Місце третейського розгляду серед альтернативних способів вирішення цивільно-правових спорів та його співвідношення з цивільним процесуальним правом

Для визначення місця третейського розгляду серед способів альтернативного вирішення цивільно-правових спорів (далі - АВС), перш за все, необхідно визначити, що собою являє АВС. Оскільки на законодавчому рівні інститут альтернативного вирішення спорів в Україні не закріплено, а у науковому середовищі відсутнє його однозначне розуміння, постає необхідність звернутися не тільки до досліджень вітчизняних науковців, а і до наукових здобутків представників юридичної науки зарубіжних країн.

Практика альтернативного вирішення цивільно-правових спорів (Alternative Dispute Resolution, скорочено - ADR), що вперше була впроваджена у США у 60-х роках ХХ століття у якості «приватного правосуддя» (private justice) набула широкого застосування у багатьох країнах світу, серед яких Канада, Німеччина, Франція тощо. Також паралельно у закордонній практиці використовуються терміни EDE - Effective Dispute Resolution (ефективне розв’язання спорів), Amicable Dispute Resolution (дружнє розв’язання спорів). В Україні також знайшли застосування окремі способи альтернативного вирішення спорів (третейський розгляд, розгляд спору міжнародним комерційним арбітражем, переговори, обговорюється питання впровадження на законодавчому рівні медіації), однак обсяги їх застосування незрівнянно малі.

На даний час у вітчизняній науковій літературі на позначення даного інституту зустрічаються різні поняття: «альтернативне вирішення спорів» [180, с. 158], «альтернативне розв’язання спорів» (АРС), «альтернативні способи

врегулювання конфліктів» та ін. Розглядаючи зазначене питання,

Г. В. Севастьянов вважає також синонімічними поняття «способи АВС», «способи недержавного (приватного) вирішення спорів і врегулювання правових конфліктів», «інститути саморегулювання громадянського

суспільства» [201, с. 94]. В літературі також використовуються терміни «альтернативні процедури вирішення спорів», «приватні (недержавні) процедури вирішення та врегулювання спорів» (Д.

У вітчизняній науковій літературі переважно застосовується саме термін «альтернативне вирішення спорів», хоча у згаданій раніше Стратегії реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015-2020 роки використовується поняття альтернативного (позасудового) врегулювання спорів. Отже, підтримуючи доцільність одноманітного позначення цього інституту, все ж найбільш коректним вбачається використання поняття «альтернативне вирішення спору».

У найбільш широкому та всеохоплюючому розумінні альтернативне вирішення спорів - це право вибору особою будь-якого не забороненого законом способу вирішення спору чи врегулювання правового конфлікту залежно від ситуації, що дозволяє включати до АВС одночасно як судові, так і позасудові форми захисту, в тому числі і такі, що передбачають звернення до уповноважених законом органів - президента, органів виконавчої влади, омбудсмена, нотаріуса тощо.

В той же час, як правове явище АВС не є однорідним утворенням, оскільки складається з кількох великих елементів - способів АВС, тобто

процедур, за допомогою яких досягається мета АВС, та під якими розуміються відокремлені правові інститути, що мають загальну спрямованість на врегулювання правових конфліктів та вирішення спорів.

1) переговори - найпоширеніша та найпростіша з процедур, оскільки не потребує додаткових витрат та залучення третіх осіб, не має формалізованого порядку, дозволяє одночасно застосовувати інший спосіб АВС чи звертатися за судовим захистом. Основним недоліком є неможливість подальшого примусового виконання досягнутих домовленостей, якщо такі домовленості не були оформлені відповідною угодою;

2) медіація - переговори між сторонами за участю третьої незацікавленої особи, що позбавлена права виносити обов’язкове для сторін рішення. Така процедура є одним з трьох (на рівні з третейським розглядом та переговорами) найпоширеніших способів АВС, а тому має безліч варіантів її проведення, що обумовлені особливостями її законодавчого регулювання у різних країнах;

3) медіація-арбітраж та арбітраж-медіація -комбіновані способи АВС. Перша модель дозволяє медіатору у разі неможливості примирення сторін винести обов’язкове рішення у якості арбітра, а друга модель, навпаки, передбачає винесення арбітром рішення, яке залишається неоголошеним до завершення процедури медіації: у разі, якщо досягти консенсусу не вдалося, арбітр оголошує своє рішення, яке має обов’язкову силу, а у разі досягнення компромісу - рішення не оголошується та не вступає в законну силу;

4) попередня незалежна оцінка (early neutral evaluation) - допоміжна відносно переговорів процедура, що полягає в залученні відповідного експерта, спеціаліста в певній галузі права для надання висновку відносно можливих варіантів вирішення спору, шансів сторін у разі звернення до суду чи арбітражу та інших поставлених питань.

5) незалежний експертний висновок (expert determination) - на відміну від попередньої незалежної оцінки, залучення експерта має метою переважно встановлення певних фактів (економічного, технічного, фінансового характеру) [17];

6) рекомендаційний (необов’язковий) арбітраж (non-binding arbitration) - залучений незалежний арбітр надає та власну оцінку доводам сторін, спираючись на докази, досліджені в ході прискореної неформалізованої арбітражної процедури і такий висновок не може бути примусово виконаний [4, с. 2];

7) «маятниковий арбітраж» (pendulum arbitration), або ж арбітраж останньої оферти (final offer arbitration) - спосіб АВС, відповідно до якого сторони у визначеній послідовності викладають надають власні варіанти вирішення спору, а арбітр обирає з них найбільш прийнятний та справедливий [14 , с. 13];

8) міні-суд (executive tribunal, mini-trial) - не зважаючи на назву, міні-суд не є ані державним судовим органом, ані арбітражем, оскільки розгляд спору здійснюється комісією, що складається з керівників чи уповноважених осіб компаній-сторін під головуванням запрошеної нейтральної особи. Таким чином, сторони приймають активну участь в керуванні процедурою розгляду та винесенні рішення, яке не є обов’язковим [3, c. 137];

9) приватний суддя (rent-a-judge, private judging) - процедура, що застосовується у США, та полягає у розгляді спору діючим суддею чи суддею у відставці (обираючи діючого суддю, сторони повинні клопотати до місцевого державного суду про надання дозволу судді розглядати їхню справу). Хоча дана процедура і є способом АВС, розгляд справи ведеться за процесуальним законодавством, як і в державному суді, винесене приватним суддею рішення є обов’язковим для сторін, відповідає статусу судового рішення та може бути оскаржено [11, с. 12-14].

Зрозуміло, що кожен з вищенаведених способів має власний перелік недоліків та переваг, а їхнє застосування для кожної держави має своєрідні історичні витоки та обумовлено певними правовими традиціями, тому сліпе їх запозичення навряд чи вирішить проблеми застосування способів АВС в Україні.

Щоб визначити місце третейського розгляду в системі способів АВС, необхідно поділити способи альтернативного вирішення спорів на групи залежно від покладеного в основу класифікації критерію:

1) за належністю до тієї чи іншої сфери правового регулювання способи АВС можна поділити на приватні та публічні. Приватні способи є способами АВС у вузькому розумінні, тобто такими, які застосовуються виключно за добровільного волевиявлення сторін на противагу зверненню до суду (переговори, медіація (посередництво), третейський розгляд тощо). Публічні пов’язані з врегулюванням спору в рамках цивільного судочинства: способи, спрямовані на досягнення компромісу (досудові переговори, досудове посередництво), способи, спрямовані на винесення рекомендованого рішення (досудовий спрощений суд присяжних) та способи, спрямовані на винесення обов’язкового рішення (досудовий арбітраж, приватний суддя). Наразі такі публічні способи українським законодавством не передбачені, однак у зв’язку зі спрямованістю Стратегії реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015-2020 роки, доцільно було б розглянути можливість поєднання способів АВС з судовим розглядом. Зокрема, на стадії експерименту у чотирьох судах загальної юрисдикції, серед яких Малиновський районний суд м. Одеси та Одеський окружний адміністративний суд, знаходиться впровадження українсько-канадського проекту «Освіта суддів для економічного розвитку», який реалізується Офісом Уповноваженого з федеральних судових справ Канади спільно з Вищою кваліфікаційною комісією суддів України. Суть даного проекту полягає у впровадженні процедури досудового врегулювання спору за участю судді: отримавши позовну заяву суддя проводить зі сторонами чи їхніми представниками переговори, які є конфіденційними. Не вдаючись до судового розгляду, суддя виконує функцію посередника, який допомагає сторонам вирішити спір шляхом взаємних поступок, однак у разі відкликання позивачем заяви для нього виключається можливість повторного звернення до суду з аналогічним позовом [123];

2) за ознакою самостійності: самостійні (основні) - переговори, претензійний порядок, медіація, третейський розгляд; комбіновані (комплексні) - медіація-арбітраж, міні-суд тощо;

3) залежно від характеру конфлікту: спрямовані на розв’язання спорів про право (третейський розгляд, приватний суддя, медіація-арбітраж тощо); спрямовані на врегулювання когнітивних конфліктів (переговори, медіація тощо);

4) залежно від наявності залучених до вирішення спору та/або врегулювання конфлікту незалежних осіб: без залучення незалежних осіб, тобто розв’язання спору та врегулювання конфлікту самими сторонами (переговори, претензійний порядок); з їх залученням (медіація, третейський розгляд, попередня незалежна оцінка чи експертний висновок тощо);

5) залежно від обов’язковості рішення або рекомендацій незалежної особи, яку залучають до вирішення спору та/або врегулювання конфлікту: обов’язкове для сторін рішення незалежної особи (третейський розгляд, приватний суддя); рекомендаційний характер рішення (експертний висновок, міні-суд); рішення приймають самі сторони, незалежна особа, залучена до вирішення спору та/або розв’язання конфлікту, не приймає жодних рішень, а лише сприяє сторонам у досягненні згоди (медіація);

6) за головним принципом, що є основою методу, який використовують для досягнення результату: способи, під час яких спір розглядають за принципами змагальності та арбітрування (третейський розгляд, міжнародний комерційний арбітраж, приватний суддя); способи, під час яких спір розглядають за принципами повного і всебічного врахування інтересів сторін спору та пошуку компромісного рішення (переговори, медіація);

7) залежно від застосування норм матеріального права при вирішенні спору: юрисдикційні - засновані на застосуванні норм матеріального права (третейський розгляд, міжнародний комерційний арбітраж); неюрисдикційні - засновані на погодженні інтересів сторін (переговори, примирення, посередництво);

8) за обов’язковістю застосування: обов’язкові (обов’язковий у деяких випадках претензійний порядок у спорах щодо міжнародних перевезень, вирішення колективних трудових спорів квазіарбітражними органами); факультативні (добровільні), які ґрунтуються на домовленості сторін;

9) за метою їх застосування: полегшуючі (facilitative) - способи, у яких приймає участь третя сторона, що не має консультативних функцій, однак яка сприяє проведенню процедури врегулювання спору (посередництво); консультативні (advisory) - третя сторона наділена можливість розгляду спору з метою надання рекомендацій щодо встановлення певних фактів та варіантів розв’язання спору; визначальні (determinative) - процедури, в яких третя сторона наділена правом розглядати спір з винесенням рішення, яке потенційно може бути виконано в примусовому порядку [20, с. 2];

10) залежно від методу, що застосовується для досягнення необхідного правового результату (Г. В. Севастьянов): із застосуванням методу «вирішення спору (винесення рішення)» чи «методу застосування норм права (змагального)» (розгляд спору третейським судом чи міжнародним комерційним арбітражем); із застосуванням методу «врегулювання правового конфлікту (пошуку компромісу)» чи «узгодження інтересів сторін (досягнення консенсусу)», що застосовується самими сторонами чи залученою ними третьою особою (посередництво, переговори); із застосуванням «рекомендаційного» методу (арбітраж з рекомендаційним рішенням, міні-суд, незалежна експертиза з рекомендаційним рішенням тощо); із застосуванням

«змішаного» (комбінованого) методу (посередництво-арбітраж, арбітраж- посередництво тощо) [168, с. 105-106].

Своєрідну класифікацію порядку застосування способів АВС пропонує Г. В. Севастьянов: ним виділяються «позаюрисдикційні» - незалежне застосування способів АВС як самостійних інститутів саморегулювання громадянського суспільства» (будь-який спосіб АВС); «доюрисдикційні»- встановлені законом чи угодою сторін та засновані на методі врегулювання правового конфлікту способи, застосування яких обов’язково передує зверненню до державних юрисдикційних органів (переговори, примирення, посередництво); «юрисдикційні» - такі способи, застосування яких можливе після звернення до державних юрисдикційних органів до винесення ними рішення чи вже на стадії його виконання [168, с. 100]. Погоджуючись в цілому з критерієм поділу та виділеними автором групами, увагу привертає суперечливість найменування кожної з груп. Традиційно юрисдикційна діяльність пов’язана із застосуванням норм матеріального права, тому видається нелогічним включення до «позаюрисдикційних» способів АВС третейського розгляду (який здійснюється юрисдикційним органом), тоді як до «юрисдикційних» способів автором включаються в тому числі і переговори, які застосовуються паралельно з судовим процесом, однак не наділені ознакою юрисдикційності, натомість третейський розгляд не входить ні в групу «доюрисдикційних», ні в групу «юрисдикційних» способів, оскільки відповідно до законодавства третейський та судовий розгляд є взаємовиключними способами вирішення спору і не можуть передувати один одному чи відбуватися одночасно. Таким чином, доцільним буде у даній класифікації не використовувати такі спірні найменування для кожної з виділених груп.

