<<
>>

2.3. Основания возникновения отношений «основное-дочернее».

Основным конституциональным элементом законодательного определения дочернего общества является возможность основного общества определять решения, принимаемые дочерней компанией.

«Возможность - средство, условие, необходимое для осуществления чего- нибудь».76

Возможность определять решения, по сути, означает любую способность (любые средства, как экономического, так и внеэкономического характера) влиять на действия другого лица (в данном случае дочернего общества).

Законодатель не расшифровал понятие «возможность определять решения», указав только на предпосылки ее возникновения.

В то же время, федеральным законом «О банках и банковской деятельности» в российское законодательство интегрировано понятие существенного влияния, которое относится к возможности определять решения, как общее к частному. В статье 4 закона идет речь о банковском холдинге - объединении, основу которого составляют отношения похожие на связь между основным и дочерним обществами. Так, банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации, в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации.

Там же законодатель расшифровал понятие существенного влияния. По существенным влиянием понимаются возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы и (или) в состав банковского холдинга, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица.

Интересно, что в предыдущей редакции указанной статьи закона «О банках и банковской деятельности», которая действовала до июня 2001 года, при определении понятия банковского холдинга использовалось понятие «возможность определять решения». Действующая редакция статьи 4 может рассматриваться в качестве современного подхода законодателя к вопросу построения внутренних связей в отношениях «основное-дочернее». По сравнению с определением дочернего общества, содержащимся в Гражданском кодексе РФ, законе «Об обществах с ограниченной ответственностью» и законе «Об акционерных обществах», в законе «О банках и банковской деятельности» законодатель

В целях упорядочения законодательства о дочерних обществах считаем целесообразным добавить в пункт 1 статьи 105 Гражданского кодекса РФ второй абзац следующего содержания: «Под возможностью определять решения подразумевается способность основного общества (товарищества) формировать решения, принимаемые одним либо несколькими органами управления дочернего общества». Указанное дополнение привносит в положения ГК РФ о дочерних обществах порядок и ликвидирует несовершенство законодательства, порождающее на практике конфликтные ситуации.

Общество признается дочерним по отношению к другому обществу (товариществу) по трем основаниям. Во-первых, в связи с преобладающим участием основной компании в уставном капитале дочерней. Во-вторых, вследствие договора, заключенного дочерним обществом с основным. И, в- третьих, в связи с иными случаями.

В правовой литературе можно натолкнуться на точку зрения, что наибольшая степень влияния материнской компании на дочернюю достигается в связи с преобладающим участием первой в уставном капитале последней.77Такое влияние описывают, как всеобъемлющее и постоянное, по сравнению с другими способами определения решений, которые принимают дочерние компании.

Возможность распоряжаться крупной долей в уставном капитале организации в первую очередь отражается на процессах формирования, функционирования и прекращения органов управления. Органами управления хозяйственного общества являются общее собрание участников, совет директоров общества, коллегиальный и единоличный исполнительный орган. Компетенция, порядок избрания и степень влияния на решения, принимаемые компанией, у этих органов различны и, соответственно, возможность организации, владеющей частью уставного капитала дочерней компании влиять на принимаемые последней решения напрямую зависит от степени влияния и контроля на указанные органы управления.

В обществах с ограниченной ответственностью и в акционерных обществах высшим органом управления является общее собрание участников (акционеров). В соответствии с законодательством в компетенции этого органа принятие решений по наиболее важным вопросам, связанным с деятельностью компании, в том числе и формирование совета директоров, исполнительных органов. Очевидно, что возможность определять решения, принимаемые общим собранием, позволяет косвенно контролировать и процесс принятия решений другими органами управления обществом, посредством формирования их состава с участием лояльных преобладающему участнику членов.

Принятие необходимого решения общим собранием участников может быть гарантировано только при наличии необходимого, в соответствии с требованиями законодательства и учредительных документов, числа голосов.

Большинство вопросов принимается на общем собрании простым большинством голосов (50%+1 голос), кроме того, в соответствии с законом и уставом некоторые вопросы принимаются большинством в три четверти голосов и единогласно.

Преобладающее участие, позволяющее определять решения дочернего общества - это всегда то количество голосов, которое применительно к каждому конкретному случаю гарантирует принятие необходимого решения.

