Поняття та правова природа третейського розгляду цивільно-правових спорів

Незважаючи на те, що третейський розгляд цивільно-правових спорів знайшов своє законодавче закріплення ще за часів Давнього Риму, а його звичаєве застосування було відоме ще раніше, активні фундаментальні дослідження цього інституту у вітчизняній науці були розпочаті лише декілька століть тому та спочатку носили, здебільшого, ретроспективний характер, оскільки аж до ХІХ століття було відсутнє єдине законодавче регулювання третейського розгляду: до цього часу його було врегульовано різними законами в залежності від території, категорії справ чи стану або ж застосовувалися звичаї, що існували раніше.

Одне з перших таких досліджень було здійснено ще у 1856 році російським правознавцем, професором О. І. Віциним на тему: «Третейський суд по російському праву, історико-догматичні роздуми». У даній праці автором досліджується розгляд спорів третейськими судами, починаючи з XIV століття, тобто з періоду першої відомої згадки про застосування суду третіх, і до середини ХІХ століття. Ще одним ключовим для дореволюційного періоду дослідженням стала опублікована у 1896 році В. О. Шенінгом праця «Про силу рішення третейського суду».

О. П. Волков на початку ХХ століття здійснив декілька багатопланових досліджень третейського розгляду: у 1905 році, видавши у формі Матеріалів Калашніковської хлібної біржі м. Санкт-Петербурга у зв’язку з практикою західноєвропейських бірж «Біржове право, біржовий суд та правила біржової торгівлі хлібними товарами», а у 1907 - «Захист прав в Англії шляхом арбітражу». У 1913 році побачило світ ще одне фундаментальне дослідження - «Торгові третейські суди» за його ж авторства. Науковець послідовно досліджує питання розвитку третейського судочинства, починаючи свої пошуки з римського права: від допреторського періоду і до імператорської епохи.

До цього ж періоду відноситься й наукова праця М. М. Голубєва «Міжнародні третейські суди ХІХ століття: нариси теорії та практики» (1903 р.), що була присвячена дослідженню вже не внутрішніх третейських судів, а діяльності третейських судів на міжнародному рівні - для вирішення спорів між державами (тобто такий третейський суд не тотожний сучасному міжнародному комерційному арбітражу). Безперечно, в цей самий час, окрім фундаментальних монографічних досліджень, здійснювалась публікація численної кількості наукових статей авторства таких науковців, як Г. Л. Вербловський, О. К. Г аугер, С. М. Левін, М. Д. Неміровський та ін.

В радянську епоху дослідження проблематики третейського розгляду цивільно-правових спорів зводились, в цілому, до визначення ролі практики арбітражних комісій, зовнішньоторгових арбітражів у захисті прав громадян та організацій (Ю. М. Арістаков, В. О. Кабатов, О. І. Мінаков, В. О. Радус- Зенькович тощо). Публікувалися також наукові праці, присвячені позасудовому вирішенню спорів (Ю. М. Арістаков, В. П. Волжанін, Ф. Х. Ліберман,

М. С. Фалькович), в тому числі - вирішенню господарських спорів (І. Г. Побірченко, Д. М. Притика). Однак і третейським судам присвячувались певні дослідження. Серед них - одна з небагатьох кандидатських дисертацій: «Третейський суд в СРСР» К.

В пострадянський період активізувались дослідження діяльності третейських судів вже в нових економічних та правових умовах. Однак незважаючи на те, що в Україні закон, який регулює діяльність внутрішніх третейських судів, було прийнято раніше ніж в Російській Федерації, значна кількість ґрунтовних досліджень в перше десятиліття після розпаду СРСР належить саме російським науковцям. Серед них: кандидатські дисертації Є. О. Виноградової «Правові основи організації та діяльності третейського суду» (1994 р.), «Третейський суд: законодавство, практика, коментарі» К. М. Виноградової (1997 р.), «Вирішення спорів третейськими судами: матеріали практики» Є. О. Суханова (1998 р.); започатковується дослідження способів альтернативного вирішення цивільно-правових спорів: кандидатська дисертація О. І. Носирєвої «Альтернативне вирішення цивільно-правових спорів в США» (1999 р.), навчально-методичний посібник М. В. Немитіної «Розвиток альтернативних форм вирішення правових конфліктів» (1999 р.). Традиційно продовжилися дослідження міжнародного комерційного арбітражу (Н. Ю. Єрпшиєва, В. С. Поздняков, М. Г. Розенберг та ін.).

В той самий час, українській юридичній науці до середини 2000-х років основним дослідженням у цій сфері залишалася монографія В. В. Комарова «Міжнародний комерційний арбітраж» (1995 р.) та кандидатське дослідження Ю. Д. Притики «Правові засади формування і функціонування міжнародного комерційного арбітражу в Україні». З прийняттям Закону України від 11 травня 2004 року №1701-IV «Про третейські суди» необхідність поновлення

теоретичних та практичних розробок у даній сфері зросла: вже у 2006 році Ю.

Ю. А. Михальським та В. П. Самохваловим «Третейські суди в Україні» (2007 р.).

З останніх досліджень у цій сфері необхідно назвати кандидатські дисертації В. А. Рекуна «Третейські суди в Україні: організаційно-правові аспекти» (2010 р.), Н. А. Литвин «Адміністративно-правове забезпечення діяльності третейських судів в Україні» (2010 р.), О. М. Спектор

«Альтернативні способи вирішення цивільно-правових спорів» (2012 р.), М. М. Мальського «Арбітражна угода як умова розгляду спорів у міжнародному комерційному арбітражі» (2012 р.), М. В Купцової «Арбітражна угода як основа компетенції міжнародного комерційного арбітражного суду» (2012 р.). На історичний аспект діяльності третейських судів на українських землях на рівні дисертаційного дослідження «Третейський суд в Україні у XXVIII ст.» (2011 р.) звернула свою увагу Н. А. Вангородська.

Однак, як видно із назв останніх наукових доробок, вони присвячені дослідженню або питань діяльності міжнародного комерційного арбітражу, або пов’язаної з третейським розглядом категорії альтернативного вирішення спору. Щодо власне третейського суду, увага приділялася організаційно- правовим засадам діяльності третейського суду та його історичному розвитку. Тим не менше, за цей час відбулися ґрунтовні зміни у законодавстві, що ставлять завдання по-новому поглянути на інститут третейського розгляду та діяльність державних судів у провадженнях, пов’язаних з ним. До таких змін можна віднести скорочення переліку справ, підвідомчих третейським судам, включення нових розділів до Цивільного процесуального кодексу України, що регулюють провадження з оскарження рішення третейських судів та видачі виконавчих листів на їх примусове виконання, а також й інші законодавчі зміни, спрямовані на зменшення кількості зловживань під час третейського розгляду.

України «Про третейські суди» склалась і певна практика застосування вказаного закону, виявилися прогалини і недосконалості у правовому регулюванні.

Легальне визначення поняття «третейський суд» закріплено у ст. 2 Закону України «Про третейські суди» (далі - Закон) і означає недержавний незалежний орган, що утворюється за угодою або відповідним рішенням заінтересованих фізичних та/або юридичних осіб у порядку, встановленому цим Законом, для вирішення спорів, що виникають із цивільних та господарських правовідносин [150]. Слід зазначити, що досить часто в юридичній літературі на позначення третейського суду у якості синоніму використовується термін «арбітраж» [65, с. 45]. Таке термінологічне запозичення склалося історично, особливо враховуючи той факт, що законодавством більшості країн, де третейський суд знайшов широке застосування (Англія та Уельс, США, Франція, Швейцарія тощо), поняття внутрішніх третейських судів та міжнародних комерційних арбітражів не розрізняються, а всі вони позначаються словом «арбітраж» (англійською - «arbitration», французькою - «arbitrage»), тобто мається на увазі як внутрішній, так і зовнішній третейський суд. Широке розуміння поняття «арбітраж» підтримується і законодавством іноземних держав, оскільки більшість країн обрали шлях регулювання розгляду спорів такими недержавними судами одним нормативно-правовим актом: у Австрії це Розділи 577-618 Цивільного процесуального кодексу Австрії, в Англії та Уельсі - Арбітражний Акт, в Німеччині - Розділи 1025-1066 книги 10 Цивільного процесуального кодексу Німеччини, в Швеції - Арбітражний закон. Одним з небагатьох виключень є Швейцарія, де внутрішній арбітраж регулюється Частиною 3 Цивільного процесуального кодексу Швейцарії, а міжнародний арбітраж - розділом 12 (ст.ст.177-194) Федерального закону про міжнародне приватне право 1987 року.

В той же час, в Україні, як і в деяких інших країнах (Білорусь, Казахстан, Російська Федерація, Франція, Сінгапур, Чилі, Швейцарія), обрано дуалізм регулювання внутрішнього третейського розгляду та розгляду міжнародним комерційним арбітражем (Законами України «Про третейські суди» та «Про міжнародний комерційний арбітраж»), а тому характерним, з огляду також і на історичний розвиток, є вживання терміну «арбітраж» переважно на позначення тільки міжнародного комерційного арбітражу.

Однак у науковій літературі поняття «третейський суд» використовується у трьох усталених значеннях: 1) як сам орган, що безпосередньо здійснює розгляд правового спору (постійно діючий третейський суд та третейський суд, створений для вирішення конкретного спору), тобто як це наразі і закріплено у легальному визначенні; 2) як форма захисту цивільного права, що є альтернативою зверненню до суду чи інших державних юрисдикційних органів, та сам механізм такого захисту (тобто сукупність дій, що вчиняються сторонами третейської угоди і третейським судом); 3) як суддя чи склад конкретного третейського суду, що обираються (призначаються) для вирішення спору.

Відповідно в різних наукових джерелах наводяться різні визначення третейського суду, які не завжди повно відображають правову природу та сутність даного інституту, однак характеризують певні його особливості:

1) визначення третейського суду як органу, що здійснює розгляд спору, є найбільш поширеним у науковій літературі. Радянськими дослідниками неодноразово надавалося саме таке визначення, нерідко зі включенням до нього певних ідеологічних елементів. Так, А.А. Григоров надавав визначення Зовнішньоторгової арбітражної комісії як особливої громадської постійно діючої організації, створеної для розв’язання цивільно-правових спорів, що випливають із зовнішньоторгових угод, та які передаються їй на розгляд за угодою сторін з метою зміцнення взаємовигідних економічних зв’язків на базі існуючого співробітництва та мирного співіснування держав [61, с. 8-9]. Я. Ф. Фархтдінов визначає третейські суди як недержавні (громадські) юрисдикційні органи, наділені правом вирішення цивільно-правових спорів за взаємною згодою сторін (суб’єктів), які довіряють розгляд і вирішення спору, що виник чи може виникнути, третій обраній (чи призначеній) ними у якості судді особі та зобов’язуються підкоритися її рішенню по суті спору [32, с. 377].

На думку Л. Я. Носко, сутність третейських судів полягає у тому, що вони є громадськими органами цивільної юрисдикції, які обираються за обоюдним погодженням самими сторонами для розв'язання конкретного цивільно-правового спору, який виник між ними [202, с. 395]. Так само і М.В. Жушман та В.В. Комаров визначають третейські суди як недержавні органи цивільної юрисдикції, які обираються за погодженням самими сторонами для розв’язання конкретного цивільно-правового (господарського) спору між ними [101, с. 395].

2) визначаючи третейський суд як форму та механізм захисту цивільного права Є. І. Носирєва вказує, що арбітраж являє собою процедуру розв’язання спору незалежною нейтральною особою (арбітром), обраною сторонами та наділеною повноваженнями на винесення обов’язкового для сторін рішення [116, с. 97]. О. О. Виноградова визначає третейський суд як форму вирішення правових спорів, що здійснюється не державним судом, а третіми відносно сторін спору приватними фізичними особами (третейськими суддями), обраними самими сторонами чи обраними (призначеними) в порядку, погодженому сторонами чи визначеному законом, міжнародним договором [31, с. 405]. А. А. Авряскіна пропонує визначення третейського суду як методу розгляду цивільно-правових спорів у погодженій сторонами процедурі, яка здійснюється фізичною особою (особами) у якості третейського судді (суддів), рішення якого сторони визнають для себе обов’язковим та заздалегідь домовляються йому підкоритися [23, с. 97].

3) визначення третейського суду як складу суду, запропоноване О.О. Виноградовою передбачає розуміння третейського суду у якості осіб (особи), обраних сторонами чи призначених ними у визначеному порядку, що розглядають та вирішують спір, переданий на їхній розгляд за угодою сторін, в порядку, визначеному цими сторонами, та правомочних винести рішення, яке має для сторін той ступінь обов’язковості, що прямо чи непрямо визначений в їхній угоді [46, с. 10, 16].

Однак для кожного з вищенаведених розумінь поняття «третейський суд» чинне законодавство (ст. 2 Закону України «Про третейські суди») містить власне поняття та його легальне визначення: для першої групи - це «третейський суд», легальне визначення якому надавалося вище; для другої групи - «третейський розгляд», під яким розуміється процес вирішення спору і прийняття рішення третейським судом; а для третьої - «склад третейського суду», під яким розуміється персональний склад третейського суду, що розглядає конкретну справу. Хоча на доктринальному рівні, без відповідних уточнень, вони продовжують нерідко охоплюватися поняттям «третейський суд», що не відповідає вимогам, які висуваються до наукового термінологічного апарату, зокрема, щодо однозначності термінів. Саме тому доцільним буде використання зазначеної законодавчої термінології: поняття «третейський суд» на позначення органу, що вирішує спір між сторонами на підставі третейської угоди, «третейський розгляд» - на позначення самої процедури розгляду спору третейським судом та як способу АВС. В той же час розуміння третейського суду як органу, що розглядає спір, та як складу третейського суду пояснюється запозиченням процесуальної термінології до сфери третейського розгляду та є похідним від аналогічного розуміння поняття «суд» у процесуальних науках, що продиктовано схожістю процесу розгляду справи державним та третейським судом, а також, власне, і з наявності слова «суд» у позначенні цього недержавного юрисдикційного органу.

З цих же підстав у науковій літературі використовується і поняття «третейське судочинство», що традиційно є синонімічним до поняття «третейський розгляд», хоча в законодавстві такий термін не закріплено. Так,

С. Л. Рабенко визначає третейське судочинство як складне юридичне явище, альтернативну юрисдикційну позасудову форму захисту прав, що дістає свого вияву у спеціальній процедурі розгляду та вирішення спорів, яка слугує гарантією законності в кожному конкретному випадку, відповідно до якої здійснюють свою діяльність незалежні від влади та сторін спору уповноважені державою органи, а саме внутрішні третейські суди та міжнародний комерційний арбітраж, які створено відповідно до законодавства України, з метою захисту порушених, оспорюваних або невизнаних прав та законних інтересів суб’єктів господарювання, які витікають із цивільних та господарських правовідносин і не охоплюють охорону державних та суспільних інтересів [152, с. 364]. Так само і С. О. Короєд, хоча і не вважає діяльність третейського суду правосуддям, все ж використовує відносно третейського розгляду поняття третейського судочинства, яке нарівні з цивільним судочинством, на думку науковця, є самостійними

взаємовиключними формами захисту порушеного права в межах єдиного цивільного процесу [90, с. 64-65].

Різняться й погляди науковців на правову природу третейського суду. На особливу увагу при визначенні правової природи третейського суду також можуть заслуговувати і теорії, сформульовані щодо міжнародного комерційного арбітражу, оскільки через спільні історичні витоки вони також можуть бути використані для з’ясування правової природи внутрішніх третейських судів.

Основними теоріями правової природи третейського суду є наступні: договірна (консенсуальна), процесуальна (юрисдикційна), змішана (sui generis), автономна та концесуальна теорії. А оскільки передумовою виникнення компетенції постійно діючого третейського суду чи утворення третейського суду ad hoc є наявність третейської угоди, визначення правової природи третейського суду неможливе без прив’язки до правової природи третейської угоди.

Історично першою правову природу третейського розгляду пояснювала договірна теорія, яку остаточно було сформульовано на початку ХХ сторіччя.

Даної теорії дотримувались вітчизняні дослідники дореволюційного періоду, втім окремі її положення були відомі значно раніше. Передумовою формування даної теорії став той факт, що навіть у своїй назві третейська угода містить відсилання до цивільно-правового інституту договору. У рамках договірної теорії, прихильниками якої стали С. Адам [1, с. 34], І. В. Гетьман-Павлова [57, с. 376], О. В. Кудрявцева [93, с. 173], Є. Ю. Новіков [115, с. 194], М.К. Сулейменов [184, с. 48], В. О. Шенінг [213, с. 70], авторами зазвичай вказується, що відносини між сторонами та третейськими суддями визначаються як цивільно-правові (договірні), а передача справи на розгляд третейському суду базується на звичайній цивільно-правовій угоді, що тягне за собою виникнення цивільних прав та обов’язків для сторін, зокрема, і щодо добровільного підкорення рішенню третейського суду. Звідси й походить інша назва теорії - консенсуальна (від лат. consensus - згода, одностайність). Виключення з-під юрисдикції державного суду певного спору (що має явно процесуальні наслідки) визначається також цивільно-правовим елементом, хоча такі наслідки не є метою угоди (яка полягає у винесенні третейського рішення), а лише необхідною умовою для досягнення такої мети. Як зазначає Є. Ю. Новіков, угода про передачу спору на вирішення третейського суду є цивільним договором (який все ж має публічне, в тому числі і процесуальне, значення), до якого можуть бути застосовані загальні правила укладення, зміни та припинення договорів, що закріплені як у цивільному матеріальному законодавстві, так і у спеціальних законах про третейський суд. Визнання третейської угоди цивільно-правовим договором тягне за собою важливі практичні правові наслідки, а саме - застосування до порядку укладення та виконання третейської угоди цивільно-правових норм, що регулюють договірні правовідносини. Однак якщо звернутися до цивільного законодавства, відповідно до якого договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків (ст. 626 Цивільного кодексу України, далі - ЦК України) [203], стає очевидним, що певні наслідки, які випливають з третейської угоди, є процесуальними, а коло суб’єктів, для яких вони виникають, не обмежується самими лише сторонами угоди (як один із прикладів - обов’язок суду залишити позовну заяву без розгляду у разі наявності третейської угоди). Втім буде справедливо зазначити, що такий обов’язок суду виникає не стільки з третейської угоди, скільки на вимогу закону, а третейська угода є лише юридичним фактом, що такий обов’язок породжує. Виходячи з таких міркувань, О. В. Кудрявцева і відносить третейську угоду до правочинів процесуального характеру [93, с. 173].

У судовій практиці, зазвичай, судами не досліджуються процесуальні аспекти третейської угоди. Суди, як правило, зосереджуються лише на матеріально-правовому характері таких угод, що відображено і в узагальненні практики застосування судами Закону України «Про третейські суди», в якому наголошується на тому, що третейська угода є різновидом цивільно-правового правочину, тому вона має відповідати також вимогам, встановленим цивільним законодавством [136]. В свою чергу, суди в мотивувальній частині власних рішень іноді відходять від вказаної позиції, зазначаючи, що підписання третейської угоди не є дією, яка направлена на набуття, зміну або припинення саме цивільних прав та обов’язків, а тому третейська угода за своїм змістом не є правочином в розумінні ст. 202 ЦК України (наприклад, Постанова Вищого господарського суду України від 13 липня 2010 року у справі №12/179пд [132]).

Іноді представниками договірної теорії третейські судді визначалися як мандатарії (уповноважені особи, представники) сторін, які при винесенні рішення фактично укладають цивільно-правову угоду за дорученням сторін. І якщо у певні історичні періоди сторони дійсно обирали третейських суддів з міркувань представництва їхніх інтересів, то з часом третейський суддя почав виконувати роль незалежного від волі сторони учасника третейського розгляду, а отже у такому випадку неможливо говорити про існування доручення на вирішення спору, тому сучасні концепції договірної теорії зосереджують свою увагу лише на договірному характері залучення третейського суду, а не винесеного ним третейського рішення [15, с. 67].

Третейську угоду також іноді ототожнювали з мировою угодою попри те, що спільне для обох угод прагнення сторін вирішити спір без залучення суду має відмінності безпосередньо при виконанні даних угод: мирова угода базується на досягненні компромісу та взаємних поступках сторін і не вимагає участі незалежних осіб для її укладення (а лише для затвердження її умов), третейська ж угода передбачає вирішення спору незалежною особою та без будь-яких поступок кожної зі сторін, на що звернув увагу ще О. П. Волков [49, с. 89]. Той факт, що сторони можуть укласти мирову угоду під час третейського розгляду додатково вказує на те, що в момент укладення третейського запису (коли спір вже виник) чи під час звернення до третейського суду, між сторонами було відсутнє взаєморозуміння, а укладена в процесі третейського розгляду мирова угода як раз і свідчить, що тільки з цього моменту сторони дійшли до компромісного варіанту припинити спір.

Таким чином, договірна теорія лише на початку існування третейського суду відображала його сутність, однак з розширенням ролі держави у регулюванні третейського розгляду, набуттям третейським рішенням обов’язкової для сторін сили та забезпечення цієї обов’язковості примусом держави у третейському розгляді з’явився певний публічно-правовий елемент, що суперечить виключно договірному характеру цих правовідносин.

На відміну від договірної теорії, прихильники процесуальної (юрисдикційної) теорії (О. П. Вершинін [45, с. 249], М. Е. Морозов [110, с. 15], В. А. Мусін [60, с. 429], Є. О. Суханов [186, с. 7]) зазвичай вважають третейський розгляд та третейську угоду інститутами цивільного процесуального права або ж визначають третейський розгляд як особливу форму відправлення державного правосуддя, а винесене рішення ототожнюють з судовим рішенням (однак, не обов’язково одночасно визнають всі ці положення) Функція третейського судді вважається тотожною функції державного судді, оскільки арбітри самостійно розглядають спір та у своїх діях не залежать від волі сторін, визначають обґрунтованість вимог сторін, дотримуються певних процесуальних правил, схожих на судову процедуру, вирішують спір по суті, застосовуючи, здебільшого, правові норми, а прийняте ними рішення може бути оскаржено, що не не є властивим договірним відносинам.

За цією теорією третейська угода розглядається як домовленість процесуального характеру, публічний процесуальний договір, яким спір у разі його виникнення одночасно виключається з-під юрисдикції державного суду (негативний або дерогаційний аспект) та дозволяє сторонам звертатися за вирішенням спору до третейського суду, наділеного компетенцією за третейською угодою (позитивний або пророгаційний аспект): так, В. А. Мусін зазначає, що третейська (арбітражна) угода регулює не матеріально-правові, а виключно процесуально-правові питання, і навіть будучи однією з умов основного матеріально-правового договору, все ж є незалежною від решти умов договору. О. П. Вершинін також, хоч і не вважає діяльність третейських судів тотожною правосуддю, вказує на «процесуальний предмет» (що обумовлює межі розсуду сторін у визначенні компетенції третейського суду, порядку його діяльності та дії угоді відносно третіх осіб) та процесуальну природу арбітражної угоди [45, с. 249].

Однак спричинені укладенням третейської угоди наслідки навряд чи можна вважати зміною публічного порядку вирішення спорів, який виходить за межі приватноправових відносин, що виникли між сторонами. Все ж таки виключення правового спору з компетенції державного суду встановлюється не стільки третейською угодою, скільки нормами законодавства, а сторони, укладаючи третейську угоду, лише «запускають» механізм настання таких наслідків: за відсутності закріпленого в законі дерогаційного ефекту третейської угоди заінтересованій стороні спору не вдалося б уникнути розгляду справи державним судом.

Віднесення третейського розгляду та третейської угоди до інститутів цивільного процесуального права в рамках цієї теорії іноді обґрунтовується тим, що у деяких країнах рішення арбітражу є виконавчим документом і не потребує додаткового звернення до державних органів для його легалізації, у законодавстві використовується термінологія, що відповідає цивільно- процесуальній термінології, а правові норми щодо арбітражу в більшості випадків містяться в процесуальних кодексах. Однак безсумнівно, що саме лише використання схожої термінології відносно третейського розгляду не дозволяє однозначно зробити висновок про його правову природу, а суттєві відмінності між суддею та третейським суддею не дозволяють однозначно їх ототожнювати. Втім, безсумнівна наукова цінність даної теорії проявляється в аспекті дослідження співвідношення третейського розгляду та цивільного процесу.

Ще однією теорією правової природи третейського суду можна вважати концесуальну теорію (з лат. concessio - дозвіл, поступка), відповідно до якої автори пояснюють міжнародний комерційний арбітраж та арбітражну угоду з позиції опису ряду одноманітних багатосторонніх концесій (поступок) держав на користь сторін, арбітрів та самого юрисдикційного механізму міжнародного комерційного арбітражу для забезпечення його ефективності в міжнародному контексті (А. Г. Котельников) [91, с. 8]. Прихильниками даної теорії зазначається, що арбітраж засновувався на договірних засадах між особами, що перебувають у спорі між собою, і обходився без якогось конкретного правового регулювання, однак поступово в дану сферу проникає держава, регулюючи саму процедуру розгляду окремими законами, які і є тими самими «поступками» на користь сторін та арбітрів [16]. В розвиток даної концепції І. М. Чупахін обґрунтовує сутність третейського рішення як акту застосування права, існування і дія якого обумовлені концесією з боку державної влади, а обсяг даної поступки визначається державою виходячи з міркувань доцільності залучення приватних осіб у правозастосовну діяльність на певному етапі розвитку цивільного обороту. Однак автор також зазначає, що хоча таке рішення є результатом поступки, воно не є тотожним акту правосуддя, який є прямим проявом державної влади [211, с. 9, 16]. Однак, з огляду на положення даної теорії, можна зазначити, що вона пояснює правову природу третейського суду та виникнення його компетенції з точки зору закріплення волевиявленням держави у формі закону самої можливості третейського розгляду, визнання прийнятих внаслідок третейського розгляду рішень шляхом надання можливості їх примусового виконання, а тому її положення загалом можна віднести до процесуальної теорії.

Прихильники автономної теорії авторства Ж. Рюбеллен-Девіши (Jacqueline Rubellin-Devichi), що виникла у 60-х роках ХХ ст., не визнають положень попередніх теорій та вважають третейський суд оригінальною системою, повністю вільною як від договірних, так і від процесуальних елементів, а його правова природа може бути визначена лише враховуючи мету та реальну користь, тобто ті гарантії, які необхідні сторонам, щоб не звертатися за вирішенням спору до державного суду [18, с. 67]. Звичайно, важко погодитись з даною точкою зору, оскільки третейський розгляд в умовах чинного законодавчого регулювання не набув ще тих ознак, які вказували б на повну відсутність характерних для третейського суду та третейської угоди договірних і процесуальних елементів, оскільки при укладенні та виконанні третейської угоди, окрім положень Закону України «Про третейські суди», використовуються загальні положення договірного права, а факт укладення такого роду угоди обов’язково тягне настання визначених законодавством процесуальних наслідків. На думку О. О. Виноградової автономна теорія правової природи третейського суду взагалі не може бути визнана теорією правової природи і має право на самостійне існування разом з визнанням теорії sui generis [46, с. 22].

Наступною теорією правової природи третейського суду є виокремлена в рамках міжнародного приватного права відносно міжнародного комерційного арбітражу концепція sui generis (особливого роду) або змішана теорія третейського суду, якої і дотримуються більшість сучасних авторів (В. М. Ануров [29, с. 39, 138], О. О. Виноградова [46, с. 20], С. М. Лебедєв, С. В. Ніколюкін [113, с. 28], Ю. Д. Притика [139, с. 101], Дж. Сайссе-Холл [8, c. 195], Г. А. Цірат [209] та ін.). Дана теорія поєднує у собі безспірні тези договірної та процесуальної теорій та визначає третейську угоду та третейський суд у якості змішаних інститутів, що поєднують як матеріально-правові (договірні), так і процесуально-правові елементи. Так, питання, що стосуються укладення третейської угоди, цивільної дієздатності сторін тощо, вирішуються на загальних засадах цивільного, зокрема і договірного, права, однак вже сам третейський розгляд зі всіма його елементами, як-то пред’явлення позову, розгляд спору, виконання рішення та інше є вже сферою процесуального права, за винятком особливостей, що характерні для третейського суду: визначаючи арбітраж комплексним матеріально-процесуальним правовим інститутом, С. М. Лебедєв розглядає арбітражну угоду як домовленість, що має матеріально-правові та процесуально-правові властивості, та вказує на наявність в ній елементів договірного порядку щодо свого походження і процесуально-правового порядку щодо свого юрисдикційного характеру [102, с. 65].

Таким чином, єдиного розуміння правової природи третейського суду серед науковців не існує. Найбільш обґрунтованою видається змішана теорія, оскільки саме цією теорією найбільш повно та всебічно охоплюються характерні ознаки третейської угоди, на яку поширюються загальні норми цивільного права (цивільно-правовий елемент), оскільки вона фактично є багатостороннім актом (договором) декількох осіб - суб’єктів цивільного права, яким притаманна свобода волевиявлення та юридична рівність. А з іншого боку, виходячи з предмету такого договору, метою сторін є настання саме процесуальних наслідків (сам третейський процес в широкому розумінні, що включає всі стадії від формування складу третейського суду, до винесення ним рішення, можливості його оскарження та виконання). Критерієм розмежування таких матеріальних та процесуальних правовідносин В. М. Ануров пропонує вважати можливість здійснення волевиявлення третьою особою (арбітражем, компетентним судом тощо), яке характеризується пріорітетністю, остаточністю, та від якого залежить виникнення, зміна та припинення правовідносин між учасниками третейського розгляду, тобто у разі наявності такої можливості, такі правовідносини вважаються процесуальними [29, с. 39, 138].

Хоча основним недоліком змішаної теорії залишається недосконале та нечітке визначення та розмежування матеріально-правових і процесуально- правових елементів, з огляду на динамічність третейського розгляду, його варіативність (особливо щодо міжнародного комерційного арбітражу, який з огляду на ускладненість спору іноземним елементом, має відбуватися за нормами міжнародного приватного права) саме змішана теорія дозволяє дослідити і описати третейський суд та третейську угоду такими як вони є, без штучного виокремлення або лише договірних диспозитивних, або лише процесуальних імперативних ознак.

Неабияку значущість у третейському розгляді відіграють його принципи, які, безперечно, тісно пов’язані як із загальноправовими принципами, так і з принципами, характерними для цивільного процесу, однак при цьому мають свої особливості, що зумовлені правовою природою третейського суду. Так, якщо цивільний процес, як діяльність державного суду з розгляду цивільно- правового спору, чітко врегульований конкретними вимогами законодавства, від яких суд чи сторони в більшості випадків не в змозі відступити, то у третейському розгляді саме на підставі його принципів, за виключенням незначної кількості імперативних норм, будується сама процедура розгляду спору, особливо це стосується третейського суду ad hoc, в якому сторони максимально вільні у встановленні особливостей процедури розгляду.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про третейські суди», третейські суди утворюються та діють на таких принципах: 1) законності; 2) незалежності третейських суддів та підкорення їх тільки законові; 3) рівності всіх учасників третейського розгляду перед законом і третейським судом; 4) змагальності сторін, свободи в наданні ними третейському суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; 5) обов’язковості для сторін рішень третейського суду; 6) добровільності утворення третейського суду; 7) добровільної згоди третейських суддів на їхнє призначення чи обрання у конкретній справі; 8) арбітрування; 9) самоврядування третейських суддів; 10) всебічності, повноти та об’єктивності вирішення спорів; 11) сприяння сторонам у досягненні ними мирової угоди на будь-якій стадії третейського розгляду.

Однак з аналізу інших статей даного закону додатково можна виділити наступні принципи:

1) диспозитивності. Напевне, це один з найголовніших принципів третейського розгляду: якщо в цивільному процесуальному законодавстві під цим принципом розуміється розгляд цивільної справи не інакше як за зверненням особи в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, а також право особи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд, то щодо третейського розгляду диспозитивність проявляється ще на стадії укладення третейської угоди, в результаті чого сторони можуть створити унікальну процедуру розгляду, яка найбільше відповідає їхнім інтересам, а також обрати постійно діючий чи тимчасово створений третейський суд, персональний склад третейського суду тощо;

2) гласності, який означає, що за відсутності висунутого хоча б однією стороною заперечення проти відкритого розгляду справи третейським судом з мотивів додержання та збереження комерційної або банківської таємниці чи забезпечення конфіденційності інформації, справа розглядається у відкритому засіданні (ст. 29);

3) конфіденційності, окрім зазначеної вище можливості закритого розгляду справи у разі наявності заперечення хоча б однієї зі сторін, означає передбачену ст. 32 Закону заборону третейському суду, судді третейського суду без згоди сторін або їх правонаступників розголошувати відомості та інформацію, що стали їм відомі під час третейського розгляду, а також заборону вимагати від третейського судді надання документів, відомостей та інформації, якими він володіє у зв’язку з третейським розглядом справи, крім випадків, передбачених законами України. Таким законодавчо встановленим відступом від принципу конфіденційності є як раз можливість компетентного суду за клопотанням однієї зі сторін витребувати матеріали третейської справи з постійно діючого третейського суду.

Станом на травень 2016 року, згідно з даними Єдиного реєстру громадських формувань Міністерства юстиції України в Україні зареєстровано більше 510 третейських судів [77], однак різке зростання популярності третейського розгляду у 2004-2010 роках після звуження переліку арбітрабельних спорів взагалі майже припинилося. Оскільки третейські суди не становлять певної системи, а органи третейського самоврядування наразі не досить активно займаються публічним поширенням ідей третейського розгляду, узагальненням та аналізом третейської практики, встановити точну кількість справ, щорічно розглянутих третейськими судами вкрай важко. Деякі приблизні обсяги третейського розгляду можна встановити з узагальнених Звітів судів першої інстанції про розгляд справ у порядку цивільного судочинства за формою №2-Ц, які з 2012 року включають дані щодо проваджень, пов’язаних з третейським розглядом [183]. Такі звіти, очевидно, не відображають реальної кількості розглянутих третейських спорів, оскільки частина рішень могла бути виконана в добровільному порядку чи зацікавлені особи не зверталися до суду за оскарженням рішення або за забезпеченням його примусового виконання. Для з’ясування умовного відсотку розвантаження державних судів пропонується додати до кількості розглянутих у звітному періоді позовів кількість розглянутих заяв на видачу виконавчого документа на примусове виконання рішення третейського суду (так, ніби ці спори розглядалися державними судами) і з цієї загальної суми вирахувати відсоток таких заяв.

Як видно з наведених статистичних даних (Таблиця 1), за останні роки питома вага звернень за видачою виконавчого листа на рішення третейського суду зростала, хоча відсоток розвантаження державних судів в цілому залишався невеликим: в межах 1,23-2,45%. З чого можна зробити висновок, що оскільки застосування третейського розгляду не є широко поширеним, не виконується його «публічна» функція - розвантаження державної судової системи. Крім того, важливими висновками з таких статистичних даних також можуть бути твердження про те, що кількість звернень з заявами про скасування рішення третейського суду є незрівнянно малою, порівняно з кількістю заяв про видачу виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду, тобто переважно рішення третейського суду сторонами чи третіми особами не оскаржується. В той же час, суди рідко відмовляють у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду, що свідчить про відповідність третейського розгляду та третейського рішення вимогам, що висуваються до них законодавством.

Окрім розвантаження державних судів, зазвичай виділяються такі переваги третейського розгляду: 1) оперативність вирішення спору; 2) остаточність рішення третейського суду, оскарження якого можливе лише у випадках, передбачених законом; 3) нижчий розмір третейського збору у порівнянні з судовим збором; 4) можливість вибору місця розгляду спору та персонального складу третейського суду, що буде розглядати спір; 5) більше можливостей для сприяння сторонам в укладенні мирової угоди; 6) простота оформлення документів та процедури вирішення спору; 7) конфіденційність третейського розгляду, оскільки проходить без сторонніх осіб [52, с. 154].

Однак наявність вказаних вище переваг здебільшого залежить від регламентів постійно діючих третейських судів та третейської угоди, укладеної сторонами. Так, Законом України «Про третейські суди» вказано, що розгляд справ третейським судом не обмежений будь-якими строками, якщо інше не встановлено регламентом третейського суду або третейською угодою (ст. 33). Відповідно до даної статті, Регламентом Постійно діючого третейського суду при Торгово-промисловій палаті України (далі - ТІ 111 України) встановлено, що строк третейського розгляду не повинен перевищувати 60 календарних днів з дня формування третейського суду, хоча може бути продовжений ухвалою голови 1остійно діючого третейського суду за мотивованим зверненням третейського суду чи за спільною письмовою заявою сторін, але не більш як на 30 календарних днів. В той же час, законодавством не встановлено будь-яки ефективних засобів впливу на недобросовісні сторону чи третейський суд, що затягують розгляд справи, не закріплено також і можливості припинення третейського розгляду чи визнання третейського розгляду таким, що не відбувся, у разі перевищення строку розгляду справи.

Щодо розмірів третейського збору слід зазначити, що відповідні ставки третейського збору у постійно діючих третейських судах закріплюються положенням про конкретний третейський суд, його регламентом чи окремим положенням про витрати та визначаються по-різному, виходячи як з характеру позовних вимог (майнові чи немайнові), так і від кількості третейських суддів, що розглядають справу. Так, наприклад, 1остійно діючий третейський суд при

Асоціації українських банків (далі - АУБ) визначає розмір третейського збору за позовними заявами майнового характеру з ціною позову до 30 000 грн. у розмірі 80 грн. та 1,5% від суми позову, вище 30 000 грн. - 400 грн. та 1% від суми позову, але не більше 1 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; за позовами немайнового характеру - у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, при чому гонорар третейських суддів входить до суми третейського збору [128].

При поданні позовної заяви до Постійно діючого третейського суду при ТІ 111 України передбачено лише сплату реєстраційного збору у розмірі 1 000 грн. незалежно від ціни позову, а сума витрат третейського суду, яка включає третейський збір, гонорар третейських суддів та інші витрати, пов’язані з розглядом справи третейським судом, вказується в ухвалі голови третейського суду про порушення провадження у справі. Розмір таких витрат визначається за диференційованою шкалою в залежності від суми майнової вимоги та складає від 5 000 грн. до 23 000 грн. та додатково 0,5% від ціни позову, що перевищує 1 000 000 грн. У разі розгляду справи третейським судом у складі трьох суддів, зазначена сума додатково збільшується на 20%. Витрати третейського суду щодо позовних вимог немайнового характеру, зокрема, вимог про укладання, зміну та розірвання договорів (контрактів), а також визнання недійсними договорів (контрактів) складають 5000 грн. [129].

Отже, при укладенні третейської угоди сторони можуть обирати той постійно діючий третейський суд, регламентом якого встановлені прийнятні ставки третейського збору.

Можливість обирання місця третейського розгляду самостійно справедлива тільки для третейських судів ad hoc в силу положень ст. 30 Закону України «Про третейські суди», відповідно до якої місцем проведення третейського розгляду справи у постійно діючому третейському суді є місцезнаходження цього третейського суду, а у третейському суді ad hoc - визначається третейською угодою. Пов’язано це з внесеними у 2009 році змінами до законодавства, якими було скасовано положення закону, що надавали можливість встановлення місця розгляду спору регламентом третейського суду чи третейським судом з урахуванням усіх обставин справи, зокрема, характеру справи, зручності обраного місця третейського розгляду для сторін та складу третейського суду. Таким чином, законодавець унеможливив зловживання у питаннях визначення компетентного суду з прив’язкою до місця розгляду справи щодо видачі виконавчих листів чи оскарження рішення третейського суду, коли недобросовісною стороною могли подаватися відповідні заяви як за місцем реєстрації третейського суду, так і за місцем реального проведення третейського розгляду. В той же час, дана норма не позбавляє сторін права обрати постійно діючий третейський суд, місцезнаходження якого є найбільш зручним для сторін.

Щодо низької популярності третейського розгляду цивільно-правових спорів можна сформулювати наступні причини: 1) низький рівень правової культури та правової свідомості суспільства; 2) нестабільна економічна ситуація в країні; 3) необізнаність учасників цивільних правовідносин щодо діяльності третейських судів, їхнього місця в системі юрисдикційних органів;

4) значний розмір третейського збору та інших витрат, пов’язаних з третейським розглядом, за відсутності пільг у їх сплаті; 5) побоювання щодо упередженого розгляду справи третейським судом; 6) занадто широкий перелік спорів, виключених з компетенції третейського суду; 7) можливість оспорювання третейської угоди; 8) відсутність ефективного механізму вжиття запобіжних заходів у третейському розгляді, в тому числі щодо забезпечення позову; 9) необхідність подання заяви до компетентного суду з метою звернення рішення третейського суду до примусового виконання шляхом видачі виконавчого листа; 10) можливість апеляційного та касаційного оскарження ухвал судів загальної юрисдикції щодо відмови у видачі виконавчого листа на примусове виконання третейського рішення, ухвал за результатами оскарження рішення третейського суду.

Враховуючи наведені чинники, а також з огляду на надання громадянами переваг саме судовому розгляду, деякими авторами пропонується відмовитися від подальшого розвитку вирішення третейським судом цивільно-правових спорів, зосередивши діяльність третейського суду тільки на спірних господарських правовідносинах [63, с. 294]. Однак такий радикальний підхід все одно не вирішує самих проблем третейського розгляду, які є однаковими і для розгляду цивільно-правових спорів, і для розгляду господарсько-правових спорів. І якщо перша-третя проблеми є глобальними для українського суспільства, а тому вирішення їх певними правовими засобами в короткостроковій перспективі неможливе, то решта проблем обумовлені як раз прогалинами та недосконалістю правового регулювання, а тому можуть бути вирішені шляхом внесення змін до чинного законодавства.

1.2.