Отже, порівнюючи третейський розгляд з іншими формами АВС, можна виділити як спільні риси, що характерні всім чи декільком способам АВС, так і суттєві відмінності. Найбільше відмінностей третейського розгляду прослідковується в порівнянні з погоджувальними способами АВС. Відмінність третейського розгляду від попередньої незалежної оцінки та експертного висновку полягає в тому, що залучені спеціалісти чи експерти не вирішують питання права, встановлюючи лише факти; ними не здійснюється розгляд обставин справи та доводів сторін; висновки експертів не тягнуть за собою юридичних наслідків - вони не можуть бути звернені до виконання, а слугують лише для встановлення певних обставин, важливих для подальшого розв’язання спору сторонами. Рекомендаційний арбітраж, хоча і проходить за спрощеною процедурою, подібною до третейського розгляду, все ж не тягне юридичних наслідків - винесене рішення є оцінкою позицій сторін на основі обмеженого ознайомлення арбітра з обставинами справи.

Третейський розгляд і медіація, хоча і полягають в залученні незалежної особи, мають різну спрямованість та методи. Медіація, на відміну від арбітражу, має на меті не винесення обов’язкового для сторін рішення, а вирішення спору чи врегулювання конфлікту шляхом досягнення компромісу. Тобто медіатор не оцінює обставини спору з позиції норм права та не досліджує докази, а виступає посередником між сторонами, які самостійно визначають умови для припинення спору чи врегулювання конфлікту, що в подальшому оформлюються відповідною мировою угодою. Саме тому різняться і методи досягнення поставленої мети: змагальний в арбітражі та погоджувальний для медіації. Добровільність медіації полягає в тому, що сторони, по-перше, мають рівноправний статус та не займають позицію позивача чи відповідача, а по-друге, можуть у будь-який момент вийти в односторонньому порядку з процесу посередництва, тоді як в третейському розгляді позивач не може ухилитися від подачі позову до третейського суду, подавши його до державного суду, а відповідач - відмовитися від участі в третейському розгляді, якщо провадження в ньому вже розпочалося. Враховуючи вищенаведене, зазвичай, мирова чи інші угоди, укладені в результаті медіації, не мають сили, аналогічної рішенню третейського суду, оскільки не можуть бути звернені до виконання шляхом видачі виконавчого документа, хоча деякі країни встановлюють можливості їх примусового виконання в якості арбітражного рішення, якщо дотримано вимогу щодо її затвердження судом чи нотаріального засвідчення (наприклад, Німеччина, де у якості посередника може виступати нотаріус) або взагалі без дотримання додаткових вимог.

Зв’язок третейського розгляду з комбінованими способами АВС (примирливо-змагальними) прослідковується саме через запозичення певних елементів розгляду спору з класичного арбітражу: наявність арбітра, ухвалення ним рішення за результатами дослідження позицій сторін та доказів; хоча в результаті таке рішення все одно не набуває обов’язкового характеру та не може бути виконане примусово. Медіація-арбітраж та арбітраж-медіація, в свою чергу, характеризуються тим, що їм притаманна наявність обов’язкового рішення, винесеного арбітром, яке може бути примусово виконане у загальному порядку, що застосовується до арбітражних рішень. Однак таке рішення виконується примусово лише за умови, якщо спір не вдалося вирішити шляхом медіації.

Змагальні способи АВС, до яких і входить третейський розгляд, мають спільні методи та мету. Така модифікація класичного арбітражу як арбітраж з верхньою та нижньою межею (high-low arbitration), повністю відтворюючи процедуру розгляду спору третейським судом, має відмінність лише в обмеженні арбітра щодо суми стягнення, заздалегідь визначеної сторонами, та в межах якої може бути винесене рішення. Приватний суддя, в свою чергу, відповідно до законодавства США, виступає в якості судді та застосовує процесуальне законодавство при розгляді справи, а винесене ним рішення за юридичними наслідками тотожне судовому рішенню.

Але третейському розгляду притаманні деякі риси, які ставлять окремим блоком даний спосіб АВС від інших, серед них можна навести наступні:

- наявність чіткого законодавчого регулювання діяльності третейських судів (як внутрішніх, так і іноземних). Наразі, це один з небагатьох способів АВС, що знайшов своє детальне законодавче регулювання (поряд із порядком досудового врегулювання спорів, закріпленим у Розділі ІІ Господарського процесуального кодексу України, який не є обов’язковим, а також розглядом трудових спорів квазіарбітражними органами). Окрім законів, діяльність постійно діючих третейських судів регулюється положенням про конкретний третейський суд та його регламентом. В той же час, саме щодо третейського розгляду можна вказати на процес посилення ролі нормативного регулювання діяльності третейських судів та державного контролю за третейським розглядом, внаслідок якого все більше звужується обсяг диспозитивності третейського розгляду, такий процес можна визначити як «процесуалізація» третейського розгляду;

- формалізований характер діяльності з розгляду спору. З усіх способів АВС третейський суд найбільше наближений до судового розгляду як за процедурою, так і за наслідками для сторін. Європейський суд з прав людини поширює на діяльність третейського суду положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (щодо права на справедливий суд) нарівні з державними судами [39, с. 73-75], а в правовій доктрині США через негнучкість процедури, як зазначалося вище, деякими науковцями (Марк Хьюлітт-Джеймс та Ніколас Гоулд) даний спосіб взагалі не включається до системи способів АВС. Так само і Джин Стернлайт (Jean R. Sternlight) вказує, що арбітраж тривалий час включається до способів АВС лише тому, що зазвичай АВС визначають як противагу державному судочинству, якщо ж взяти за основу визначення АВС його сутність (неформалізований характер, спрямованість на міжособистісні відносини, менша вартість, швидкість та ін.), арбітраж вже не буде відповідати цим ознакам, хоча все одно залишатиметься менш формалізованим за судовий процес [21, с. 99, 102].;

- юрисдикційний характер діяльності третейського суду, оскільки третейським суддею вирішуються питання не тільки факту, але і права;

- законодавче виключення з компетенції третейського суду певних категорій спорів, хоча щодо інших способів АВС такі виключення зазвичай відсутні;

- відсутність прямої залежності наслідків розгляду спору від готовності сторін співпрацювати, оскільки сторона третейської угоди не може в односторонньому порядку відмовитися від третейського розгляду спору.

Таким чином, в системі способів АВС третейський розгляд є самостійною формою вирішення цивільно-правових спорів про право з залученням незацікавлених незалежних осіб, рішення яких є обов’язковим для сторін, та якій притаманні як загальні принципи АВС (рівності сторін, законності, диспозитивності та ін.), так і власні (принцип арбітрування, добровільної згоди третейських суддів на їхнє призначення чи обрання у конкретній справі).

Встановивши місце третейського розгляду серед способів АВС, слід зазначити, що вже тривалий час у цивільній процесуальній науці відсутнє чітке розуміння місця третейського розгляду у системі права, його співвідношення з цивільним процесом, а отже і відповідною галуззю права, якою врегульовано діяльність державних судів.