Преобладающее участие нельзя определить в конкретной цифре или числе голосов, которые бы были общими для всех случаев. В правовой литературе отражены различные мнения по данному вопросу, но большинство авторов сходится во мнении, что размер доли (число акций), обеспечивающий преобладающее, участие может быть различным. Например, А.В. Габов отмечает, что «термин «преобладающее участие» не имеет правового понимания ни в законе, ни судебной практике».78 Единственный случай, когда «преобладающее» участие является абсолютным и позволяет всегда принимать необходимые решения - это стопроцентное владение уставным капиталом дочерней компании. Впрочем, возможны исключения и в ситуации, когда материнская компания является единственным участником дочернего общества. Например, в случае, если дочернее общество, с единственным участником, заключило договор, который инициирует отношения «основное- дочернее» с контрагентом, то в отношении конкретной сделки основным обществом (товариществом) следует признать именно контрагента, который в силу договора способен определить решения, принимаемые дочерним обществом. Так же возможна ситуация, когда уставом общества с ограниченной ответственностью установлен порядок голосования на общем собрании участников, при котором каждый участник обладает одним голосом и размер его доли не играет роли. В таком случае, владелец доли, которая при обычных условиях позволила бы принимать нужные решения на общем собрании, оказывается в равных условиях с собственником малой доли.

Наглядно обрисовала преобладающее участие в уставном капитале И.С. Шиткина.79 В соответствии с ее схемой, стопроцентное участие общества (товарищества) в уставном капитале дочернего обеспечивает абсолютный контроль, а руководство деятельностью последнего реализуется основным обществом. Семидесяти пяти процентное участие в уставном капитале обеспечивает полный контроль в акционерном обществе и гарантированный, но не полный в обществе с ограниченной ответственностью. Такая разница обусловлена тем, что в акционерном обществе квалифицированное большинство (75%) позволяет принимать решение по важнейшим вопросам, а в обществе с ограниченной ответственностью их решение может быть связано с единогласным голосованием. От пятидесяти одного процента участия обеспечивают гарантированное решение большинства вопросов на общем собрании хозяйственного общества за исключением требующих квалифицированного большинства и единогласия. В то же время, И.С. Шиткина указывает на то, что результат голосования в акционерном обществе зависит и от кворума на собрании, а, следовательно, при «распыленности» акций среди участников общества 51% может обеспечить принятие необходимых решений и по вопросам, требующим квалифицированного большинства для их принятия. Пакет акций либо доля в размере от тридцати трех до двадцати пяти процентов, как пишет И.С. Шиткина, позволяют блокировать неугодные вопросы, выносимые на общее собрание и голосовать «против».

Помимо указанных выше особенностей нельзя забывать и о привилегированных акциях в акционерных обществах. На практике не редки случаи, когда компания владеет крупным пакетом акций в уставном капитале акционерного общества, но часть этого капитала состоит из привилегированных акций, а, следовательно, при голосовании на общем собрании они могут не учитываться и пакет акций, будь они обыкновенными, гарантировавший принятие необходимых решений, не позволяет определять решения собрания.

Способность участника общества контролировать процесс принятия решений общим собранием зависит еще и от кворума на собрании акционеров. Необходимое для принятия решения число голосов легко определить, когда на собрании присутствуют все участники компании. В соответствии с законодательством общее собрание правомочно, если на нем присутствуют владельцы более чем половины акций общества. Так мы приходим к ситуации, когда владелец контрольного пакета (50%+1 голос), присутствуя на собрании, может принимать решения, для которых требуется квалифицированное большинство. Так же возможна ситуация, когда принявшие участие в собрании владельцы более чем половины уставного капитала, могут решить вопрос, требующий простого большинства, обладая 25% + 1 голос, а вопрос, для решения которого необходимо квалифицированное большинство, обладая 37,5 % голосов.

Определить решение общего собрания в акционерном обществе можно, обладая еще меньшим пакетом акций. В соответствии со статьей 58 Закона «Об акционерных обществах» в случае повторного проведения общего собрания акционеров, оно считается правомочным, если присутствуют владельцы, обладающие в совокупности не менее чем 30 процентами голосов размещенных, голосующих акций общества. В таком случае, решение, для которого необходимо простое большинство, будет принято в интересах акционера, владеющего 15 процентами + один голосом, а требующее квалифицированного большинства, акционером - владельцем 22,5 % голосов. В той же статье законодателем закреплена норма, в соответствии с которой уставом общества с числом акционеров более 500 тысяч для проведения повторного общего собрания может быть предусмотрен кворум меньший, чем 30 процентов голосов размещенных голосующих акций общества.

В правовой литературе встречается и несколько иной подход к пониманию того, как же определяются решения, принимаемые дочерним обществом. Так, М.Ю. Тихомиров считает, что «Под преобладающим участием в уставном капитале дочернего общества следует понимать такое участие основного общества, при котором решение органов управления дочернего общества заведомо не может быть принято, если голоса, принадлежащие основному обществу, поданы против соответствующего решения».80

Следуя логике М.Ю. Тихомирова, мы можем оказаться в затруднительном положении. Например, в хозяйственном обществе два участника: первый, владеющий 60 % уставного капитала, и, соответственно, участник с 40 %. Если уставом не предусмотрено иное, для принятия большинства вопросов на общем собрании необходимо простое большинство. Т.е. заранее можно быть уверенным в том, что владелец большей доли (пакета акций) будет принимать решения по таким вопросам и не позволит второму участнику определить решения общества. С другой стороны, мы можем быть уверенны в том, что без одобрения второго участника не будут разрешены вопросы, требующие квалифицированного большинства и единогласия. Получается, что у нас два участника с преобладающим участием в уставном капитале. Такая ситуация недопустима.

Законодатель определяет понятие преобладающего общества в статье 106 ГК РФ, и связывает его с 20% владением уставным капиталом зависимого общества. В статье 105 ГК РФ речь идет о дочерних обществах и используется термин преобладающее участие. Можно предположить, что критерий, применяемый законодателем при определении понятия преобладающего общества, относится и к преобладающему участию, в смысле статьи 105 ГК РФ. Таким образом, законодатель рассматривает участие в размере 20 % уставного капитала, как достаточное для появления в отношениях между двумя юридическими лицами экономической зависимости и называет его преобладающим. Как указывалось выше, такое участие в уставном капитале только в исключительных случаях позволяет определять решения, принимаемые высшим органом управления хозяйственным обществом, и называть его преобладающим в отношении дочерних обществ нельзя.

Законодатель, не устанавливая количественной характеристики преобладающего участия, указывает на качественную составляющую - оно должно гарантировать возможность определять решения дочернего общества. Очевидно, что только суд вправе установить наличие отношений «основное- дочернее», когда они возникают в силу преобладающего участия.

Еще одним основанием возникновения отношений «основное - дочернее», указанным в статье 105 ГК РФ, является договор. В российском законодательстве не содержится указания на договор, предметом которого было бы установление указанных выше отношений между самостоятельными участниками гражданского оборота.

Как уже отмечалось в настоящей работе, в отличие от отечественного законодательства, в европейском уделяется значительное внимание договорам, в силу которых возникают отношения зависимости. Если в Гражданском кодексе РФ указывается договор, как основание для возникновения отношений «основное-дочернее», то, например, в германском акционерном законе перечисляются конкретные виды договоров, такие отношения порождающие. Таковыми признаются договоры подчинения и о включении одного предприятия в другое, договоры, в силу которых: одно общество обязуется перечислять получаемую им прибыль другому обществу (договор отчисления прибыли), объединяет свою прибыль с другим обществом (договор общей прибыли). Еще одним договором из этой группы признается сделка, в силу которой предприятие передается в аренду (договор аренды предприятия).

Стоит согласиться с выводом ученых, которые отмечают в своих работах, что в основе отношений между материнской компанией и дочерним обществом чаще всего лежит имущественный договор. И.С. Шиткина пишет: <ото может быть договор доверительного управления, совместной деятельности, кредита, ипотеки, залога ценных бумаг, иной имущественный договор».81 К. Портной отмечает, что в качестве такого договора может выступать имущественный договор, например договор ипотеки, кредита, залога.82

Так, по договору поручения доверитель поручает поверенному совершить какие-либо юридические действия для достижения определенного правового результата; по договору залога ценных бумаг залогодатель передает залогодержателю в залог ценные бумаги в качестве средства обеспечения исполнения основного обязательства. В результате исполнения указанных договоров стороны достигают определенного правового результата: доверитель - от выполнения поверенным юридически значимых действий, а залогополучатель - получения обеспечения по основному обязательству. Однако, одновременно с достижением указанного результата могут возникнуть основания для признания одной из сторон по договору дочерним обществом по отношению к другой из сторон по договору. Очевидно, что стороны таких договоров могут и не преследовать такой цели, зачастую даже не подозревая о возникновении возможности признать их отношения по договору отношениями экономической зависимости.

