільного волевиявлення, свободи договору, юридичної рівності, які є характерними для регулювання цивільних договорів. Ад­міністративні договори, на відміну від цивільних, слугують за­безпеченню перш за все публічних, а не приватних інтересів (хоч це аж ніяк не заперечує можливості реалізації однією зі сторін своїх приватних інтересів). Незважаючи на те, що крім КАС жоден інший законодавчий акт у нашій державі поки що не оперує поняттям «адміністративний договір», це не означає, що такого явища, як адміністративний договір, в Україні нема. Можливість укладення договорів за участю суб’єктів владних повноважень щодо здійснення їх компетенції передбачена у чинному законодавстві. На думку Р. О. Куйбіди, спори, пов’яза­ні з такими договорами, повинні розв’язувати адміністратив­ні суди, тобто вони належать до адміністративної юрисдикції [175].

Такої ж думки дотримується І. Л. Самсін, який зазначає, що ознаки адміністративного договору, які випливають з п. 14 ч. 1 ст. 3 КАС, достатні для кваліфікації, але не є вичерпними [232, с. 381].

Виходячи з таких позицій науковців вважаємо, що в адмі­ністративному судочинстві не повністю розкрито поняття адмі­ністративного договору, точніше не всіх видів адміністратив­них договорів, у нормі зазначені лише їх загальні ознаки.

В. С. Стефанюк, наприклад, визначає адміністративний до­говір як договір, побудований на публічно-правових нормах, що регулює добровільне погодження волі двох (або більше) суб’єктів права, один з яких є суб’єктом управління, про вста­новлення взаємних адміністративних правовідносин. Він за­уважує, що цей договір випливає з адміністративних правовід­носин та має бути добровільним волевиявленням сторін, однією з яких є суб’єкт владних повноважень. Тобто В. С. Стефанюк виключає наявність примусу, владного зобов’язання в адміні­стративному договорі та вказує на добровільність і волевияв­лення сторін під час його укладення [252, с. 120—129].

Д. М. Бахрах пропонував вважати адміністративним догово­ром той, що заснований на адміністративно-правових нормах і є результатом добровільного погодження волі двох (або більше) суб’єктів адміністративного права, одним з яких завжди є суб’єкт державної влади, багатосторонній акт, який встановлює (припи­няє, змінює) взаємні права та обов’язки його учасників [100, с. 184].

За подібними ознаками розкриває поняття адміністративно­го договору К. К. Афанасьев, який вважає, що це добровільна угода двох чи більше суб’єктів адміністративного права, один (чи більше) з яких наділений власними або делегованими повно­важеннями у сфері державного управління з приводу вирішен­ня питань виконавчого чи розпорядчого характеру, яка укладе­на у формі правового акта, що встановлює (припиняє, змінює) їх взаємні права, обов’язки та відповідальність [97, с. 37—38, 89].

На основі результатів дослідження проблем адміністративно­го договору А. О. Неугодніков запропонував таке визначення цього поняття: це добровільна угода двох або більше суб’єктів адміністративного права, один з яких наділений власними або делегованими повноваженнями у сфері державного управління з приводу вирішення питань виконавчого та розпорядчого ха­рактеру, яка укладена у формі правового акта, що встановлює взаємні права, обов’язки та відповідальність [203, с.

Отже, науковці К. К. Афанасьев, Д. М. Бахрах, А. О. Неугод­ніков та В. С. Стефанюк вважають за необхідне наявність такої обов’язкової умови адміністративного договору, як добровіль­ність сторін та волевиявлення щодо укладення такої угоди.

Водночас, у підручнику «Адміністративне право України. Академічний курс» адміністративний договір визначається як угода, укладена суб’єктами адміністративного права на підста­ві адміністративно-правових норм у загальнодержавних та ін­ших публічних інтересах, правовий режим якої зумовлений змістом владних повноважень, носієм яких обов’язково є одна із сторін. Також наголошується, що однією з характерних ознак цього договору є його виникнення у сфері публічної влади у зв’язку і з приводу реалізації органом виконавчої влади або міс­цевого самоврядування своїх владних повноважень [87, с. 291].

І. Л. Самсін визначив цивілістичні засади, не властиві для адміністративних договорів:

1)принцип юридичної рівності сторін, оскільки суб’єкт влад­них повноважень обов’язково наділяється владними функціями з контролю та правом накладати санкції;

2)принцип вільного волевиявлення сторін, оскільки суб’єкт владних повноважень обмежений у виборі контрагента чітко прописаною процедурою підготовки та укладення договору і може відмовити в укладанні договору виключно з визначених законодавством підстав;

3) принцип свободи договору витісняється детальним норма­тивним регламентуванням його змісту.

Крім того, І. Л. Самсін зазначає, що конструкція адміністра­тивного договору складається з трьох взаємодоповнюючих асектів: форми регулювання публічних правовідносин (регуля­тивний аспект); форми реалізації управлінських функцій су­б’єкта владних повноважень (правозастосовний аспект); форми реалізації публічних інтересів (правоохоронний аспект). Також І. Л. Самсін підкреслює, що в матеріальному плані адміністра­тивний договір є підставою виникнення, зміни та припинення публічно-правових зобов’язань і при цьому виступає формою регулювання публічних правовідносин. Адміністративний дого­вір завжди пов’язаний з адміністративною процедурою, тобто з діяльністю органів публічного управління. Термін «процедура» в цьому контексті слід розуміти як комплексне поняття, до скла­ду якого входять два види правозастосовної процедури: проце­дури виконавсько-управлінської діяльності і квазіюрисдикцій- ної процедури. У результаті функціонування механізму захисту прав сторін адміністративного договору здійснюються реаліза­ція та дотримання публічного інтересу.

І. Л. Самсін виділяє такі критерії розмежування публічно- правових та приватноправових договорів:

1)в адміністративному договорі волевиявлення сторін фор­малізоване та нормативно визначене, а в приватноправово­му — вільне волевиявлення сторін на укладення договору;

2)в адміністративному договорі умови нормативно визначе­ні та врегульовані, а в приватноправовому — встановлюються сторонами за взаємною згодою;

3)в адміністративному договорі існує юридична нерівність сторін договору, а в приватноправовому — їх юридична рів­ність;

4)метою адміністративного договору є реалізація публічного інтересу, а приватноправового — реалізація приватних інтере­сів сторін договору чи третьої особи (якщо договір укладено в інтересах третьої особи) або досягнення соціального ефекту;

5) в адміністративному договорі права та обов’язки сторін випливають з владних управлінських функцій суб’єкта владних повноважень, який є однією із сторін договору, а в приватно­правовому — формуються з урахуванням рівності їх правового статусу та обумовлюються метою договору;

6)підставою укладення адміністративного договору є публіч­не законодавство, а приватного — приватне [231, с. 599—611].

В. Г. Перепелюк вважає, що договір належить до категорії адміністративних, якщо йому притаманні такі риси:

1) хоча б однією із сторін договору є суб’єкт владних повнова­жень;

2) права та обов’язки сторін договору випливають із владних управлінських функцій такого суб’єкта;

3) договір укладається з метою задоволення публічних по­треб;

4)складовою предмета договору є рішення, дії чи бездіяль­ність суб’єкта владних повноважень, які належать до змісту від­повідної управлінської функції;

5) порядок укладення та виконання угоди за загальним пра­вилом регулюється нормами публічного права із субсидіарним застосуванням у деяких окремих випадках норм цивільного права. Для окремих категорій адміністративних договорів за­кон може передбачати як обов’язкові також інші, додаткові ри­си [215, с. 48].

Наведені підходи науковців до розкриття поняття адміні­стративного договору засвідчують неабияку складність визна­чення його поняття як у загальному контексті, так і в розумінні КАС, та підкреслюють актуальність мети дослідження з вста­новлення належності спорів до адміністративної юрисдикції.

На наш погляд, віднесення наукою всіх спорів щодо адміні­стративних договорів до адміністративної юрисдикції є непра­вильним в аспекті визначення власне поняття «адміністратив­ний договір». Необхідно керуватися лише тією його дефініцією, яка міститься в КАС, оскільки в іншому випадку відбувається розширення юрисдикції адміністративних судів, тобто юрис­дикція поширюється на спори з приводу адміністративних до­говорів, які не є такими в розумінні КАС. Тому вважаємо, що спочатку на науковому рівні необхідно визначити поняття ад­міністративного (публічного) договору та виходячи з цього дати його дефініцію в розумінні КАС.

Найбільше проблем пов’язано з ідентифікацією договорів, що укладаються в процесі приватизації; договорів оренди держав­ного чи комунального майна, однією зі сторін у яких є суб’єкт владних повноважень; договорів щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Усі ці договори пов’язані з розпоря­дженням суб’єктом владних повноважень державним чи кому­нальним майном, у тому числі коштами. Одна з перших справ, яку ВСУ розглянув за правилами адміністративного судочин­ства, стосувалася дійсності договору купівлі-продажу, укладе­ного в процесі приватизації. З цього приводу Р. О. Куйбіда за­значив, що ВСУ не назвав такий договір адміністративним, але в процесі розгляду цієї справи в адміністративному судочин­стві, очевидно, зважав на це.

У зв’язку з прийняттям Закону України від 15 грудня 2006 р. № 483-V «Про внесення змін до деяких законодавчих актів Укра­їни щодо визначення підсудності справ з питань приватизації та з корпоративних спорів» [14, с. 77] внесено зміни до ГПК, якими законодавець відніс договори, що укладаються із суб’єктами гос­подарювання в процесі приватизації, до господарських догово­рів (ч. 1 ст. 12 ГПК). Отже, можна припустити, що не є адміні­стративними й інші договори з фізичними чи юридичними осо­бами щодо розпорядження державним чи комунальним майном, навіть якщо вони укладаються на підставі рішення суб’єкта владних повноважень. Тепер вимоги щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень, які прийма­ються в процесі укладання зазначених договорів, належить роз­глядати за правилами адміністративного судочинства, а вимоги щодо таких договорів, зокрема стосовно їх недійсності, розі­рвання чи виконання, — за правилами цивільного (господар­ського) судочинства. Однак у багатьох випадках ці вимоги на­стільки взаємопов’язані, що відносити їх до різних видів судо­чинства складно і недоцільно. Р. О. Куйбіда вважає за правильне доповнити ст. 21 КАС новим положенням такого змісту: «Вимоги щодо цивільного (господарського) договору, укладеного на під­ставі рішення суб’єкта владних повноважень, розглядаються ад­міністративним судом, якщо вони заявлені в одному проваджен­ні з вимогою вирішити публічно-правовий спір щодо рішення суб’єкта владних повноважень або його дій, пов’язаних з укла­данням цього договору» [175].

Однак цілком погодитися з такими висновками не можна. У зв’язку з внесенням змін до статті 12 ГПК зазначеним Законом господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виника­ють при укладенні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав, крім:

— спорів про приватизацію державного житлового фонду;

— спорів, що виникають при погодженні стандартів та тех­нічних умов;

— спорів про встановлення цін на продукцію (товари), а та­кож тарифів на послуги (виконання робіт), якщо ці ціни і тари­фи відповідно до законодавства не можуть бути встановлені за угодою сторін;

— спорів, що виникають із публічно-правових відносин та віднесені до компетенції КСУ та адміністративних судів.

Згідно зі ст. 30 Закону України «Про приватизацію держав­ного майна» спори щодо приватизації державного майна, крім спорів, які виникають із публічно-правових відносин та відне­сені до компетенції адміністративних судів, вирішуються гос­подарським судом у порядку, встановленому ГПК.

Отже, вважаємо, що цими нормами до компетенції господар­ських судів віднесено не всі спори, що виникають при укладен­ні, зміні, розірванні і виконанні договорів щодо приватизації майна, а лише ті, що не зазначені в переліку спорів, до якого на­лежать спори, що виникають із публічно-правових відносин та стосуються компетенції КСУ та адміністративних судів. Тобто цими нововведеннями законодавець знову не забезпечив чітких ознак віднесення цих спорів за належністю до господарських та адміністративних судів. На практиці слід визначати характер спору (публічний чи приватний), керуючись тим, що обов’язко­вою умовою належності такого спору до адміністративної юрис­дикції є законодавче віднесення його до цієї юрисдикції. Цим підтверджується, що такі договори за однаковим змістом і ха­рактером можуть розглядатися в різних видах судочинства, то­му якщо законодавець віднесе розгляд такого спору до адміні­стративної юрисдикції, то це вже буде спір цієї юрисдикції. Та­ким законодавчим регулюванням руйнуються фундаментальні підходи щодо відмежування адміністративної юрисдикції від ін­ших її видів, оскільки в основу спору покладено не лише публіч­ний інтерес спору, який виник з укладенням, виконанням, при­пиненням, скасуванням чи визнанням нечинним адміністра­тивного договору, а його законодавче віднесення до певної юрисдикції. Тобто за формою та змістом договори можуть бути однакові, але їх юрисдикція змінюється залежно від волі законо­давця.

Особливий інтерес у визначенні поняття адміністративного договору являє судова практика. Так, Судова палата в адміні­стративних справах ВСУ постановою від 10 жовтня 2006 року у справі за позовом Державної податкової інспекції у Шевчен­ківському районі м. Києва до Міністерства аграрної політики України, Державного департаменту продовольства Міністерства аграрної політики України про стягнення бюджетної позички за договором про надання Міністерством фінансів України бю­джетної позички Державному комітету України по харчовій про­мисловості для оплати меляси, що використовується для вироб­ництва хлібопекарських дріжджів, зазначила, що цей договір між двома суб’єктами владних повноважень — Міністерством фінансів України та Державним комітетом України по харчовій промисловості — укладено на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 27 лютого 1995 року № 148 «Про фінансу­вання витрат Державного комітету України по харчовій промис­ловості, пов’язаних з виробництвом хлібопекарських дріжджів». Цю постанову уряду прийнято для вирішення суспільних (за­гальнодержавних) потреб та забезпечення населення хлібобулоч­ними виробами. Тому спір, який виник з приводу виконання цього договору, належить до компетенції адміністративних су­дів [65].

Вважаємо, що вказаною позицією суд вилучив з адміністра­тивного договору таку ознаку, як волевиявлення сторін, оскіль­ки, як зазначав І. Л. Самсін, це волевиявлення уже нормативно визначене. Але в такому разі, на наш погляд, немає необхідно­сті укладати договір, оскільки він втрачає свою сутність, відпо­відно до якої сторони повинні домовлятися на добровільних, договірних засадах. Разом із тим, суд зазначеним рішенням до адміністративних договорів відніс договір на виконання рішен­ня суб’єкта владних повноважень, прийнятого для вирішення суспільних потреб. Хоча, на нашу думку, це помилка не лише суду, а й сторін так званого адміністративного договору, оскіль­ки це є акт примусу, який має оформлятися відповідним рішен­ням (розпорядженням), але у жодному разі не договором. Тому таке вирішення зазначених питань лише за формою є догово­ром, а за своїм змістом та суті є владним управлінським рішен­ням, оскільки не містить ознак взаємного волевиявлення двох і більше сторін. В основу будь-якого договору має бути покладено згоду сторін, тобто збіг їхньої волі, яка спрямована на досягнен­ня відповідного, спільно бажаного сторонами результату. Воля повинна бути не лише спільною, а й погодженою. Тільки така воля утворює договір [236, с. 397].

Досліджуючи адміністративні відносини, що можуть підпа­дати під договірне регулювання, Ж. Завальна зазначила, що у відносинах щодо застосування заходів адміністративного при­мусу відсутні критерії можливості їх договірного регулювання. У них неможливе добровільне волевиявлення на узгодження во­лі, оскільки заходи адміністративного примусу застосовуються на стадії, коли відсутнє добровільне виконання покладених обо­в’язків, і для їх здійснення необхідна сила влади (державної, корпоративної), тобто воля на побудову відносин у добровільно­му порядку відсутня із самого початку відносин [150, с. 48].

Практика ВСУ щодо встановлення юрисдикції таких спорів є неоднозначною. Наприклад, ВСУ постановляв, що за правила­ми адміністративного судочинства належить розглядати такі вимоги:

1) про визнання недійсним рішення ради та зобов’язання укласти з позивачем договір купівлі-продажу земельної ділянки та договір оренди земельної ділянки [70];

2)про визнання недійсним рішень Фонду державного майна України та договорів купівлі-продажу пакетів акцій відкритого акціонерного товариства [66];

3)про визнання недійсним договору про передачу в оренду приміщень гуртожитку [69];

4) про зобов’язання продовжити дію договору оренди, ви­знання права на приватизацію та спонукання здійснити прива­тизацію [68].

Поряд із такими висновками ВСУ розглянув за правилами господарського судочинства (або постановив, що справу слід розглядати в господарському судочинстві) справи з такими ви­могами:

1)про визнання відсутності права на розірвання договору в односторонньому порядку [71];

2)про визнання договору оренди земельної ділянки недійс­ним та вилучення її з чужого незаконного володіння [72];

3)про визнання недійсним договорів купівлі-продажу землі між державною адміністрацією та фермерським господарством [67];

4)про спонукання до укладення договору оренди цілісного майнового комплексу комунального підприємства [74];

5) про розірвання договору купівлі-продажу державного майна та повернення майна [73].

Ретельне вивчення та аналіз зазначених судових рішень свід­чить про те, що однакові за своїм змістом або подібні за вимога­ми, способами відновлення порушеного права справи суди досі відносять до різних судових юрисдикцій. Це вказує на неодно­значне розкриття касаційними судами поняття адміністратив­ного договору, що ускладнює проблему розмежування судових юрисдикцій та не дає відповіді на поставлені питання в судах нижчих інстанцій і в суспільстві взагалі. Тільки ґрунтовне на­укове вивчення цієї проблеми із подальшим законодавчим за­кріпленням отриманих результатів може усунути ці недоліки су­дочинства.

Судова палата в адміністративних справах ВСУ в одному із своїх рішень зазначила, що договір, укладений суб’єктом влад­них повноважень на реалізацію своєї компетенції у сфері управ­ління, проте на підставі вільного волевиявлення, на засадах рів­ності сторін, відповідно до норм цивільного законодавства, є цивільним, а не адміністративним, оскільки за змістом цього до­говору відсутні відносини влади і підпорядкування [67].

Цим висновком суд відкинув обов’язкову ознаку адміністра­тивного договору — укладення договору суб’єктом владних пов­новажень на реалізацію своєї компетенції у сфері управління, надавши перевагу іншим ознакам, які суд вважає належними лише цивільним договорам, зокрема вільному волевиявленню сторін, засадам рівності сторін. Наголосимо, що з таким ви­сновком не можна погодитися, оскільки поняття адміністратив­ного договору має визначатися за основними ознаками, серед яких — укладення договору суб’єктом владних повноважень на реалізацію своїх функцій і повноважень у сфері управління. На наш погляд, це є основним при визначенні поняття адміністра­тивного договору, що ж стосується інших, то вони є похідними і не повинні змінювати спрямованість та природу адміністра­тивного договору.

Хоча в порядку надання методичної допомоги ВСУ в інформа­ційному листі від 26 грудня 2005 р. № 3.2.-2005 роз’яснив, що якщо суб’єкти владних повноважень, хоча б і на реалізацію своїх повноважень, вільно укладають договір відповідно до норм ЦК України, під час його укладання сторони вільно домовляються про зміст та обсяг прав і обов’язків за договором, можуть відмо­витись від його укладання, то такий договір може бути цивіль­ним (господарським), але не адміністративним, оскільки в змісті цього договору відсутні відносини влади і підпорядкування, що є обов’язковим для адміністративного договору, кожен суб’єкт такого договору виступає як рівний один до одного [48].

На підставі наведеного можна дійти висновку, що судова практика з визначення поняття адміністративного договору не є усталеною.

На нашу думку, в основу визначення поняття адміністратив­ного договору має бути покладено його законодавчу дефініцію. На наше переконання, адміністративний договір — це лише різновид публічних договорів, якщо за основу брати сферу їх виникнення. Вважаємо, що публічним договором є той, що укладено у сфері публічних відносин з метою забезпечення як суспільних, так і індивідуальних потреб. Керуючись тлумачен­ням публічного договору, можна визначати адміністративний договір, але в розумінні КАС, як зазначалося, за суб’єктним та предметним складами цього договору.

Р. О. Куйбіда пропонує обрати інший спосіб вирішення про­блеми — скористатися французьким варіантом, за яким майже всі договори, що укладаються органами публічної адміністрації в процесі її функціонування, із незначними винятками, вважа­ються адміністративними. Найбільш поширеними адміністра­тивними договорами у Франції є договори про державні заку­півлі. Від цивільних (комерційних) договорів їх відрізняють особлива конкурсна процедура обрання контрагента — немає вільного вибору на власний розсуд, а також спрямованість на за­доволення публічних, а не особистих (комерційних) інтересів. Ці критерії можуть бути підказкою і для нашого законодавця [175].

Центр політико-правових реформ зазначає, що для визна­чення адміністративного договору необхідно враховувати необ­хідні та додаткові ознаки.

До необхідних ознак належать такі:

1)обов’язковою стороною у договорі є суб’єкт владних повно­важень (іншою стороною чи іншими сторонами можуть бути як суб’єкти владних повноважень, так і інші учасники правовідно­син);

2)його змістом (предметом) є права та обов’язки сторін, по­в’язані з реалізацією принаймні однією з них владних управлін­ських функцій суб’єкта владних повноважень.

До додаткових ознак належать такі:

1)суб’єкт владних повноважень, укладаючи відповідний до­говір, діє для задоволення не особистих потреб (як фізичної чи юридичної особи), а публічних інтересів (потреб);

2) суб’єкт владних повноважень, як правило, при укладенні такого договору зв’язаний вимогами (процедурами, обмеження­ми тощо), визначеними законодавством, яку виборі контраген­та, так і в установленні суттєвих умов договору;

3)суб’єкт владних повноважень укладає договір на реаліза­цію своєї адміністративної правосуб’єктності, а не цивільної;

4)суб’єкт владних повноважень зазвичай укладає договір на підставі рішення, прийнятого на виконання владного управлін­ського повноваження;

5) договір може містити умови, які не властиві цивільним дого­ворам і спрямовані на краще забезпечення публічного інтересу.

Аналіз викладеного дає підстави дійти висновку, що сьогодні визначення поняття адміністративного договору неможливе без втручання аналітичного та наукового підходу. Важливо, щоб після визначення цього поняття його було закріплено на за­конодавчому рівні.

На наш погляд, у майбутньому з метою визначення поняття адміністративного договору слід виходити з поділу договорів на публічні і приватні та розробити наукове визначення публічно­го договору. Адміністративний договір має бути різновидом публічного, а підрізновидом адміністративного договору буде адміністративний договір у розумінні КАС.

Отже, публічним договором є добровільна, взаємна угода, укладена у сфері публічних правовідносин з метою вирішення публічних або приватних інтересів. Стороною в публічному до­говорі не обов’язково повинен бути орган державної влади, оскільки до таких договорів можуть належати договори між по­літичними партіями про створення блоків, договори між про­фспілковими організаціями і спілками підприємців про забез­печення охорони праці на підприємствах тощо. До публічних договорів належать ті, в яких стороною є орган влади.

Адміністративним договором, вважаємо, є різновид публіч­ного договору, який стосується добровільного волевиявлення сторін, однією з яких є орган влади або суб’єкт, якому делегова­ні владні управлінські функції, та укладається з метою реаліза­ції цими суб’єктами владних управлінських функцій без засто­сування примусу до виконання зобов’язань іншою стороною.

Разом із цим, виділяємо поняття адміністративного договору в розумінні КАС, тобто виходячи з тієї його дефініції, що закріп­лена в цьому Кодексі. За змістом п. 14 ст. 3 КАС, адміністратив­ний договір — це дво- або багатостороння угода, зміст якої ста­новлять права та обов’язки сторін, що випливають із владних управлінських функцій суб’єкта владних повноважень, який є однією із сторін угоди.

Отже, адміністративним договором у розумінні КАС як різно­видом публічного договору є добровільна угода двох і більше сторін, одна з яких є суб’єктом владних повноважень, за якою з метою реалізації владних управлінських функцій цього суб’єкта владних повноважень останній передає іншій стороні (суб’єкту владних повноважень або приватній особі) свої права та обо­в’язки.

Керуючись законодавчим визначенням адміністративного договору, можна виокремити такі його ознаки:

1)суб’єктна, яка передбачає, що обов’язковою стороною у та­кому договорі є суб’єкт владних повноважень (іншою стороною (сторонами) можуть бути як суб’єкти владних повноважень, так і інші учасники правовідносин);

2)предметна, за якої змістом (предметом) цього договору є права та обов’язки сторін, що випливають із владних управлін­ських функцій суб’єкта владних повноважень [120].

Отже, беручи до уваги наведені позиції та аналіз процесуаль­ного законодавства, вважаємо, що за адміністративним дого­вором суб’єкт владних повноважень свої права та обов’язки по­винен передати іншій стороні в договорі. Саме такою позицією мають керуватися суди під час визначення судової юрисдикції спору щодо укладання, виконання та розірвання адміністра­тивного договору. На наше переконання, підхід, який склався у судовій практиці щодо визначення поняття адміністративного договору, розширює компетенцію адміністративних судів під час розв’язання спорів щодо адміністративних договорів, які в розумінні КАС не є такими. У підсумку викладеного слід наголо­сити, що на законодавчому рівні необхідно встановити, що всі публічні договори, точніше спори щодо таких договорів, нале­жать до юрисдикції адміністративних судів. Науковці мають дати чітке визначення поняття публічного договору, після чого цьому поняттю Верховною Радою України має бути надано си­ли, тобто наука і законодавець повинні розв’язувати цю пробле­му спільно. Вирішення цієї проблеми стане однією із запорук визначення компетенції адміністративних судів і, відповідно, забезпечення належного судового захисту в адміністративному судочинстві під час розв’язання спорів, які випливають із пра­вовідносин щодо укладення, виконання та розірвання адміні­стративних договорів.

2.3.4.