Для з’ясування співвідношення третейського розгляду з цивільним процесом, перш за все, необхідно встановити зв’язок третейських судів з судовою системою України, а також з’ясувати чи є третейський розгляд здійсненням правосуддя, оскільки від цього залежить подальше визначення статусу цього правового явища. Так, наприклад, С. С. Алєксєєв зазначав, що на даний час при розвиненості правової культури та особливостях різноманітних юридичних систем правосуддя - особлива державна діяльність, покликана постійно в нашому реальному життєвому бутті вирішувати життєві питання з позиції права», а роль третейського суду незіставна з роллю державного суду з відправлення правосуддя, яке розглядається як державна діяльність та одна з форм реалізації суверенітету держави [25, с. 166]. Визначаючи зміст правосуддя, В. С. Бігун наводить такі його розуміння: 1) як справедливість (об’єктивна та суб’єктивна); 2) як форма здійснення судової влади; 3) як судовий захист права; 4) як вирішення конфлікту (спору) через суд; 5) як судовий спосіб умиротворення, балансування, в тому числі і через ідеї «відновного правосуддя»; 6) як судовий спосіб здійснення права (правореалізація в формах застосування, тлумачення чи творення права) [35, с. 356]. Відповідно, існують і різні визначення правосуддя: Б. В. Малишев визначає його як спосіб розв’язання спору про право, яким захищаються права і свободи суб’єктів права (фізичних осіб, юридичних осіб, держави, суспільства): а) на підставі закону та принципів справедливості, рівності, свободи і гуманізму; б) на постійній і професійній основі спеціальними органами державної влади - судами, акти яких забезпечуються авторитетом держави [135, с. 244]. Правосуддя, як зазначає С. В. Васильєв - одна з форм державного управління, засіб виконання державою внутрішньої функції охорони правопорядку, власності, прав і свобод громадян шляхом вирішення спеціальним органом державної влади - судом - цивільних і кримінальних справ [44, с. 7].

Як випливає з наведених визначень, зазвичай ознаками правосуддя вказують його відправлення у встановленій процесуальній формі від імені держави спеціальними державними органами - судами. Не зважаючи це, серед науковців існує дві протилежні точки зору відносно можливості відправлення правосуддя третейськими судами як недержавними органами:

1) діяльність третейського суду є правосуддям (Р. О. Гаврік, М. Е. Морозов, Є. О. Суханов, С. О. Юлдашев та ін.). Найбільше таке твердження підтримується прихильниками процесуальної теорій правової природи третейського суду. Обґрунтовують вони свої позиції тим, що у деяких країнах рішення арбітражу є виконавчим документом і не потребує додаткового звернення до державних органів для його легалізації, у законодавстві використовується термінологія, що відповідає процесуальній термінології, а правові норми щодо арбітражу в більшості випадків містяться в процесуальних кодексах (наприклад, Цивільний процесуальний кодекс Німеччини у Книзі Х детально регламентує питання від укладення третейської угоди до визнання та примусового виконання рішення третейського суду). Однак безсумнівно, лише через схожість термінологічного апарату неможливо однозначно зробити висновок про тотожність третейського та державного суду і його спрямованість на відправлення правосуддя.

Так, російський вчений Є. О. Суханов вказує, що третейський суд, як і державний суд загальної юрисдикції чи державний арбітражний (тобто господарський) суд, є органом судового захисту цивільних прав і у цій якості здійснює правосуддя, а не надає сторонам «юридичні послуги» та не веде «підприємницьку діяльність» у розумінні цивільного та податкового законодавства. Відсутність законодавчого закріплення статусу третейського суду У законодавстві про судоустрій він пояснює тим, що вони не є державними судами, не входять до судової системи (ієрархії державних судів), не мають і за своєю природою не можуть утворювати власної єдиної системи, оскільки не мають вищестоящих судових органів та судових інстанцій. Попри це, він вважає третейські суди судовими (юрисдикційними) органами захисту цивільних прав, обґрунтовуючи свою позицію обов’язковою для сторін силою рішення третейського суду та можливістю його примусового виконання, тобто ототожнює поняття «правосуддя» та «захист цивільних прав» [186, с. 7]. Однак очевидно, що захист цивільних прав може здійснюватися не тільки судовими органами, а і у будь-якій іншій не забороненій законом формі, в тому числі і шляхом самозахисту, що явно не тотожне здійсненню правосуддя.

Критикуючи позиції своїх опонентів, М. Е. Морозов вважає висновок про те, що третейський розгляд не є правосуддям, таким, що заснований лише на чинному законодавстві, а не на дослідженні безпосередньо суті даного явища: оскільки третейський суд органічно вписується в систему органів, що здійснюють правозахисну діяльність, отже і його діяльність можна визнати правосуддям, що здійснюється не від імені держави, однак в передбаченому державою порядку, а виключивши відповідні норми законодавства щодо здійснення правосуддя тільки судами, таке протиріччя буде усунуте, і третейські суди ввійдуть в систему органів правосуддя [110, с. 15].

Серед українських дослідників Р. О. Гаврік, досліджуючи питання законної сили третейського рішення, побіжно відносить діяльність третейського суду до правосуддя, зазначаючи, що законна сила рішення третейського суду - це якість, що характеризує його як акт правосуддя і забезпечує реалізацію припису, що міститься у рішенні, та визначеність у встановлених у рішенні третейського суду правовідносинах [53, с. 189], а С. О. Юлдашев навіть пропонував внесення змін до Конституції України та інших законів, якими б передбачалось визнання третейського суду - недержавного суду (арбітражу) - органом, що здійснює правосуддя, з подальшим включенням його до судової системи [220, с. 7].

Також деякими вченими вводиться нове розуміння правосуддя, що дає змогу їм вважати діяльність третейського суду окремим видом правосуддя: С. М. Амосов передбачає, що так зване альтернативне правосуддя у повному обсязі повинні прийняти на себе третейські суди у формі третейського правосуддя [26, с. 110], а М. І. Клеандровим пропонується також нетипове визначення діяльності третейського суду як «третейського судового економічного правосуддя» [218, с. 185];

2) діяльність третейського суду не є правосуддям (C. О. Короєд [90, с. 64], С. А Курочкін [98, с. 11], Ю. Д. Притика, О. Ю. Скворцов, А. В. Цихоцький та ін.) - найбільш поширена точка зору, певні аспекти якої підтримують представники договірної, змішаної та автономної теорій правової природи третейського суду. О. Ю. Скворцов вказує, що правосуддя є монополією держави, держава зобов’язана «піднятися» над учасниками конфлікту та не бути рівна з ними. Ця монополія, будучи формою реалізації владних повноважень, не може бути делегована недержавним органам, в тому числі і третейським судам, хоч їхня діяльність і близька до правосуддя, що відправляється державними судами [170, с. 74]. На думку А. В. Цихоцького, представника договірної теорії третейського суду, третейський розгляд - не правосуддя, а посередництво, засноване на цивільно-правовому договорі про встановлення прав [208, с. 66], хоча, як вже вказувалось раніше, діяльність третейського суду з розгляду спору не може розумітися як посередництво.