С другой стороны, возможна и обратная ситуация, когда стороны гражданско-правового договора, не являющегося специальным договором между основным и дочерним обществами, заключают такой договор именно с целыо установления отношений экономической зависимости между самостоятельными участниками хозяйственного оборота. Очевидно, что может возникнуть соблазн назвать такой договор, в соответствии с положениями ст. 170 ПС РФ, притворным и признать ничтожным. Представляется, что положения статьи 170 ГК РФ неприменимы в данном случае, поскольку гражданско-правовой договор «прикрывает» не сделку, а наличие отношений экономической зависимости.

Согласно пункта 2 статьи 69 ФЗ «Об акционерных обществах», единоличный исполнительный орган общества без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества. Аналогичные положения установлены п. 3 ст. 40 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Как видно из указанных положений, исполнение хозяйственным обществом взятых на себя обязанностей по договору, возложено на единоличный исполнительный орган. В связи с этим нужно отмстить, что возможность основного общества (товарищества) определять решения дочернего общества, вытекающая из существующих между ними договорных отношении, распространяется не только на вопросы, отнссснныс к компетенции единоличного исполнительного органа. Например, по договору доверительного управления ценными бумагами хозяйственное общество (товарищество) может получить в качестве объекта такого управления акции другого общества, в отношении которых оно будет осуществлять правомочия собственника, и соответственно, сможет формировать волю такого общества по вопросам, отнесенным к компетенции общего собрания акционеров.

В соответствии с российским законодательством в качестве единоличного исполнительного органа юридического лица выступает физическое лицо. Таким образом, воля юридического лица по вопросам, отнесенным к компетенции единоличного исполнительного органа, отождествляется с волей физического лица.

С помощью института представительства возможна передача полномочий по принятию решений по определенным вопросам компетенции единоличного исполнительного органа другому (основному) хозяйственному обществу или товариществу. Институт представительства представлен в российском законодательстве договорами поручения, агентирования и комиссии.

Согласно п. 1 ст. 971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. То есть, в рассматриваемом случае «представитель заключает сделку сам, т.е. выражает свою собственную волю, которая производит юридические последствия для принципала».83 Таким образом, воля поверенного в силу заключенного между ним и доверителем договора, рассматривается, как воля последнего.

От своего имени, но, создавая права и обязанности для другого лица, может действовать агент по агентскому договору, строящемуся по модели договора поручения.

В качестве основания возникновения экономической зависимости между двумя самостоятельными участниками хозяйственного оборота может лежать как договорная конструкция поручения или агентирования, полномочия по которым для третьих лиц будут оформляться доверенностью, так и простое представительство, основанное на выдаче доверенности, например, на голосование на общем собрании акционеров.

Из сказанного можно сделать вывод, что в качестве договора, устанавливающего отношения экономической зависимости, может выступать договор, оформляющий отношения посредничества, при котором посредник действует от своего имени. На эту особенность указывал в своих работах еще М.И. Кулагин: «В настоящее время широкое распространение получила практика передачи управления ценными бумагами специальным отделам банков, инвестиционным компаниям или же руководящим органам самой корпорации. При этом в странах континентальной системы права используется договор поручительства, а в странах общего права - институт доверительной собственности» 84

Согласно п. 1 ст. 1020 ГК РФ, доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление. В такой ситуации доверительный управляющий обладает правомочиями по владению, пользованию и распоряжению ценными бумагами, а также возможностью осуществлять права, предоставляемые такими ценными бумагами. Если количество ценных бумаг, переданных в доверительное управление, будет достаточным для принятия решения на общем собрании акционеров, то управляющий сможет формировать волю общества, ценные бумаги которого переданы в доверительное управление, и, соответственно, будет считаться основным по отношению к нему.

Другим способом определения воли единоличного исполнительного органа хозяйственного общества, может быть обусловленная заключенным договором возможность одного общества (товарищества) контролировать принятие решений дочерним обществом. В качестве примера можно привести договор о залоге.

Так, согласно п. 2 ст. 346 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу, либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя.

В соответствии с п. 1 ст. 72 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» залогодатель вправе продавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять в заем имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку, и иным образом распоряжаться указанным имуществом, а также вносить изменения в состав данного имущества, если это не влечет уменьшения указанной в договоре об ипотеке общей стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также не нарушает других условий договора об ипотеке; без разрешения залогодержателя залогодатель не вправе передавать имущество, относящееся к предприятию, в залог, совершать сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к предприятию, если иное ие установлено договором об ипотеке.

Как видно из приведенных выше статей, залогодатель по каждому из перечисленных выше договоров ограничен в распоряжении (главным образом в отчуждении) имуществом, составляющим предмет залога, волей залогодержателя. В случае, если хозяйственное общество - залогодатель в лице соответствующего органа примет решение об использовании имущества, находящегося в залоге, в хозяйственной деятельности путем передачи его в аренду, возможность реализации такого решения будет поставлена в зависимость от воли общества (товарищества) - залогодержателя. В рассматриваемой ситуации залогодержатель обладает «разрешительными» правомочиями по отношению к процессу волеобразования общества - залогодателя, залогодержатель не может самостоятельно определить решение, принимаемое дочерним обществом, последнее само принимает решение, однако оно не создаст желаемых последствий (указанная сделка будет ничтожной в соответствии со ст. 168 ГК РФ, как сделка, не соответствующая требованиям закона), если на то не будет воли залогодержателя. Поскольку, как уже отмечалось выше, отношения «основное-дочернее» могут рассматриваться в контексте отдельно взятой сделки, описываемые случаи с договором залога являются основанием для возникновения исследуемых отношений.

Указанные выше договоры не преследуют в качестве своей основной цели установление отношении экономической зависимости между самостоятельными участниками гражданского оборота. Однако, как уже было указано, участники гражданского оборота в соответствие с принципом свободы договора могут заключить любой договор, не предусмотренный ГК РФ и не противоречащий действующему законодательству. Так, в случае, если два (или более) хозяйственных общества захотят установить между собой отношения экономической зависимости, они могут заключить не предусмотренный ГК РФ договор между основным и дочерним обществами, в соответствии с которым один из участников добровольно наделяет другого правом определять принимаемые им решения.

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, под которыми понимаются условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Рассматриваемый нами договор между основным и дочерним обществами не поименован в ГК РФ, а положения, содержащиеся в ст. 105 ГК РФ, а также ФЗ «Об акционерных обществах» и ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» также не содержат никакого указания на такие условия. В связи с чем можно сделать вывод, что стороны вправе включить в такой договор любые, не противоречащие действующему законодательству положения. Следуя логике действующего законодательства, в таком договоре должно содержаться указание на право материнской компании давать обязательные указания дочернему обществу.

В свете рассматриваемой темы, обратим внимание на проблему, связанную с договором о передаче полномочий исполнительного органа общества управляющей компании. В юридической литературе отражены различные точки зрения по поводу того, является ли управляющая компания, возможность передачи которой функции исполнительного органа юридического лица предусмотрена статьей 103 Гражданского кодекса РФ, основным обществом по отношению к управляемой организации. Эта проблема очень сложна и однозначного ее разрешения на сегодняшний день не найдено. Так, сторонник распространенной точки зрения Е.А. Суханов относит к числу договоров, создающих отношения «основное-дочернее», договор с управляющей компанией, которой передаются полномочия исполнительного органа общества.85

В обоснование позиции юристов, относящих договор с управляющей организацией к основаниям возникновения «дочерних» отношений можно привести следующие доводы: во-первых, при заключении договора с управляющей организацией возникают отношения зависимости между формально самостоятельными юридическими лицами; во-вторых, одно общество (товарищество) в силу такого договора получает возможность определять и принимать решения другого общества; в-третьих, законодательство некоторых стран, например Германии, относит к договорам, инициирующим отношения экономической зависимости между юридическими лицами, договоры подчинения, в силу которых общество передает руководство своей деятельностью в руки другой организации.86

Другая позиция отражена в работах И.С. Шиткиной, которая полагает, что предусмотренный статьей 103 Гражданского кодекса РФ договор об управлении, «к числу договоров, создающих отношения экономической субординации, не относится».87 При этом приводятся следующие доводы:

исполнительные органы в лице коммерческой организации, действующей по договору, подотчетны общему собранию и совету директоров общества (ст. 69 Закона «Об акционерных обществах», ст. 32, ст. 40 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»;

управляющая организация несет ответственность за причиненные управляемой организации по ее вине убытки (п. 3. ст. 53. Гражданского кодекса

РФ);

в соответствии со статьями 71 Закона «Об акционерных обществах» и 44 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» общество или акционеры (участники) вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков к управляющей организации (в случае с ООО к управляющему);

полномочия управляющей организации могут быть досрочно прекращены по решению общего собрания общества в любое время (п. 4 ст. 69 Закона «Об акционерных обществах», подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Интересна позиция по данной проблеме С.Д. Могилевского.88 Он рассматривает взаимоотношения управляющей и управляемой организации с точки зрения взаимодействия их воль, утверждая при этом, что воля управляющей организации является волей управляемого общества. Управляющая организация самостоятельно приобретает права и несет обязанности для управляемой компании, не определяя решения, принимаемые управляемым обществом, а непосредственно принимая решения от его имени. Более того, управляющая организация не является в этом случае самостоятельным субъектом гражданских отношений.

Представляется, что решение спора можно найти лишь, обратившись к сути правовой связи между управляющей и управляемой компаниями и к существу отношений дочернего и основного обществ. С формальной точки зрения отношения между управляющей компанией и управляемой организацией подпадают под действие дефиниций статьи 105 Гражданского кодекса РФ, поскольку в силу договора одно общество или товарищество может определять и принимать решения другого общества. Солидарная ответственность управляющей организации по сделкам, заключаемым управляемым обществом во исполнение ее указаний, логична и обоснована. В то же время, по своему содержанию это связь между юридическим лицом и организацией, выполняющей функции его исполнительного органа, которая хотя и обладает формальной самостоятельностью, фактически се утрачивает.

На наш взгляд, договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа к числу договоров, порождающих отношения «основное-дочернее» общества относить не нужно, поскольку законодательство содержит нормы об ответственности управляющей организации вне зависимости от признания ее основной по отношению к управляемой компании.

Для устранения противоречий в вопросе передачи полномочий исполнительного органа хозяйственного общества управляющей организации законодателю необходимо конкретизировать положения Гражданского кодекса РФ, законов «Об акционерных обществах» и «Обществах с ограниченной ответственностью», касающиеся оснований возникновения связи «основное- дочернее» общество, прямо указав, относиться ли договор с управляющей организацией к основаниям возникновения таких отношений.

Возможность осуществлять на основании договора полномочия исполнительного органа другого лица предусмотрена п. 1 ст. 69 закона «Об акционерных обществах», в котором, в частности, указывается, что по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). При этом решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества. Однако в Федеральном законе от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» содержится лишь положение, согласно которому общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему, если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества (ст. 42 указанного Закона), т.е. возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью управляющей организации не предусмотрена.

Устанавливая в ГК РФ основания возникновения отношений экономической зависимости между двумя самостоятельными участниками гражданского оборота, законодатель помимо уже рассмотренных случаев преобладающего участия в уставном капитале, а также установления договорных отношений оставил открытым список способов формирования одним хозяйствующим субъектом воли другого, введя в статью 105 ГК РФ понятие «иным образом».

Представляется, что под возможностью «иным образом» определять решения, принимаемые дочерней компанией, может скрываться обширный список способов, систематизировать и описать которые весьма сложно. Рассмотрим наиболее распространенные способы.

В качестве одного из таких случаев можно рассмотреть возможность хозяйствешюго общества (товарищества) формировать органы управления дочерней фирмы.

Правом на участие в общем собрание акционеров (участников) обладают владельцы голосующих акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества. Решения указанного органа принимаются путем волеизъявления отдельных акционеров (участников) общества, следовательно, единственным способом сформировать волю названных органов является возможность распоряжаться необходимым количеством голосов, необходимых для принятия решения. В качестве средства, позволяющего достичь указанную цель, не прибегая к непосредственному участию в уставном капитале хозяйственных обществ или каким-либо договорным конструкциям, используется доверенность на голосование на общем собрании акционеров (участников), дающая возможность распоряжаться необходимым количеством голосов через третьих лиц.

М.И. Кулагин отмечает: «Голосование по доверенности - типичное явление в практике крупных акционерных обществ большинства капиталистических стран».89 Этот способ позволяет участнику гражданского оборота, не являющемуся акционером общества, формировать волю последнего, используя права, предоставляемые другим владельцам голосующих акций общества.

