XI.6. Правовая обязанность в моральном смысле: исполнить должное или понести наказание?

Теперь нам пора обратиться к гораздо более широкому и более долгому спору между моралистами относительно обязательной силы различных общих форм законоположения. Спор относительно «чисто карательных» законов, предвосхищающий некоторые дискуссии современных теоретиков права, возникает в конце XV в.

и находит классическое выражение в творчестве Суареса в начале XVII в.

Термин «чисто карательный закон» происходит из элементарного анализа формы положений закона. Такие положения могут иметь одну из трех форм (или могут быть аналитическим путем приведены к одной из них): (і) «Если р, q, г, то ХОф»; эта форма часто именовалась lex moralis, что сбивало с толку; (ii) «Если р, q, г, то ХОф: наказание за неисполнение — Р»; эта форма, включающая два пункта, именовалась lex poenalis mixta, поскольку она объединяла в себе определение действия (или, разумеется, бездействия) с определением наказания; (iii) «Если р, q, гиХсовершает (не совершает) ф, ему должно быть назначено наказание Р»; эта условная директива для должностных лиц именовалась lex pure [или mere poenalis*, поскольку в ее формулировке содержалась только (риге или теге) санкция16.

Результат столь элементарного анализа не мог бы быть удостоен названия «теория». «Теория чисто карательного закона» — это теория, утверждающая, что некоторые законы, хотя они могли бы толковаться как налагающие на субъекта правовую (по презумпции влекущую за собой, согласно нашему исследованию, и моральную) обязанность совершить ф, должны толковаться скорее как налагающие на него не более чем обязанность понести наказание Р — или, в некоторых версиях этой теории, как налагающие на него лишь альтернативную обязанность либо совершить ф, либо понести наказание Р. Закон, который должен толковаться таким образом, есть «чисто карательный закон».

Эта характеристика коренится в следующем. Первым систематическим трактатом, посвященным данной теории, было сочинение Альфонса де Кастро «De Potestate Legis Poenalis»** (1550).

В его версии теории главным основанием для толкования закона как налагающего только обязанность понести наказание была просто форма закона. Если законодательная формулировка представляет собой условную директиву назначить наказание (т.е. форму pure penalis), тогда закон должен толковаться17 как не дающий субъекту никакого обязательного распоряжения совершить действие ф, невыполнение которого является условием наказания. Если, с другой стороны, законодатель использовал форму poenalis mixta, включающую положительно выраженное указание субъекту совершить ф, тогда закон должен толковаться как налагающий на субъекта обязанность совершить ф. Словом, для Кастро единственным 16

Наименования восходят к сочинению: Castro. De Potestate Legis Poenalis (1550); но эти различия признавались и более ранними авторами — см.: Suarez. De Legibus, lib. V, с. 4, para. 2. 17

« если только человек не может переговорить с законодателем лич - но, чтобы тот сам сказал ему, что он в действительности подразумевал» (Castro. Op. cit., lib. I, с. 5).

видом применимых в судебном порядке законов, не налагающих на гражданина прямую обязанность совершить ср, был вид законов, по форме своей pure poenalis1^. (Современный читатель, вероятно, заметил, что в кельзеновской «чистой теории права» все законы должны быть аналитическим путем приведены в форму pure penalis, но затем должны толковаться как налагающие на гражданина обязанность (разумеется, чисто правовую) совершить действие, невыполнение которого является условием для применения наказания19. Читателю следует думать не о том, что Кельзен неправ, а Кастро прав или наоборот, а о том, что и аналитическое сведение, и интерпретация «вторичной нормы» заставляют Кельзена сделать намного больше предположений относительно практического смысла и ценности права, чем это ему свойственно.)

Связать обязанность со словесными формами Кастро побудило желание ограничить следствия определенного понятия правовой/моральной обязанности, широко распространенного, как он писал, среди мирян и малообразованных проповедников и духовников: согласно этому понятию, когда наказание установлено законодателем, у субъекта нет обязанности совершить действие или воздержаться от действия, с совершением или несовершением которого сопряжено наказание, и даже нет обязанности совершить что-либо иное, как только понести наказание, когда оно применяется.

Суть подхода Кастро состояла в том, чтобы сузить это широкое освобождение от положительной обязанности до сравнительно небольшого числа случаев, когда формулировки законодателя вообще не содержат указаний для субъекта.