Розглядаючи наведені вище точки зору науковців, слід зазначити, що більш обґрунтованою наразі є саме друга точка зору, представники якої не вважають третейський розгляд правосуддям. Піддаючи процесуальну теорію третейського суду справедливій критиці, науковцями зазначається, що функція третейських суддів (арбітрів) не є тотожною функції судді. До того ж, визначаючи третейський розгляд як альтернативний спосіб вирішення цивільно-правових спорів, багатьма вченими відмежовуються ці дві категорії виходячи з розуміння поняття альтернативності: у вузькому розумінні альтернативні способи протиставляються судовому розгляду як такі, що, хоча і мають спільну спрямованість на вирішення цивільних спорів, все ж не можуть замінювати собою відправлення правосуддя, на чому наголошує і Ю. Д. Притика [139, с. 114].

Однак, не дивлячись на розмаїття доктринальних поглядів, все ж існує і певне правове підґрунтя не вважати третейський розгляд правосуддям. Так, ст. 124 Конституції України встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються. В Ухвалі Конституційного Суду України про відмову у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням державного зовнішньоекономічного підприємства «Славутич-Сталь» щодо тлумачення статті 124 Конституції України і Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 14 жовтня 1997 року (справа №016/1241-97) та Рішенні конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень абзаців сьомого, одинадцятого статті 2, статті 3, пункту 9 статті 4 та розділу VIII «Третейське самоврядування» Закону України «Про третейські суди» (справа про завдання третейського суду) від 10 січня 2008 року (справа №1-3/2008) надається таке визначення: правосуддя - це самостійна галузь державної діяльності, яку суди здійснюють шляхом розгляду і вирішення в судових засіданнях в особливій, встановленій законом процесуальній формі цивільних, кримінальних та інших справ [192; 160].

Особливої уваги заслуговують висновки Конституційного Суду України щодо статусу третейського суду. Так, у вищезазначеному Рішенні вказано, що третейський розгляд спорів сторін у сфері цивільних і господарських правовідносин - це вид недержавної юрисдикційної діяльності, яку третейські суди здійснюють на підставі законів України шляхом застосування, зокрема, методів арбітрування. Здійснення третейськими судами функції захисту, передбаченої в абзаці сьомому ст. ст. 2, 3 Закону України «Про третейські суди», є здійсненням ними не правосуддя, а третейського розгляду спорів сторін у цивільних і господарських правовідносинах у межах права, визначеного ч. 5 ст. 55 Конституції України, а рішення третейських судів є лише актами недержавної юрисдикційної діяльності з вирішення спорів сторін у сфері цивільних і господарських правовідносин. Забезпечення ж примусового виконання рішень третейських судів перебуває за межами третейського розгляду та є завданням компетентних судів і державної виконавчої служби. Відповідні висновки були зроблені Конституційним Судом України і щодо Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України як недержавного органу, що не здійснює функції правосуддя в розумінні ст. 124 Конституції України.

Цікавим у цьому контексті є рішення Європейського суду з прав людини (далі - Суд) у справі Ле Конт, Ван Левен та Де Мейер проти Бельгії (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium) №№6878/75; 7238/75 від 23 червня 1981 року. Суд, розглядаючи порушення права позивачів на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод), зазначає, що держави-члени не зобов’язані обмежувати розгляд цивільно-правових спорів певною процедурою, кожен з етапів якої повинен проходити у «судах» у передбаченому порядку. На думку Суду, вказане у Конвенції поняття «суд» характеризується в матеріальному смислі своєю роллю, що відноситься до відправлення правосуддя: розв’язання будь-якого питання, що відноситься до його компетенції, на основі норм права і по завершенню налагодженого процесу. Заслуговує назви суду орган, що відповідає ряду вимог: незалежність відносно як виконавчої влади, так і до сторін, тривалість мандату членів суду, гарантії судової процедури [12]. Отже, третейський суд цілком підпадає під поняття «суду» у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права на «справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

В продовження даної тези висловлена також позиція Європейського суду з прав людини, викладена у рішенні по справі «Ріджент Компані проти України» (Regent Company v. Ukraine) від 03 квітня 2008 року №773/03, якою ще раз було підтверджено правову позицію цієї міжнародної судової установи, висловлену у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. the United Kingdom) від 08 липня 1986 року, відповідно до якої ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не перешкоджає утворенню третейських судів з метою вирішення спорів між приватним суб’єктами, а слово «суд» у ч. 1 ст. 6 Конвенції не обов’язково слід розуміти як таке, що позначає суд у його класичному розумінні, пов’язаному зі стандартною судовою системою держави. На думку Суду у даній справі, Міжнародний комерційний арбітражний суд (далі - МКАС) був «судом, створеним згідно з законом», оскільки діяв відповідно до Закону України «Про Міжнародний комерційний арбітраж» та свого внутрішнього Регламенту, провадження у справах, що їх розглядав МКАС, було подібним до провадження у цивільних чи господарських судах і законом встановлювалося право на апеляцію по його рішеннях до Апеляційного суду м. Києва. Останній міг переглянути рішення МКАС на підставах, встановлених в законі. МКАС залишався єдиним третейським судом в Україні, який міг, відповідно до Закону, вирішувати «господарські спори з іноземним елементом». Відповідно до Закону та ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження», рішення МКАС вважається еквівалентом судового рішення, що підлягає примусовому виконанню [160].

Таким чином, підсумовуючи вищезазначене, можна стверджувати, що чинне українське законодавство не дає підстав ототожнювати діяльність третейського суду зі здійсненням правосуддя, що підтверджується і наведеними доктринальними поглядами. Справедлива критика процесуальної теорії третейського суду, а як наслідок і тотожності цих двох категорій, дозволяє стверджувати, що третейський розгляд, хоча і є юрисдикційною діяльністю, направленою на розв’язання спору, має дещо іншу природу, а саме - приватноправовий характер, що є характерною рисою АВС. Хоча, як випливає зі згаданих рішень Європейського суду з прав людини, в процесі наближення вітчизняного законодавства до процесуального законодавства європейських країн та в результаті застосування практики цієї міжнародної судової установи, можливе подальше зміщення акцентів у розумінні діяльності третейських судів як таких, що все ж-таки відповідають статусу органу, що здійснює правосуддя з відповідними наслідками, що мають суттєве значення - законної сили такого рішення, можливості його примусового виконання та оскарження, а також поширення на арбітрів гарантій їхньої незалежності [39, с. 105].

Отже, якщо третейські суди не входять до державної судової системи, а третейський розгляд не може розцінюватися як діяльність щодо відправлення правосуддя, постає питання співвідношення третейського розгляду з цивільним процесом. Щодо розуміння цивільного процесу склалося два основних підходи:

1) у вузькому розумінні (М. К. Треушніков [59, с. 28], Ю. С. Червоний [206, с. 3], М. Й. Штефан [215, с. 20], та ін.) цивільний процес розглядається як сукупність суспільних відносин, у яких обов’язковим суб’єктом є суд, тобто цивільний процес пов’язується з діяльністю суду щодо здійснення правосуддя у цивільних справах. І. В. Андронов також вказує на тотожність понять цивільне судочинство та цивільний процес, під якими розуміється врегульована нормами цивільного процесуального права діяльність суду та інших учасників процесу, спрямованого на розгляд та вирішення цивільних справ в порядку позовного, наказного та окремого провадження, а також цивільні процесуальні правовідносини, які виникають у зв’язку з такою діяльністю [27, с. 17];

2) у широкому розумінні (М. Б. Зейдер, В. В. Комаров, В. В. Ярков та ін.) до цивільного процесу, окрім діяльності суду, включається також і діяльність інших державних та недержавних органів (в тому числі і третейського суду, нотаріату, комісій по трудових спорах тощо). Запропоноване М. Б. Зейдером у 60-х роках ХХ століття широке розуміння цивільного процесу засноване на єдності цілей, принципів та предмета діяльності, подібності процесуальної форми та окремих інститутів [80, с. 81]. Однак таке широке розуміння отримало значну кількість критичних зауважень, оскільки не відповідає чинному цивільному процесуальному законодавству, відповідно до якого обов’язковим учасником цивільного процесу є суд, тобто цивільним процесуальним законодавством регулюється лише діяльність суду з вирішення спору, яка докорінно відрізняється від аналогічної за метою діяльності інших юрисдикційних органів. Напротивагу широкому розумінню, яким третейський розгляд включено до цивільного процесу у якості одного з його елементів, в науковій літературі висловлювалася позиція щодо однопорядковості цивільного процесу та третейського розгляду у більш широкій категорії - цивілістичному процесі. Так, В. В. Ярков, враховуючи дедалі більшу «процесуалізацію» діяльності несудових юрисдикційних органів, пропонує охопити поняттям «цивілістичний процес» класичні судові процеси (цивільний та господарський), а також діяльність несудових цивільних юрисдикцій (виконавче та нотаріальне провадження, а також третейський (арбітражний) розгляд) [223, с. 2].

В. В. Комаров, розглядаючи закріплений у законодавстві пріоритет судової форми захисту та паралельне існування інших процесуальних несудових форм захисту, вказує на закономірності процесуальної сфери правового регулювання (сфери цивільної юрисдикції в цілому) як системи цивільних судів, інших органів, що здійснюють захист цивільних прав, і системи відповідних цивільних процесуальних процедур. На підставі чого ним робиться висновок, що поняття цивільного судочинства та цивільного процесу не збігаються і не є тотожними: цивільний процес є узагальнюючим поняттям, яке охоплює і цивільне судочинство, й інші юрисдикційні процедури розгляду і вирішення цивільних справ (в тому числі і третейський розгляд) з метою захисту суб’єктивних прав та інтересів учасників цивілістичних правовідносин. Третейське судочинство ним розглядається як один з елементів альтернативних форм розгляду цивільних спорів, які в свою чергу входять в структуру позасудових цивільних проваджень нарівні з нотаріальним процесом [88, с. 5960].

Визначення цивільного процесуального права як системи правових норм прямо випливає з розуміння цивільного процесу: у вузькому розумінні цивільним процесуальним правом виступає сукупність правових норм, якими врегульовано діяльність суду та інших учасників процесу, спрямованого на розгляд та вирішення цивільних справ в порядку позовного, наказного та окремого провадження, а також цивільні процесуальні правовідносини, які виникають у зв’язку з такою діяльністю, а у широкому - якими додатково врегульовано діяльність й інших державних та недержавних органів.

Традиційно представниками одеської школи права застосовується саме вузьке розуміння цивільного процесу, а тому третейський розгляд як окрема форма захисту права не включається до цивільного процесу як діяльності суду й інших учасників процесу, спрямованої на розгляд та вирішення цивільних справ, та цивільного процесуального права як галузі права. Проти включення до предмета регулювання цивільного процесуального права суспільних відносин, що виникають у процесі несудового порядку розгляду цивільних справ (третейським судом, нотаріусом тощо) висловлювався і М. Й. Штефан. Він зазначає, що хоча цими організаціями і реалізуються спільні із судочинством функції (правозахисна, запобіжна і виховна), способи і методи їх реалізації різняться; третейське провадження не притаманне судочинству, а процесуальний порядок судочинства у цивільних справах є формою здійснення правосуддя, яким провадження у третейських судах не є [215, с. 41-42]. Зважаючи на суттєві відмінності процедури розгляду цивільно-правових спорів несудовими органами, об’єднання різних форм захисту права в межах однієї галузі права є недоцільним.

Отже, оскільки цивільний процес, як було доведено вище, не охоплює третейський розгляд, вкрай необхідне подальше з’ясування його місця у системі права. Як зазначають деякі дослідники, місце третейського суду у цивільному та господарському процесах завжди визначалося за «залишковим» принципом [168, с. 117]. Причиною цьому вказувалися і невідповідність характеристик даної сукупності правових норм вимогам, що висуваються до окремої галузі права (через невеликий обсяг законодавчого масиву, схожість механізму, принципів, об’єкту, мети, змісту і функцій правового регулювання як основних системоутворюючих критеріїв галузі права, тим, що притаманні цивільному чи господарському процесу), і відсутність будь-якої іншої галузі права, до якої б органічно ввійшов би третейський розгляд на правах самостійного інституту. Саме з цих підстав третейський розгляд як частина блоку АВС, нарівні з виконавчим провадженням, нотаріатом, знаходяться у пошуку місця у системі права, з приводу чого тривають наукові дискусії, які є похідними власне від значного масиву невирішених питань всередині самої науки цивільного процесуального права. Так, вчергове перед науковцями постає питання єдності цивілістичного процесу - об’єднання в одній галузі цивільного та господарського процесуального права (М. П. Курило [96], Т. В. Саханова [167]). Досі залишається невизначеним питання, чи є альтернативне вирішення спорів самостійною галуззю права чи міжгалузевим правовим інститутом, що тільки ускладнює визначення статусу третейського розгляду.

Традиційно систему права складають правові норми як найменша структурна одиниця, ієрархічно згруповані у правові субінститути та інститути, підгалузі права, галузі права, правові спільності або ж супергалузі (приватне та публічне право; матеріальне та процесуальне право). М. Й. Штефан виділяв третейський розгляд в окрему самостійну третейсько-процесуальну галузь права нарівні з цивільно-процесуальною, адміністративно-процесуальною, господарсько-процесуальною та нотаріально-процесуальною галузями [215, с. 22]. Такої ж думки дотримувався і В. М. Тарасов, виділяючи третейське процесуальне право в самостійну галузь права, оскільки воно не може входити ані до цивільного процесуального права, ані до арбітражного (господарського) процесуального права в силу відмінності їхньої правової природи. Таким чином третейське процесуальне право на його думку - сукупність юридичних норм, що регламентують правозастосовну діяльність третейських судів із захисту та охорони оспорюваних чи порушених суб’єктивних прав громадян, в тому числі іноземних громадян, осіб без громадянства, а також юридичних осіб [187, с. 34].

Ю. Д. Притика, поділяючи думку щодо неможливості поглинання третейського розгляду цивільним процесом, визначає третейський розгляд як комплексний інститут особливого виду (sui generis), при цьому залишаючи відкритим питання його галузевої належності, зважаючи на наявність у третейському розгляді як норм матеріального (приватного) характеру, так і процесуальних (публічних) норм [139, с. 146].

Однак неможна визначати місце третейського розгляду у правовій системі у відриві від решти способів АВС. У своєму дослідженні способів АВС

О. М. Спектор визначає альтернативне вирішення спорів як міжгалузевий правовий інститут - сукупність норм (правового та нормативного характеру), що регулюють відносини, які виникають у зв’язку з вирішенням спорів і розв’язанням конфліктів, що з’являються у приватноправовій сфері під час узгодження позицій та інтересів сторін, що має тенденцію до подальшого перетворення у приватне процесуальне право. При цьому і під окремими способами АВС дослідниця розуміє відокремлені правові інститути, що мають загальну спрямованість на врегулювання правових конфліктів і подібні методи регулювання [179]. Однак такий висновок видається суперечливим: третейський розгляд як один із способів АВС дослідницею визначено як правовий інститут, що в свою чергу входить до такої ж однопорядкової відокремленої групи правових норм - міжгалузевого інституту АВС. Тому доцільним вбачається визначення кожного зі способів АВС, в тому числі і третейського розгляду, як правових субінститутів, які входять до міжгалузевого інституту АВС. Такі субінститути також будуть знаходитися на межі декількох галузей права: третейський розгляд - на межі цивільного, господарського, цивільного та господарського процесуального права; розгляд трудових спорів квазіарбітражними органами - на межі з трудовим і цивільним процесуальним правом тощо. Зазначений субінститут є сукупністю правових норм, які регулюють відносини між третейським судом та учасниками третейського розгляду (сторонами та їх представниками, а також третіми особами, якщо їхня участь передбачена регламентом третейського суду або угодою сторін у третейському суді для вирішення конкретного спору) з вирішення цивільно - правового спору, переданого на розгляд третейському суду на підставі третейської угоди. Однак варто також зазначити, що з-поміж інших способів АВС саме третейський розгляд має значний потенціал до подальшого перетворення його у підгалузь права чи навіть галузь права за умови нарощування законодавчого масиву та поглиблення якісних відмінностей від суміжних галузей права, в тому числі і шляхом термінологічного розмежування з галузями процесуального права.

Цікавим є досвід російської цивільної процесуальної науки, де неодноразово на обговорення ставилася проблема пошуку місця АВС в цілому і третейського розгляду зокрема в системі права. Пояснюючи включення способів АВС у невластиві їм галузі права «прогалинами, незаповненістю правової області», Г. В. Севастьянов вказує на формування нової процесуальної галузі права - права альтернативного розв’язання спорів чи приватного (за методом регулювання) процесуального (за специфікою правовідносин) права, під яким він розуміє систему правових норм, що регулюють правовідносини в області альтеративного розв’язання спорів, які складаються між сторонами спору (конфлікту) чи сторонами та особою (особами), які вирішують спір та/чи сприяють врегулюванню конфлікту з метою досягнення необхідного правового результату (зняття правової невизначеності і встановлення суб’єктивних прав та обов’язків сторін) [168, с. 119]. В продовження даної концепції М. К. Сулейменов пропонує виділяти в рамках приватного процесуального права три основні інститути: переговори, посередництв та, третейський (арбітражний) розгляд, а всі інші численні види АВС розподіляються між цими трьома інститутами в залежності від їхньої характеристики [185, с. 74].

Хоча така точка зору обґрунтовано критикувалася, все ж для правового поля Російської Федерації вона заслуговує на увагу, оскільки нею пропонується побудова такої моделі системи права, в якій відсутні суперечності між окремими її елементами. Однак запропонована концепція не відповідає українським реаліям: для утворення самостійної галузі права науковцями висуваються декілька критеріїв, лише за відповідності яким можна зробити висновок про самостійність галузі. Серед таких критеріїв, зазвичай, зазначаються: своєрідність врегульованих правом відносин; значна питома вага норм; неможливість врегулювання даних відносин іншими галузями права; необхідність застосування особливого методу регулювання [108, с. 306], або ж структурні особливості, юридична своєрідність (особливий метод регулювання) та специфічний предмет регулювання [24, с. 136]. Як вже зазначалося, наразі з усіх можливих способів АВС в Україні знайшли своє законодавче закріплення третейський розгляд, розгляд трудових спорів комісіями по трудових спорам, трудовим арбітражем примирними комісіями та досудовий порядок врегулювання господарських спорів, а впровадження медіації знаходиться на стадії законодавчих ініціатив. Отже говорити про якусь значну відокремлену та якісно однорідну систему правових норм не вбачається можливим.

Однак цивільне процесуальні право розуміється не тільки як самостійна галузь права, а й як наука, тобто вчення, яке складається з системи взаємопов’язаних та взаємоузгоджених понять, поглядів, висновків, суджень, концепцій і теорій щодо цивільного процесуального права, цивільних процесуальних правовідносин, цивільного процесуального законодавства і практики його застосування, а також історії розвитку цивільного процесуального законодавства та самої науки цивільного процесуального права не тільки України, але й зарубіжних країн. Таким чином, наука цивільного процесуального права не обмежується дослідженням нормативної бази, а має значно ширший предмет. М. Й. Штефан, вважаючи третейський розгляд самостійною третейсько-процесуальною галуззю права, також відносив третейський розгляд до особливої частини науки цивільного процесуального права, яка поряд з судовими формами захисту цивільних прав (цивільний процес України, цивільний процес зарубіжних країн, міжнародний цивільний процес) досліджує і несудові форми захисту, до яких ним віднесено нотаріальну та третейську (третейський і арбітражні суди) форми захисту цивільного права [215, с. 22, 34].

Зазвичай третейський розгляд відносять до процесуального блоку юридичних наук, обґрунтовуючи це тим, що у більшості країн побудова закону про третейські суди подібна до побудови процесуальних законів та кодексів (наприклад, Закон України «Про третейські суди», Федеральний закон «Про третейські суди в Російській Федерації», Закон Республіки Білорусь «Про третейські суди», Арбітражний Акт Англії та Уельсу тощо), а в деяких країнах норми щодо третейського розгляду містяться у процесуальних кодексах (Австрія, Німеччина, Франція, Швейцарія). Така подібність обумовлена, перш за все, тим, що предметом регулювання закону є діяльність третейського суду як юрисдикційного органу, а враховуючи спільність мети третейського та судового розгляду, то і регулювання даних відносин має бути подібним. Про віднесення розгляду і розв’язання спорів в громадських організаціях, зокрема і в третейських судах, до процесуального порядку вказував ще Г. В. Воронков, оскільки визнання процесуальною тільки діяльності державних юрисдикційних органів та протиставлення її «процедурному» характеру діяльності третейського суду веде до ігнорування похідного характеру відносин із захисту права від матеріального права, що захищається [50, с. 108].

Віднесення третейського розгляду до предмету дослідження науки цивільного процесуального права продиктовано також історичною традицією: як визначалося раніше, за часів Російської імперії норми щодо третейського розгляду були включені до процесуального законодавства, а в деяких випадках третейський розгляд був обов’язковим для сторін та замінював собою судову процедуру незалежно від волевиявлення сторін (узаконений третейський суд). В той же час, перші фундаментальні дослідження третейського розгляду здійснювалися саме у рамках цивільного процесу за відсутності дуалізму приватного права (тобто його поділу на господарське (торгове, комерційне) та цивільне), і як наслідок - за відсутності відповідних процесуальних галузей. Зважаючи на подібність третейського судочинства до судової процедури, третейський розгляд повною мірою перейняв процесуальну термінологію, що обумовило гармонійне його входження до блоку процесуальних дисциплін. Хоча справедливо зазначити, що і наука господарського процесуального права також має підстави претендувати на включення третейського розгляду до свого предмету дослідження, оскільки, по-перше, внутрішні третейські суди розглядають в тому числі і господарсько-правові спори, а по-друге, міжнародний комерційний арбітраж (як особлива форма третейського суду) розглядає здебільшого господарські спори, ускладнені іноземним елементом.

Однак на даний час не усіма дослідниками підтримуються ідеї щодо визначення третейського розгляду як одного з елементів цивільної процесуальної науки. Більше того, іноді в рамках дослідження цивільного судочинства не приділяється навіть увага провадженням у структурі цивільного процесу, пов’язаним з третейським розглядом (щодо оскарження рішення третейського суду, а також щодо видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду). Так, С. В. Васильєв зазначав, що курс цивільного процесуального права не повинен включати в себе питання спеціальної юрисдикції та несудових форм захисту цивільних прав, а тому теми, присвячені нотаріату, розгляду особливостей цивільного та арбітражного процесів, а також розгляд цивільних справ третейськими судами ним у підручнику з цивільного процесу ним не досліджувалися [42]. Хоча підручник з цивільного процесу 2013 року видання під авторством цього вченого вже містить у собі розділи щодо альтернативних форм розгляду цивільних справ, нотаріату та нотаріального процесу, міжнародного цивільного процесу, виконавчого провадження, однак традиційно не містить дослідження проваджень щодо оскарження рішень третейського суду та видачі виконавчих документів на рішення третейського суду у цивільному процесі [43]. В той же час, розділи, присвячені третейському судочинству, містяться у підручниках Є. О. Харитонова [199], С. І. Чорнооченко [210] та ін. Саме позиція останніх є обґрунтованою: хоча третейський розгляд цивільно-правових спорів не є складовою галузі цивільного процесуального права, зважаючи на наявність у цивільному процесуальному законодавстві проваджень, нерозривно пов’язаних з діяльністю третейських судів (щодо оскарження рішення третейського суду та видачі виконавчого листа на його примусове виконання, визнання та виконання рішення іноземного суду (в тому числі іноземних чи міжнародних арбітражів), що підлягає примусовому виконанню) наука цивільного процесу на даному етапі розвитку третейського судочинства повинна включати до свого предмету питання, що стосуються як третейського розгляду, так і проваджень в структурі цивільного процесу, пов’язаних з третейським розглядом.

Висновки до розділу 1

1. Формування інституту третейського розгляду цивільно-правових спорів на українських землях є тривалим процесом та поділяється на наступні періоди: 1) до VI ст. н. е. - античний період, в якому знаходиться підтвердження застосування третейського розгляду у містах Північного

Причорномор’я; 2) ІХ-ХІІІ ст. - період існування Київської Русі до моменту її розпаду та занепаду українських земель за часів монголо-татарської навали; 3) XIV - середина XVI ст. - третейський розгляд на українських землях під контролем Великого князівства Литовського; 4) XVII - середина XVIII ст. - третейський розгляд за часів Гетьманщини; 5) XVIII - початок ХХ ст. - існування третейського суду за законодавством Російської імперії, яке мало декілька етапів реформування, які за характером правового регулювання умовно можна поділити на етап до судової реформи 1864 року та порефермений етап; 6) 1917-1991 рр. - радянський період застосування третейського розгляду, який характеризується зменшенням ролі внутрішнього третейського розгляду та посиленням позицій арбітражних комісій та міжнародного комерційного арбітражу та складається з таких етапів: а) 1917— 20-ті роки ХХ століття - закріплення статусу третейського суду в радянській правовій системі та тимчасове поширення застосування у період НЕПу; б) 30 -ті - 60-ті роки ХХ століття - зменшення ролі внутрішніх третейських судів з одночасним посиленням діяльності арбітражних комісій та створенням Зовнішньоторгової арбітражної комісії та Морської арбітражної комісії; в) середина 60-х років - початок 90-х років ХХ століття - спроби підвищення ролі внутрішніх третейських судів шляхом включення Положення про третейський суд (Додаток №2) до Цивільного процесуального кодексу Української РСР від 18 липня 1963 року; 7) з 1991 - сучасний період, який складається з етапів: а) діяльність третейського суду на підставі Положення про третейський суд (Додатку №2 до Цивільного процесуального кодексу Української РСР від 18 липня 1963 року); б) прийняття законів України «Про міжнародний комерційний арбітраж» (24 лютого 1994 року) та «Про третейські суди» (11 травня 2004 року); в) зменшення переліку спорів, підвідомчих внутрішнім третейським судам (2009 рік - теперішній час).

2. В системі способів АВС третейський розгляд є самостійною формою вирішення цивільно-правових спорів про право з залученням незацікавлених незалежних осіб, рішення яких є обов’язковим для сторін, та якій притаманні. притаманні як загальні принципи альтернативного вирішення спорів (рівності сторін, законності, диспозитивності), так і власні (арбітрування, добровільної згоди третейських суддів на їхнє призначення чи обрання у конкретній справі тощо).

3. З огляду на те, що третейський суд не входить до державної судової системи та не є органом, що здійснює правосуддя, віднесення третейського розгляду до предмету регулювання цивільного процесуального права (у його вузькому розумінні) є неможливим. Тому доцільним вбачається визначення кожного зі способів АВС, в тому числі і третейського розгляду, як правових субінститутів, які входять до міжгалузевого інституту АВС. Такі субінститути також будуть знаходитися на межі декількох галузей права: третейський розгляд - на межі цивільного, господарського, цивільного та господарського процесуального права; розгляд трудових спорів квазіарбітражними органами - на межі з трудовим і цивільним процесуальним правом тощо.

4. Третейський розгляд як субінститут є сукупністю правових норм, які регулюють відносини між третейським судом та учасниками третейського розгляду (сторонами та їх представниками, а також третіми особами, якщо їхня участь передбачена регламентом третейського суду або угодою сторін у третейському суді для вирішення конкретного спору) з вирішення цивільно - правового спору, переданого на розгляд третейському суду на підставі третейської угоди.