Необходимо помнить, что представитель акционеров, действующий на основании доверенности, действует не от своего имени, а от имени акционеров, и соответственно, права и обязанности, связанные с участием представителя в общем собрании акционеров, возникают также у акционеров, выдавших ему доверенности.

Использование института доверенности позволяет объединить голоса нескольких акционеров, каждый из которых в отдельности не в состоянии самостоятельно определять решения, принимаемые обществом, в одних руках для достижения необходимого результата.

В связи с вышесказанным хотелось бы еще раз обратиться к тексту ст. 105 ГК РФ, определяющей понятия основного и дочернего обществ, согласно которой основным является общество, которое в силу преобладающего участия в уставном капитале другого общества имеет возможность определять решения, принимаемые другим обществом.

Другим способом, позволяющим определять решения общего собрания участников (акционеров) дочернего общества, является участие хозяйственного общества (товарищества) в дочерней компании через свои другие дочерние общества. Указанное влияние можно рассматривать как косвенное, поскольку происходит оно не напрямую, а через промежуточное звено, полностью подконтрольное такому обществу (товариществу). Тем не менее, указанные отношения необходимо рассматривать, как отношения между основным и дочерним обществами и регулировать их с помощью норм, закрепленных в ст. 105 ГКРФ.

Примечателен в рассматриваемом случае опыт зарубежного законодателя, который в большинстве случаев законодательно установил, что на указанные отношения распространяется законодательство, регулирующее деятельность дочерних обществ.

Помимо возможности установления отношений экономической зависимости между двумя самостоятельными субъектами гражданского оборота через участие одного из них через третье лицо в уставном капитале другого зарубежные нормативные акты содержат норму, в соответствии с которой отношения экономической зависимости возникают в случае, если один из участников гражданского оборота обладает правом назначать более половины членов совета директоров другого хозяйствующего субъекта. Указанный способ необходимо рассматривать, как косвенное участие в определении решений, принимаемых обществом, поскольку непосредственно в формировании воли общества принимает участие наблюдательный совет общества.

В соответствии с п. 1 ст. 66 ФЗ «Об акционерных обществах» члены совета директоров общества избираются на общем собрании акционеров в порядке, предусмотренном законом и уставом общества. Согласно п. 4 рассматриваемой статьи, выборы членов совета директоров (наблюдательного совета) общества осуществляются кумулятивным голосованием, при котором число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества, и акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. Избранными в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов. То есть в случае с акционерными обществами законодатель установил императивную норму, согласно которой правом на формирование совета директоров общества обладает исключительно общее собрание акционеров общества. Несколько иначе обстоит дело в случае с обществами с ограниченной

ответственностью.

Согласно ст. 32 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» порядок образования и деятельности совета директоров (наблюдательного совета) общества, а также порядок прекращения полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и компетенция председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества определяются уставом общества. В отличие от ФЗ «Об акционерных обществах» содержащего императивную норму, согласно которой совет директоров акционерного общества избирается на общем собрании акционеров, ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» решение вопроса о формировании совета директоров обществ с ограниченной ответственностью отдаст на усмотрение участников общества. То есть уставом общества с ограниченной ответственностью может быть предусмотрен порядок формирования совета директоров (наблюдательного совета) общества, отличный от избрания на общем собрании участников. Например, уставом общества может быть предусмотрено, что каждый из участников может назначить определенное количество членов совета директоров, причем, независимо от размера его доли в уставном капитале общества. Однако в рассматриваемом случае хозяйственное общество (товарищество), обладающее правом назначать членов совета директоров другого хозяйственного общества, будет обладать по отношению к последнему статусом основного лишь в том случае, если количество членов совета директоров, назначенных им, предоставит ему право определять решения общества, принимаемые советом директоров. Необходимо также заметить, что в некоторых случаях указанное право по формированию совета директоров общества с ограниченной ответственностью может предоставить основному обществу (товарищество) возможность косвенно определять решения, принимаемые обществом, не только по вопросам, относящимся к компетенции совета директоров, но и единоличного исполнительного органа, так как в соответствие с п. 2 ст. 32 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров на образование исполнительных органов общества.

Помимо, перечисленных способов определения решений, принимаемых дочерней компанией, на практике для достижения указанной цели используется институт аффилированных лиц. Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» определяет аффилированных лиц, как физических и юридических лиц, способных оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В то же время в статье 4 Закона указывается какие лица подпадают под категорию аффилированных.

Так, аффилированными лицами юридического лица являются: -

член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; -

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; -

лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; -

юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; -

если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово- промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы;

аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются: -

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо; -

юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Как показано выше в конструкции аффилированное»! используется также понятие «группа лиц». Закон определяет ее, как «группа юридических и (или) физических лиц, применительно к которым выполняется одно или несколько следующих условий: -

лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или других сделок или по иным основаниям) более чем 50 процентами от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли одного юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеперечисленным правом или полномочием; -

лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другими лицом или лицами, п том числе определять условия ведения другими лицом или лицами предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа других лица или лиц на основании договора; -

лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица;

физическое лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица; -

одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц или по предложению одних и тех же юридических лиц избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц; -

физическое лицо, исполняющее трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, одновременно является единоличным исполнительным органом другого юридического лица либо физические лица, исполняющие трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, составляют более чем 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица; -

одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться более чем 50 процентами голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли каждого из двух и более юридических лиц; -

физические лица и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50 процентами голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли одного юридического лица, и одновременно данные физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица;

юридические лица являются участниками одной финансово- промышленной группы; -

физические лица являются супругами, родителями и детьми, братьями и (или) сестрами».

Как видно из приведенных положений статьи 4 Закона, перечень аффилированных лиц весьма обширен. Описанные случаи зависимости, выраженной в аффилированности, могут быть использованы для определения решений, принимаемых хозяйственным обществом. При этом зачастую формализация такого влияния весьма затруднительна и вопрос о его наличии может быть разрешен только судом. Воздействие на органы управления юридического лица может осуществляться с различных сторон. При этом возможна ситуация, когда такое влияние не поддается классификации с использованием нормативной базы законодательства. Например, определение решений общего собрания участников (акционеров) общества может осуществляться через влияние на голосующих на собрании. Например, участник (участники) хозяйственного общества (товарищества) имеют возможность навязать участникам другого общества, голосующим на общем собрании последнего, свою волю. Корни такого влияния не обязательно находятся в правовой сфере и могут быть связаны с личными взаимоотношениями физических лиц. При этом формально на общем собрании дочернего общества решения принимаются в соответствии с волей его участников, продиктованной волей других физических лиц. По сути же такое влияние на решение хозяйственного общества оказывается в интересах другого общества (товарищества). Представляется, что такой «неоднозначный» случай тоже может рассматриваться в контексте отношений «основное-дочеренее», при том, что наличие зависимости может установить только суд.

Очевидно, что перечисление в статье 105 ГК РФ трех рассмотренных выше оснований возникновения отношений между основным и дочерним обществом условно. Возможность определять решения дочернего общества может возникать из любых оснований, большая часть которых подпадает под понятие «иным образом».

<< | >>
Источник: Крылов Вадим Григорьевич. АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ МЕЖДУ ОСНОВНЫМ - ДОЧЕРНИМ (ЗАВИСИМЫМ) ОБЩЕСТВАМИ. 2006

Еще по теме 2.3. Основания возникновения отношений «основное-дочернее».:

  1. 3.Основания возникновения, изменения, прекращения земельных правоотношений
  2. 1.2. Основанием возникновения трудового отношения является трудовой договор
  3. 1.3. Основания возникновения права потерпевшего на компенсацию морального вреда
  4. § 4. Основания возникновения, изменения и прекращения земельных правоотношений
  5. § 1. Основания возникновении, изменения и прекращения правовых отношений, возникающих в сфере деятельности по организации и проведению азартных игр и пари.
  6. § 1. Основания возникновения холдинговых отношений
  7. 13.2. Основания возникновения обязательств
  8. § 3. Залог Статья 334. Понятие и основания возникновения залога
  9. § 1. Понятие и общая характеристика предпосылок и оснований возникновения и движения корпоративных правоотношений 1. Нормативные предпосылки возникновения и движения корпоративных правоотношений
  10. Введение: I. Общая характеристика работы. Актуальность темы исследования:
  11. 1.1. Зарубежное законодательство о дочерних и зависимых обществах.
  12. 2.3. Основания возникновения отношений «основное-дочернее».
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -