XI.7- Обязанность и законодательная воля

Vazquez. In Primam Secundae, disp. 159, cc. 2, 3. Теория Васкеса представляет собой менее формалистическую версию теории Кастро, она подчеркивает скорее намерение законодателя, чем законодательные формулировки. 30

De Legibus, lib. I, с. 14, para. 4; lib. Ill, c. 20, para. 4.

при определенном условии он может устранить всякую обязанность из устанавливаемого образца действия, ф).

Итак, первая трудность, сопряженная с теориями чисто карательного закона, состоит в том, что они почти неизбежно пользуются фикциями. В действительности очень немногие законодатели испытывают какое-то желание проводить различие между тем, чтобы делать поведение юридически обязательным и тем, чтобы делать его наказуемым, и еще меньше таких, у кого есть какая-то воля или намерение относительно моральных следствий их нормативных актов. Законодатели редко идут дальше прямого рассуждения: общая приверженность некоторому единому образцу действия ф желательна для общего блага; значит, ф должно быть правовым требованием и должна быть установлена санкция Р, (а) чтобы указать на то, что отныне это — правовое требование, (Ь) чтобы отвратить непослушного от неповиновения и (с) из соображений воспитания, наказания и исправления, кратко изложенных мною выше, в X.

Вторая трудность несколько глубже. Все версии данной теории (а не только версия Кастро) скрадывают различие между налогом и наказанием (штрафом). Во многих ситуациях это различие трудно провести на практике, что вполне понятно: законодатели, вводящие налоги, может быть, сами не уверены, хотят ли они воспрепятствовать определенной форме поведения (например, курению) или получать от нее доход, или и то и другое. Но тем не менее важно и желательно, чтобы законопослушные граждане знали относительно любой рассматриваемой ими формы поведе - ния, есть ли это (І) форма поведения, императивно объявленная несовместимой с выбранным властью общим путем (и, следовательно, подлежащая наказанию), или это (іі) форма поведения, которую законодатель, возможно, (а) одобряет, но считает удобным поводом для извлечения дохода или, возможно, (Ъ) не одобряет , но хочет позволить гражданам ( в том числе и законопослуш - ным), но только за сдерживающую их плату? Различие между (і) и (іі) гораздо более значимо в деле справедливого упорядочения жизни сообщества с помощью закона, чем различие между (іі) (а) и (іі) (Ъ). Но теоретики «чисто карательного закона» доказывают, что объявление «правонарушением» и/или установление «штрафа» — средство, всегда амбивалентное по отношению к форме (і) и форме (и) (&).

Но главная трудность кроется в самом понятии, которое придает теории ее постоянную правдоподобность и популярность. Обязанность, как доказывают сторонники теории, следует из решения законодателя создать налагающую обязанность норму. И разве не может он решить создать норму, не налагающую обязанность, или налагающую меньшую обязанность, или налагающую альтернативную обязанность ( «либо (р, либо Р» ) ? Разве полномочие сделать большее не включает в себя полномочие сделать меньшее? Только тщательный анализ значения воли законодателя в создании правовой или правовой / моральной обязанности позволит нам должным образом ответить на эти риторические вопросы.

Необходимые разграничения основываются на различиях хотя и фундаментальных, но тонких, о чем свидетельствует то, что очень многие их не улавливают. Их можно разъяснить через правовую аналогию. (Аналогия предназначена для того, чтобы обратить внимание читателя на одно различие, опровергнуть одно предполагаемое следование, а не для того, чтобы представлять закон вообще, как это кажется из-за проблематики данного раздела.) Рассмотрим федеративное государство118, конституция которого требует от юристов различать «федеральные» и «региональные» обязанности, например потому, что «федеральные» суды (т.е. центральные, в противоположность «региональным») обладают исключительной юрисдикцией в тех случаях, когда дело касается «федеральных» прав и обязанностей. Федеральная обязанность — это обязанность, налагаемая федеральным законом, в соответствии с федеральным законом или в силу федерального закона. Предположим теперь, что федеральный закон устанавливает: все лица, принадлежащие, как это удостоверено, к категории С, имеют обязанность <р; предположим далее, что по конституции ни один региональный законодательный орган не может налагать такую обязанность.

Коротко говоря, хотя в данном случае решение (акт воли) регионального чиновника определить, что X имеет обязанность ф, приводит к тому, что X имеет эту обязанность, отсюда не следует, что «источник» обязанности X — указанный акт воли чиновника. Некоторый акт воли чиновника действительно составляет необходимое условие того, чтобы X нес эту конкретную обязанность; но подлинной существенности (или объяснительной значимости в объяснении обязанности X) у этого акта воли не больше, чем у любого другого факта (например, достижения 18 лет), составляющего необходимое условие того, чтобы Хнес эту (или какую-то другую) обязанность. И, заметим, чиновник не может решить выдать свидетельство, но устранить обязанность, вытекающую из его выдачи.

Наш анализ воображаемой правовой ситуации в федеративном государстве остается в силе, если мы расширяем область выбора, доступную нефедеральным чиновникам, например: им предоставляется удостоверять, что X входит в категорию С, или С1? или С2> или Сп, в результате чего он будет иметь соответственно обязанность ф...

Своим решением установить, что ф юридически обязательно для X, лицо, наделенное властью издавать законы, определяет, что (і) ф юридически обязательно и, таким образом (по презумпции), что (іі) ф морально обязательно. Но, как должен был прояснить наш анализ, эти следствия вытекают не из какой-то «силы» «верховной воли» законодателя, а из взаимосвязи между (а) тем фактом, что он так решил, и (?>) «более высоким» (или «более глубоким») принципом, делающим этот факт юридически и/или морально значимым34. При строго юридическом анализе указанный дальнейший принцип будет состоять в каком-то законе, который сообщает правовой эффект законодательным актам определенного типа (но может также, хотя это не столь обычно в современном мире, сообщать правовой эффект событиям или фактам, не предполагающим чей-либо акт воли или чье-либо решение наложить такую-то обязанность: см. IX. 3). А с более широкой точки зрения практического мышления, включающего правовое мышление, но выходящего за его рамки, релевантными дальнейшими принципами будут принципы, что надо содействовать общему благу, что императивное разрешение координационных проблем осуществляется для общего блага и что правовое регулирование является (по презумпции) хорошим методом императивного разрешения проблем.

Следовательно, вопрос, может ли законодатель устранить моральную обязанность из своих постановлений или изменить широту действия или степень их моральной силы, нельзя решить, осведомляясь, какие моральные обязанности он, возможно, намеревается или «желает» наложить.

34 Отсюда ясно, как надо понимать quia («потому что») в известном замечании Аквината, до сих пор не забытом в английском юридическом языке: «есть вещи, предписанные, потому что они благи, или воспрещенные, потому что они дурны; другие же вещи благи, потому что предписаны, или дурны, потому что воспрещены [mala quia prohibita]» (S.T. II-II, q. 57, a. 2 ad 3; ср.: I-II, q. 71, a. 6 ad 4)*.

факта, что закон не будет эффективно служить этой цели, если подвластные в общей массе не пожелают принять его и действовать согласно его установлениям (даже когда они хотели бы действовать иначе), следует (с), что там, где уполномоченный законодатель постановляет: ф является обязательным, — эффект для законодателя состоит в том, что ф является <юри- дически> обязательным (причем нет никаких степеней или уровней правовой обязанности), а эффект для сознательного гражданина как такового (юриста или не юриста) состоит в том, что ф является (по презумпции) морально обязательным. Таким образом, акты воли законодателя значимы для практического разума других людей только потому, что они могут занять свое место в системе норм, созданной не законодателем. В этой системе нет места для «намерений» (или «актов воли») законодателя устранить или изменить моральные обязанности; ведь подобные намерения, если бы они имели желаемый эффект, наносили бы серьезный ущерб ясности и определенности норм и единообразию их применения, на чем, собственно, и зиждется польза закона как особого способа реализации общего блага. Следовательно, такие намерения или акты воли не имеют эффекта, т.е. нерелевантны для морального рассуждения об обязанностях человека как гражданина.

Тем самым я, конечно, не отрицаю, что законодатель может прямо (или рассчитывая на то, что будут сделаны нужные выводы) сформулировать постановление, точный правовой анализ которого покажет, что оно носит альтернативный характер, описанный Суаресом. Но такие законодательные акты должны рассматриваться и юристами, и гражданами как затушеванные, вводящие в заблуждение попытки ввести налог на совершение действия ф. Они не устанавливают ника - кой формы обязанности не совершать ф. В том, что касается совершения ф, их надо трактовать скорее как своего рода призывы (exhortations) законодателя не совершать ф. Хотя такие призывы не безразличны для гражданина, составляющего собственное понятие о требованиях общего блага, они не имеют никакого правового эффекта и потому не создают никакой степени правовой обязанности ни в юридическом, ни в моральном смысле.

Наконец, мой основной аргумент против теорий «чисто карательного закона» ни в коей мере не умаляет широту правомочия и свободу законодателя выбирать обязательный образец действия из всех возможных альтернативных образцов, которые разумно было бы сделать обязательными ради общего блага. Он также не влечет за собой заключение и не внушает мысль, что законодатель ограничивается лишь кристаллизацией обязанностей, некоторым образом уже «наличествующих» (в силу «естественного права»): см. X.7. Если кажется, что из развитой мною аналогии с определенной правовой ситуацией в федеративном государстве вытекают такие следствия, рассмотрим еще одну частичную аналогию. Иногда центральный законодательный орган, обладающий исключительной законодательной юрисдикцией, скажем, над федеральной столицей, обеспечивает уголовное право для этой столицы просто законодательным постановлением, что уголовным правом здесь будет уголовное право данного региона, каким бы оно ни было в разные периоды времени. В такой ситуации все акты выбора, касающиеся содержания того уголовного права, которое должно действовать в столице, совершаются региональным (т.е. нефедеральным) законодательным органом — и тем не менее этот региональный законодательный орган не имеет власти над столицей и не правомочен отрицать, предотвращать или модифицировать применимость изданных им законов к столице. Действительность и обязательная сила региональных законов в столице должна по существу своему (essentially) объясняться через ссылку на главенствующее федеральное законодательство. Так же обстоит дело и при анализе закона вообще. Широкая дискреционная власть законодателя выбирать и формировать содержание обязанностей подвластных не является несовместимой с принципами, которые мы отстаиваем: что обязательная сила совершаемых им актов выбора не может быть по существу своему35 объяснена через ссылку на эти акты выбора как таковые, и не ему налагать, устранять, изменять обязанности или как-либо иначе располагать ими.

35 Если бы недвусмысленность слова «формальный» в современной речи, предпочтительнее было бы сказать «формально»: коротко говоря, наш аргумент направлен против точки зрения, выраженной Локком в шестом из «Опытов о естественном законе», — что «формальная причина обязанности [есть] воля вышестоящего» (von Leyden ed.? Oxford, 1954, p. 185)*. В аристотелевской терминологии, использованной Локком, наш аргумент состоит в том, что воля вышестоящего — это одна из нескольких возможных «действующих», а не формальных причин обязанности.