Такой формалистический подход, конечно, вызывает много возражений. Прежде всего, не означает ли применение законодателем термина «наказание» (и/или аппарата принуждения, предусмотренного уголовным правом) молчаливое указание субъекту воздерживаться от уголовно наказуемого деяния или 18

Такие законы, согласно Кастро, налагают лишь (а) обязанность на судью назначить наказание Р и/или (Ь) обязанность на гражданина понести Р (ibid., с. 9). Иоанн Дриедо (Driedo), который предвосхитил теорию Кастро в своем труде «De Libertate Christiana»* (изданном посмертно в 1546 г.), поясняет, что последняя обязанность возникает только тогда, «когда человек был изобличен») (lib. II, с. 1). 19

См.: Kelsen. General Theory, p. 58—62.

бездействия? Если мы не признаём существование этого молчаливого указания, не уничтожаем ли мы фундаментальное различие между налогом (на деятельность, которую законодатель рассматривает как совместимую с общим благом) и штрафом (за поведение, которое он рассматривает как наносящее урон общему благу)?20 Коротко говоря, разве это не «обольщение словами и ребячество»21 — учитывать исключительно формулировки законодателя, оценивая его намерение?

Как реакция на теорию Кастро очень скоро у нескольких ученых22 появилась новая версия «теории чисто карательного закона». В этой второй версии словесная форма закона малосущественна или вообще не имеет значения; все законы, устанавливающие или затрагивающие наказания, являются по сути директивными, или предписывающими, включают директиву не только назначающим санкции должностным лицам, но и гражданам, точно так же как если бы они были выражены в форме lex poenalis mixta. Но понятие «директивные», или «предписывающие» , эти ученые истолковали по-своему. Законодатель, с их точки зрения, располагает двумя методами, чтобы придать руководящую силу своей директиве: он может либо связать с нею угрозу санкции Р, которая будет назначена должностными лицами в случае неисполнения директивы, либо связать с нею моральную обязанность (подвластный, не исполнивший директиву, в иной жизни понесет за грех Божью кару). И если законодатель предпочтет установить наказание Р, следует исходить из презумпции, что он устраняет из своей директивы всякую моральную обязанность (положительно выраженную или 20

На это обратили внимание два противника всех «теорий чисто карательного закона», Доминик де Сото (Dominions de Soto.

De Iustitia et lure (1556), lib. I, q. 6, a. 5) и Луис де Молина {Louis de Molina. De Iustitia et lure, vol. Ill (1600), tr. 2, disp. 674. В том же духе Харт критикует Кельзена и Холмса (см.: Hart. Concept of Law, p. 38 — 39)*. 21

Sylvester Prierias. Summa Summarum de Casibus Conscientiae (1515), s.v. «inobedientia», para. 3. Здесь подвергаются критике главные предшественники Кастро — Генрих Гентский (ок. 1280) и «Summa Angelica» (1486). 22

Это, в особенности, Мартин де Аспилькуэта по прозвищу Наваррец (Navarrus) (1557) иГрегориоде Валенсия (1592); но их взгляды различаются во многих отношениях, так что представленное далее обобщение нельзя приписать конкретно кому-либо из них.

подразумеваемую) совершить ср. Эта презумпция основывается на банальной истине юристов «expressio unius est exclu- sio alterius » *: «И потому законодатель, который властен обращаться и к вечному [божественному], и к временному [человеческому] наказанию, требуя применения последнего, очевидно, исключает первое»23. Таким образом, в новом смысле закон, устанавливающий наказание, может по презумпции считаться «чисто карательным», т.е. не налагающим на субъекта никакой моральной обязанности.

Трудно представить себе теорию, более радикально отделяющую обязанность от всех вопросов разумной необходимости средств, единственно пригодных для общего блага. В этой новой версии теории чисто карательного закона правовая обязанность (ив чисто правовом, и в моральном смысле)24 равносильна всего лишь ответственности в форме санкций, человеческих или божественных; по этой причине, если нет какой-либо другой, только законодатель решает, налагать или не налагать правовую обязанность (в обоих ее смыслах), по своему усмотрению.

Суарес, в трактате «De Legibus» (1612), возражал против второй версии теории, основываясь на двух тесно связанных друг с другом соображениях: (а) она устраняет из большинства зако - нов, применимых в принудительном порядке, всякие признаки положительного указания для законопослушного гражданина, и (Ь) она принимает редукционистскую трактовку обязанности как равнозначной ответственности в форме наказания.

Однако, отвергая это радикальное устранение общепризнанных различий, полностью соответствующих практической разумности, Суарес и многие его последователи разделяли не только желание сторонников новой теории20, чтобы совесть граждан не обременялась слишком многочисленными и слишком тягостными обя - занностями, но и их убеждение, что намерение законодателя 23

Navarrus. Enchiridion sive Manuale Confessariorum (1557), с. 23, п. 55. Презумпция не является неоспоримой (conclusive); если есть противоположные свидетельства относительно подлинного намерения законодателя, они релевантны. 24

Различение двух смыслов правовой обязанности принадлежит мне (XI.4) и не сформулировано в анализируемой здесь полемике. Не думаю, что ход полемики существенно изменился бы, если бы ее участники провели такое различие. 25

Выраженное, например, Блэкстоном в его обсуждении «чисто карательного закона»: Blackstone. I Comm. 58.

играет решающую роль в определении сферы распространения обязанности. Таким образом, у Суареса появляется третья версия теории чисто карательного закона, искусно сочетающая элементы обеих более ранних версий и предвосхищающая основной аналитический прием Холмса.

В трактовке Суареса «чисто карательный закон» — это закон, который, независимо от его формы, должен толковаться как налагающий на подданного (гражданина) альтернативную обязанность: либо совершить ф, либо понести «наказание» Р26. (Сейчас, излагая рассматриваемую теорию, желательно заключить слово «наказание» в кавычки, поскольку самая очевидная, хотя и не самая главная, трудность этой теории состоит в объяснении, каким образом Р вообще является наказанием; ведь теория как раз и утверждает прежде всего то, что в случае чисто карательного закона гражданин, не совершивший ф, вообще не нарушил закон и не уклонился от выполнения какого-либо указания, положительно выраженного или подразумеваемого, обязательного или не обязательного.) Суарес отвергает обращение к максиме expressio unius est exclusio alterius; на его взгляд, не всякий закон, который устанавливает или затрагивает наказание, должен толковаться как «чисто карательный».

Намерение законодателя наложить лишь альтернативную обязанность должно быть объявлено прямо или же сообщено «через традицию, обычай или неписаный закон»27. При отсутствии какого-то подобного, обычного принципа толкования в данном сообществе, говорит Суарес, надо применять критерий Кастро (т.е.: законы, pure penales по форме, не налагают на гражданина никакой обязанности совершать действия или воздерживаться от действий, означенных в условиях применения санкции). Но Суарес избегает чистого формализма, добавляя оговорку: строгость наказания или подлинная важность предмета закона28 может 26

Suarez. De Legibus, lib. I, с. 14, para. 7; lib. Ill, c. 27, para. 3. Иногда Суарес называет его «гипотетическим предписанием», т.е. предписанием понести наказание, если не совершено действие ф, — см., например: lib. V, с. 4, para. 8. Не удивительно, что Суарес признает также «чисто карательные» договоры, обещания или обеты: lib. Ill, с. 22, para. 6; lib. V, с. 4, para. 8. 27

Ibid., lib. V, с. 4, para. 8. 28

Т.е. действий, означенных в части закона, определяющей условия применения санкции: в моей символике — ф. См.: Ibid., lib. V, с. 4, paras. 10, 12.

свидетельствовать о том, что законодатель (невзирая на форму его постановления) намеревался наложить на гражданина прямую (а не просто альтернативную) обязанность.

Почему для нас важны эти старые теории? По двум причинам. Во-первых, они побуждают нас уточнить наше понятие о значении воли законодателя (совершаемых им актов выбора или решения) в наложении правовой или моральной обязанности. Эту мысль я развиваю в следующем разделе. Во-вторых, они заставляют обратить более пристальное внимание на проблемы совести, создаваемые обременительными и негибкими законами, которые в наше время можно найти в правовых системах, в целом справедливых, так же часто, как их находили теологи, занимавшиеся нравственным богословием, в правовых системах Европы XVI—XVII вв. Это положение я развиваю в следующей главе.

<< | >>

↑

Источник: Финнис Дж.. Естественное право и естественные права / Джон Финнис; пер. с англ. В. П. Гайдамака и А. В. Панихиной. — Москва : ИРИСЭН, Мысль. 554 с. (Серия «Право»). 2012

Еще по теме XI.6. Правовая обязанность в моральном смысле: исполнить должное или понести наказание?: