§ 3. Интуиция “правоты”, правосознание и правовое мышление: анализ взаимосвязи в коммуникативном контексте

Правовое мышление, как указывалось выше, имеет ярко выраженную эмо­ционально-волевую грань. Эта грань - точка соприкосновения правосознания, правовой интуиции и правового мышления.

Правовые мотивы можно, по нашему мнению, разделить на позитивные и негативные. Негативный возникает на основе желания не претерпеть негативные последствия, например, под страхом юридической ответственности.

Сила правового мотива, эмоционально-волевой регуляции зависит от за­нимаемого уровня ценности права в ценностной иерархии сознания субъекта. Если материальные ценности располагаются выше, то негативный правовой мо­тив преобладает над позитивным, что может привести к правонарушениям в слу­чае уверенности человека в своей безнаказанности^[141].

Позитивный правовой мотив возникает на основе правового чувства. По­следнее можно разделить на чувство субъективного права и чувство субъектив­ной обязанности, или чувство уважения к праву других лиц. Это разделение но­сит условный характер, так как корень этих чувств один: “чувство права”. И чув­

ство права, и чувство обязанности возникает на основе оценки собственного “Я” и другого лица с позиции всеобщего, с позиции права. Рассмотрим природу пра­вового чувства подробнее.

Эмоционально-волевая регуляция правового мышления замыкается на правовом чувстве или на чувстве уважения к праву как идеальной ценности. Правовое чувство в процессе правового мышления играет роль “начальной сту­пеньки”, отправного этапа в правовом мышлении. В случае возникновения юри­дически значимой ситуации (юридической в широком смысле, например, если нарушены те ценности и интересы, которые, по мнению субъекта, требуют пра­вовой регламентации) оно не только инициирует процесс правового мышления, но и направляет, на наш взгляд, этот процесс в дальнейшем, причем позитивно, то есть в сторону осмысления и согласования ценностных позиций.

Для исследования иррациональной составляющей правового мышления обратимся к трудам классиков отечественной и зарубежной теории и философии права.

Для характеристики субъекта права (именно субъекта права, а не субъекта морали, политики и других сфер человеческого бытия) рассмотрим его как носи­теля правосознания, основной функцией которого является совершение актов признания в ходе предпочтения ценностей.

В начале XX века становится очень популярным правовой иррационализм. Например, Н.Н. Алексеев приходит к выводу о том, что первичной правовой данностью, или правовым фактом, свободным от всего того надуманного и фик­тивного, что составляет правовую действительность, являются некоторые перво­начальные правовые устремления души, переживания, называемые в литературе правосознанием, интуицией права, правовым чувством и др. Иными словами, по­зитивное право создано правовым мышлением только после того, как само мыш­ление стало таковым под влиянием правовой воли^[142]. “Логические фикции... при­

соединились, как вторичный момент, к первоначальному хаосу правового чувст­ва”, - приводит высказывание немецкого правоведа Рольфа Малахова Н.Н. Алек­сеев¹ ,

В качестве дальнейшего рассмотрения такого эмоционального проявления личности, как правовое чувство, Н.Н. Алексеев предлагает мысленно освободить данное чувство от нравственных, экономических и других факторов и увидеть, что это — чувство сообразности, согласованности, приспособленности себя к дру­гому, своих интересов к интересам других. Исходя из этого можно сказать, что речь идет об эмоционально-интеллектуальном отношении к ценности другого лица, его ценностным предпочтениям, соотношению своих и чужих ценностных порядков.

Сходные идеи с Н.Н. Алексеевым по поводу очевидности первоначальной данности правового чувства можно обнаружить и у Р. Иеринга, когда тот под­черкивает, что сила права, которая является механизмом согласования интересов между людьми, “покоится на чувстве совершенно так же, как и сила любви”^[143][144].

Иеринг главный акцент делает на чувстве нарушенного права, чувстве обиды, несправедливости. Мы же полагаем, что правовое чувство не обладает характером отрицательным (лишь переживание “неправа”), а является чувством сообразности, согласованности ценностных порядков и интересов.

Нельзя здесь не упомянуть еще одного сторонника правового иррациона­лизма, внесшего значительный вклад в теорию и философию права XX века - Л.И. Петражицкого, сделавшего акцент на совершенно различной эмоциональ­ной природе трех крупных нормативных систем, встречающихся в обществе: эс­тетических, этических и юридических¹. Правовая мотивация по сравнению с мо­тивацией нравственной, обладает спецификой, связанной с двусторонним харак­тером правовых связей. Если морально-нравственные побуждения вытекают из сознания внутреннего долга, то правовые необходимо связаны представлениями, касающимися атрибутивной стороны дела, управомоченных лиц и того, что им

2 причитается ,

Н.Н. Алексеев к двусторонней природе правового сознания добавляет еще один признак - правовая грань бытия человека состоит из актов признания. Во­левая и интеллектуальная деятельность правосознания - деятельность признаю­щая.

Феноменологический подход, выявляющий признание в качестве необхо­димого признака правовых актов индивидуального сознания, тесно связан, по Н.Н.

погружением в нее вплоть до самозабвения, характеризующего высшую стадию напряжения любви”¹. Человек может признавать ценность кого-либо и чего-либо только потому, что считает это разумным, правильным, выгодным, а может пе­реживать и любить эти ценности. Например, все различие между нравственным общением и его юридической формой (договором) сводится в сущности к раз­личным степеням глубины в переживаниях ценности. “Если глубина эта значи­тельна, если она соответствует ступени эмоционального переживания ценностей, мы имеем дело с явлением нравственным”^[149][150], - полагает Н.Н. Алексеев. Если глу­бина сравнительно поверхностна, если речь идет об интеллектуальном выборе, о соображении последствий ценностного акта, то речь идет о правовом явлении - человек, имеющий право, всегда будет более рассудителен в своих действиях, движимым в конечном счете не только этическими переживаниями или чувством долга, но и рассуждением, размышлением, аргументацией и обоснованием своих и чужих действий.

При этом мыслитель особо обращает внимание на интеллектуальный мо­мент в праве по сравнению с эмоциональностью нравственных актов. Но интел­лектуальность права весьма отличается от интеллектуальности научно- теоретического мышления. Эту особенность чисто правового, интеллектуального отношения к ценностям и выражает Н.Н. Алексеев через понятие “признание”. “Под признанием мы разумеем особое отношение к ценностям, сводящееся к ус­тановлению интеллектуального общения с ними”^[151].

Например, признавать можно какое-либо произведение искусства, не обла­дая способностью интуитивно переживать его внутренний смысл. Для нравст­венности же нужно нечто более глубокое - умение переживать, всей душой лю­бить и ненавидеть. Признание есть не этический, а преимущественно правовой акт, и построение этики на идее признания есть своеобразный этический юри- дизм, перенесение в область нравственности правовых понятий. Напротив, если

люди строят отношения лишь на началах признания, то ни о какой теплоте, люб­ви, терпимости говорить не приходится.

Н.Н. Алексеев также отмечает, что в праве интеллектуальный момент бо­лее развит и в силу особого состояния сознания - правомочия. В нравственности то, что “можно”, является также и должным, в то время как в праве то, что “мож­но”, отнюдь не является должным. «Оторванность “posse” от “debere” в праве указывает на неизбежность рефлексии и рассудочности»¹. В то время как в мора­ли отсутствие выбора сказывается на особом эмоциональном настрое, необходи­мом для следования должному, в праве свободный выбор возможностей и на­правлений предполагает рассудочную деятельность, для которой не необходимы внутренние движения чувств.

Вряд ли можно не согласиться с правоведом, признание - действительно главный момент, отличающий право от всех смежных социальных феноменов - нравственности, политической силы, авторитета власти и др. Многие мыслители считали его отправным пунктом в праве, и Н.Н. Алексеев здесь в качестве осно­вы своих философско-правовых построений пользуется достаточно общепри­знанным понятием. Правда, именно он первым делает акт признания стержнем своих философско-правовых построений.

Авторство “теории признания” в праве принадлежит немецкому юристу XIX века Бирлингу. Сущность этой теории сводится к тому, что право есть сово­купность норм, основной признак которых, отличающий их от всех остальных видов норм, заключается в признании их определенной группой людей правила­ми внешнего поведения для всех, принадлежащих к этой группе^[152][153].

Однако термин “признание” попал в поле зрение немецких юристов через философию права Фихте и Гегеля. У Фихте понятие признания, можно сказать, вообще лежит в возможности самосознания человека: Фихте первым указал на право как на укорененный в сознании человека принцип социального бытия. «Другое “Я” является условием возможности меня самого как разумного суще­

ства - таково основное положение философии права Фихте», - указывает П.П. Гай­денко¹ . Иными словами, человек тогда становится человеком (для Фихте человек - существо, обладающее самосознанием, разумом), когда признает в качестве себе подобных, равных и свободных других людей.

В целом же традиция понимания права как признания теоретически офор­милась, по нашему мнению, в философии права Гегеля. “.,.Будь лицом и уважай других в качестве лиц”^[154][155] - вот гегелевская формула абстрактного права, права в самом общем смысле слова. Можно перефразировать высказывание Гегеля: “Признавай себя в качестве свободного, самостоятельно выбирающего и предпо­читающего ценности, субъекта, и признавай ценность другого”. “Я ... в качестве лица есть отталкивание меня от меня и в бытии других лиц, в моем отношении к ним, и в факте признания меня ими, являющемся взаимным, имею наличное бы­тие моей личности”^[156].

И.А. Ильин утверждал, что Гегель придает большое значение правовой ин­туиции в процессе применения права и считает правосознание единственным обиталищем “права самого по себе”, то есть естественным правом^[157][158]. «Важно, что­бы в душах людей было живо и действенно “право само по себе”, и чтобы зако­ны точно и верно передавали содержание “всеобщей воли”: тогда положительное право будет совпадать с естественным правом, и “свободная воля” сохранит свою свободу»³,

В XX веке М. Вебер объявляет понятие “признание”, являющееся, по его мнению, конститутивным моментом правосознания, конститутивным моментом всякого социального общения вообще^[159]. В его понимании “признание” важен ак­цент “ориентации на другого” в качестве основного смысла этого понятия. Дума­ется, аналогичен ему во взглядах на природу правосознания и ИА. Ильин, когда отмечает, что человеку невозможно вообще не иметь правосознания, потому что каждый осознает, что кроме него на свете есть другие люди¹. Как видим, и здесь подчеркивается момент обусловленности поступков фактом существования дру­гих носителей ценностей, точнее, актами признания себя и других в качестве субъектов права.

ПО

Так же как Н.Н. Алексеев различает правового и морального субъекта на основе совершения актов признания, спустя более чем полвека крупнейший фи­лософ второй половины XX века, основатель одного из современных герменев­тических направлений Поль Рикер рассматривает в качестве одной из основных характеристик субъекта права его способность признавать и быть признанным^[160][161].

Интенция “признавать” и быть “признанным” не только мотивирует про­цесс правового осмысления, но и лежит в основе коммуникации, общения, диа­лога с другими людьми, в основе социальной жизни.

И.А. Ильин вообще очень метко, по нашему мнению, обозначил основу правового сознания как “инстинкт правоты”, “интуицию правоты”^[162]. На наш взгляд, и интуиция своей правоты, и интуиция правоты другого человека приме­нительно к каким-либо интересам означает не что иное, как чувство всеобщности этих интересов, причастности их к праву вообще. Интуиция правоты есть то же самое, что и интуиция правильности. Интуиция собственной правоты - чувство правильности того или иного поступка, совершенного или планируемого нами. Но что значит правильность поступка? Очевидно, что это соответствие поступка каким-то нормам, правилам. Это соответствие конкретного случая какой-то об­щей норме или общему правилу. “Правильно поступать” есть по смыслу то же самое, что поступать в соответствии с правилами, четко применять их, то есть пользоваться “способностью правового суждения”, о которой мы уже говорили. Интуиция, или чувство правоты, есть именно чувство, скорее, даже интуитивное

предчувствие, так как правильность применения правила, соответствие общего и частного оценить чем-то иным невозможно, иначе бы потребовались правила для оценки правильности суждения, затем для этих правил еще правила и так далее вплоть до бесконечности. Иными словами, “интуиция правоты” тождественна интуиции, лежащей в основе способности суждения. Поэтому “интуиция права” и способность правового суждения связаны какой-то сложной нитью, которую мы попытаемся ниже в общих чертах проанализировать.

И еще один момент. “Интуиция правоты” возникает и в ситуации, которой может не соответствовать никакая позитивная норма, следовательно, “интуиция правоты” зависит от способности субъекта произвести оценку поступка с точки зрения чего-то иного. Это иное есть интуитивное, или желаемое, право. Заметим, для индивида это именно право, а не произвол, так как субъект придает ему ха­рактер всеобщности, относится к своему желаемому праву как к всеобщему.

Интуицию правоты, правовое чувство можно рассматривать как психоло­гическую детерминанту правового мышления. Корни его лежат в способности и потребности человека в коммуникации, общении, понимании. Наличие этого чувства зависит от целостной направленности индивидуального сознания, право­вой и нравственной сфер духовного мира человека на взаимопонимание, нахож­дение компромисса, общих точек зрения с другими людьми, признание других.

В таком контексте совершенно четко проявляется сущность права, делаю­щего возможным социальное бытие человека, его сосуществование с другими людьми. И.А. Ильин справедливо указывал, что отсутствовать правосознание может лишь у человека, не осознающего существование других людей. Право заложено в определенном состоянии гомеостазиса человеческого существа, то есть положения, когда он стремится сбалансировать (уравновесить) свое поведе­ние, следуя логике связей в системе общественных мнений и убеждений, согла­совать его с другими людьми. Это стремление к согласованности индивидуаль­ного и социального заложено в фундаменте человеческого мышления, оно гене­рировало ход его развития в процессе социализации и развитии индивидуального интеллекта.

На генезис мышления огромное влияние оказывают общение, получение знаний, необходимость влиять на других людей, убеждать и побуждать их к оп­ределенным действиям, способность понимать эти действия, одним словом, коммуникация. Причастность каждого человека к всеобщим формам интеллекту­альной деятельности делает возможными становление индивидуального мышле­ния и впоследствии способность быть членом человеческого общения, коммуни­кации.

Поэтому правовое мышление, на наш взгляд, наиболее ярко выражает им­манентное мышлению человека качество, характеризующее его социальную природу: стремление к согласованности индивидуального смысла внешнего ми­ра, внутренней целостности смысла с общезначимым, с мышлением других по­добных себе существ, стремление быть понятым. Выраженность эта материали­зуется в специфической цели правового мышления - согласовании интересов личности и социума. “Воля человека, которая сообразуется с мыслями, решения, которые мы принимаем, считаясь с желаниями других людей, дают также ясно понять, что все наше духовное существование в корне социального характера”¹.

Способность стать на иную точку зрения, считаться с интересами других людей, следовать социальным нормам, нормативная регуляция человеческой деятельности в целом все чаще рассматриваются в качестве фактора, обусловив­шего и обусловливающего становление человеческого мышления, логики и язы­ка^[163][164]. Например, в исследованиях Ж. Пиаже отмечается, что переход от стадии эгоцентризма детского мышления, на которой отсутствие умения различать точ­ки зрения и координировать их обусловливает так называемый дооперациональ- ный (грубо говоря, нелогичный) уровень мышления, к стадии логического мыш­ления тесно связан с возможностью ребенка образовывать социальные отноше­ния кооперации «признанием других “Я”», умением различать точки зрения дру­гих людей с одновременным осознанием собственной субъективности, т.е. C по­

явлением рефлексии. “Ребенок стремится избежать противоречий из чувства обязанности перед другими”¹. Можно сказать, что возможность мыслить мы имеем благодаря совершающемуся в детстве переходу от эгоцентризма к коопе­рации.

Представляется, что отсюда совершенно по-новому видна укорененность права в индивидуальном сознании. Право является инструментом приспособле­ния и согласования: “Право заключается в том, чтобы с каждым в отдельности другой считался и обращался как со свободным лицом”^[165][166]. В то же время отличие других от собственного “Я”, которое является у Ж. Пиаже предварительным эта­пом координации и кооперации, невозможно без индивидуализации, без осозна­ния собственного “права голоса”, без дифференцированности между ego и alter^[167]. Не случайно Гегель связывал процесс становления человека мыслящего со спо­собностью к рефлексии, рассматривая мышление как способ деятельности реф­лексии^[168]. Когда ребенок говорит “Я”, он начинает освобождаться “от своей по­груженности во внешний мир и делается способным к рефлексии над самим со­бой”^[169]. Прежде всего и раньше всего ей подвергаются побуждения, т.е. естествен­ные потребности и влечения, рефлексия которых дает возможность узнать и о том, что им противоположно, то есть узнать социальные формы поведения и об­щения: понятия права, долга и т.д.^[170] Отсюда понятна мысль Гегеля о том, что правовое, нравственное, религиозное чувство - это опытное переживание одного и того же содержания, корень которого в мышлении^[171]. Ведь право - такое согла­сование своей воли, личных устремлений с волей и желаниями иных лиц, приро­да которого лежит в способности мышления постигать всеобщее, абстрагируясь от единичного.

Тот, кто предается частностям, необразован. Например, тот, кто не обузды­вает свой слепой, несоразмерный и безотносительный гнев. Гегель показывает,

что у такого человека изначально отсутствует способность к абстрагированию: он не может отвлечься от самого себя, от своих желаний и взглянуть на то общее, которым соразмерно и относительно определяется его особенное. Человек отли­чается тем, что он разрывает с непосредственным и природным; этого требует от него духовная, разумная сторона его существа.

Возможно, это “сознание вообще” и лежит в основе “чувства всеобщего”, а также в основе права, морали, общения, мышления. Интересна в этом смысле точка зрения Х.-Г. Гадамера, которую необходимо рассмотреть в контексте на­шего рассуждения о правовом мышлении и правовом чувстве.

В качестве формы деятельности правового мышления можно назвать при­менение к единичному случаю правила, имеющего общий характер, прежде все­го, применения нормы права (способность правового суждения). Как мы указы­вали выше, правовая интуиция или правовое чувство и способность правового суждения имеют некоторую общую основу. Этой основой является “общее чув­ство”, или “чувство всеобщего”, которое рассматривает Х.-Г. Гадамер в своем основном произведении “Истина и метод”.

Х.-Г. Гадамер начинает его характеристику с понятия образования. Говоря об образовании, он обращается к сущности этого понятия через описание свя­занности образования со всеобщностью как “подъема ко всеобщему” (Гегель). Под ним понимается не подъем на уровень научного мышления, а свойство че­ловеческого мышления обобщать, абстрагировать и в силу этого подчинять свое мышление всеобщим правилам. Как справедливо отмечает автор, “подъем ко всеобщности не ограничивается теоретическим образованием и вообще не под­разумевает только лишь теоретический аспект в противоположность практиче­скому, но охватывает сущностное определение человеческой разумности в це­лом”¹. Основная идея Х.-Г, Гадамера состоит в том, что через образование, ины­ми словами, через постижение “всеобщих” форм мышления человек приобретает возможность узнавать в чужом свое, осваиваться в нем, находить то общее, через которое осуществляется понимание других^[172][173]. При этом общие точки зрения не

являются жестко заданным масштабом, который всегда действен; скорее, они свойственны ему только как возможные точки зрения других людей. И способ­ность их осознавать обладает, по мнению мыслителя, характером чувства; оно - “общее чувство”. Можно сказать, что это чувство, порождающее общность, - не абстрактная общность разума, а общность группы, народа, нации или всего чело­веческого рода.

В самом деле, на основе чего человек выносит суждение о правовом и не­правовом, моральном и неморальном? Каким образом он применяет нормы пози­тивного права к конкретной ситуации на предмет соответствия с ними, т.е. соот­носит единичное со всеобщим? Что придает всеобщность и, вообще, делает воз­можным его желаемое право именно как право, а не как произвол? Ответ на этот вопрос может быть следующим: на основе “общего чувства”, делающего не только возможным способность применить правило к конкретной ситуации, то есть пользоваться способностью суждений, но и оценивать свои и чужие поступ­ки с точки зрения “сознания вообще”, с позиции “всеобщего”.

Характер этого “общего чувства” легко понять, если соотнести его с поня­тием “вкуса” и рефлектирующей способности суждений И. Канта. Ее отличие от определяющей способности суждений, как известно, состоит в том, что посред­ством нее человек как бы “узнает” в особенном, или единичном, признаки все­общего, “за данным особенным ищет всеобщее понятие”, в то время как опреде­ляющая способность суждения в случае морально-правового выбора лишь под­водит случай, казус под данный практическим разумом формальный закон, то есть всеобщее. Г.В.Ф. Гегель, как известно, критиковал категорический импера­тив Канта именно за его формальность, абстрактную всеобщность императива^[174]. Х.-Г. Гадамер, дополняя критику последнего, своеобразно соединяет понятие “вкус”, принадлежащее к эстетическому суждению со своим понятием “общее чувство”, так как “хороший вкус” - это, прежде всего, способность встать на об­

щую точку зрения в совокупности с индивидуальным вкусом. Согласно его точке зрения, разделение способности суждения на определяющую и рефлектирую­щую в реальности невозможно.

Дело в том, что вкус относится к той области, где путем рефлектирующей способности суждения по единичному узнается то общее, которому оно подчи­няется. “Вкус, - отмечает Х.-Г. Гадамер, - как и способность суждения - это оп­ределение единичного с учетом целого: подходит ли это единичное ко всем дру­гим и, следовательно, “подходящее” оно или нет. Это нужно чувствовать, но это никак нельзя проследить и доказать”¹. Аналогично происходит вынесение суж­дения и в ситуациях морально-правового характера.

Подчинение жизни формальным правилам поведения (нормам этикета, мо­рали и права) бывает обычно несовершенным, требует продуктивного дополне­ния в силу появления некоторых новых элементов в ситуациях социального взаимодействия^[175][176]. Для того чтобы правильно расценивать конкретные случаи, не­обходима способность суждения, переопределяющая масштаб “всеобщего” в ка­ждом конкретном случае. C этой способностью подводить особенное под общее, под некие правила, заданные извне, связана проблема критерия применения дан­ного правила. Ведь получить суждение согласно правилам логики невозможно: сравнение осуществляется не в однородном пространстве мыслей, а между принципиально разнородными мыслями и созерцаниями, между сущим и долж-

HbiM¹. Правил для самой способности не существует: в каждом конкретном суж­дении под правило подводится особенное содержание, но для операции подведе­ния правил нет и быть не может, иначе потребовались бы новые общие правила, оценивающие, подходит ли правило к данному случаю или нет, а для примене­ния этих правил - еще новые правила и т.д. в “дурную” бесконечность.

Этому навыку невозможно научиться аналогично знанию типа “технэ”, моральное и правовое знание приобретается в результате опыта социального взаимодействия. “Способность суждения всегда осуществляет творческий акт, и ей невозможно научиться, в противном случае она превратилась бы в способ­ность простого логического вывода”^[177][178]. Поэтому “общее чувство” не является врожденным, а приобретается в процессе социализации индивида как практиче­ский навык. По сути дела, это основа рассудительности Аристотеля, которая в каждом случае осуществляет нахождение середины между общим и частным. Чтобы быть рассудительным, нужно обладать знанием и частного, и общего. Рассудительность проявляется в частных случаях, она не похожа на ум, а похожа на чувство^[179]. Это практический, житейский разум, это в каждом новом случае творчество, но творчество особое, так как предмет его - сам человек, то есть тво­рящий. Это склад души. Рассудительность делает законы правосудными, осуще­ствляя нахождение середины в каждом случае применения закона^[180]. В контексте нашей концепции правового мышления можно сказать, что рассудительность осуществляет согласование “эквивалентности воздаяния” и “абстрактности, формальности” права.

“Здравый смысл - вот источник естественного права народов”, - отмечает Дж. Вико в своих “Основаниях Новой науки”. “Здравый Смысл - это суждение без какой-либо рефлексии, чувствуемое сообща всем сословием, всем народом,

всей нацией или всем Родом Человеческим”¹. Здравый смысл Рода Человеческо­го представляет собой критерий, данный Богом для определения достоверного в естественном праве народов. Это естественное право - не результат развития римского права. Естественное право народов зарождается самостоятельно у каж­дого народа, это нечто общее, повсеместно наличное в праве различных наций и государств^[181][182]. C помощью здравого смысла можно победить абстрактность, тира­нию рационализма законов и добиться справедливого, человеческого правосу­дия.

Тот же оттенок присутствует и в основе здравого смысла А. Бергсона, со­гласно которому здравый смысл содержится в глубинах, куда образование почти не проникает^[183]. Он связан с образованием, но какой-то иной нитью, которая воз­никает не с накоплением знаний, а со способностью человека усваивать всеоб­щее, делать его своим. “Предсказывать эти следствия (поступков. - А.О.) или, скорее, предчувствовать их; отличать в области поведения существенное от слу­чайного или неважного; выбирать из возможных то решение, которое принесет наибольшую пользу, не воображаемую лишь, но реальную, - вот в чем очевид­ное назначение здравого смысла. Это, конечно, своеобразное чувство; но в то время как посредством других чувств мы имеем дело с вещами, здравым смыс­лом, мы руководствуемся в наших отношениях с людьми”^[184].

Нам могут возразить, что мы усложняем проблему, так как подведение конкретного события под общую норму означает признание совпадения призна­ков, имеющихся как в этой норме, так и в конкретном событии. Соглашаясь с этим подходом, уточним, что признание соответствия или несоответствия при­знаков ситуации и правила требует определенного творчества. В том-то и дело, что “установить, что в том, частном факте, который фигурирует перед судьей, осуществлены in concreto признаки, указанные в большей посылке in abstracto, -

это требует немалого труда, и этот труд именно и затрачивается на сопоставле­ние абстрактного с конкретным, чтобы получить убеждение, что данное кон­кретное осуществляет собою абстрактное”¹. Иными словами, необходимо в каж­дом частном случае “подняться” ко всеобщему, осмотреть этот случай с его по­зиции. Русский юрист, цитату которого мы привели, за полвека до Х.-Г. Гадаме- ра интуитивно увидел смысл юридической герменевтики конца XX века.

В каждом случае применения правила (способности правового суждения) необходимо творчество, чтобы “увидеть” всеобщее в частном. Судья должен уметь занимать позиции сторон и в то же время пытаться оставаться безучаст­ным, то есть уметь сочетать конкретное с абстрактным. В судебной практике встречаются случаи, демонстрирующие, казалось бы, в одинаковых ситуациях присутствие разных важных нюансов. Так, Президиум Верховного Суда РФ, на­пример, признал тяжким оскорбление, вызвавшее внезапно возникшее сильное душевное волнение у Г., который убил в своей квартире жену, обнаружив ее в постели с неизвестным мужчиной. Президиум указал, что состояние аффекта у осужденного было вызвано тяжким оскорблением его супружеских чувств со стороны потерпевшей. По другому делу Л. был осужден за то, что совершил убийство жены в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, застав ее ночью в квартире наедине со своим товарищем С. Президиум отменил приговор и признал, что действия потерпевшей нельзя считать тяжким оскорбле­нием для JI., поскольку он с женой в течение двух недель не проживал, пытался создать семью с другой женщиной, в квартиру жены зашел случайно и т.д.^[185][186] В обоих случаях суд создал два правила, распространяемые на бесконечное число абсолютно идентичных случаев. В этом и состоит “неявное правотворчество” правоприменителя.

Например, рассмотрим понятие “хранилище”. Является ли участок терри­тории хранилищем, если, допустим, есть в наличии сторож? Да, безусловно, яв­

ляется. А если сторожа вот уже три месяца не наблюдается на этой территории, и никаких признаков охраняемости последней не присутствует, или он находится на большом расстоянии от нее? Здравый смысл скажет не только юристу, но и обычному человеку - нет, не является. Но здравый смысл и есть то же самое, что “способность суждения” - определять, соответствует ли данная ситуация тем или иным ценностям, нормам, и оценивать что-либо с позиции всеобщего. В данном случае здравый смысл говорит человеку, что это “неохраняемая территория”, ее черты не тождественны “охраняемой территории” в общепринятом понимании. Без опоры на здравый смысл, путем формального сопоставления признаков пра­вовое решение конфликта невозможно в силу бесконечного несоответствия нор­мы и конкретной ситуации. Например, где предел расстояния в данной ситуации, в которой эта территория считается охраняемой: сто метров, километр или еще больше? Поэтому, как бы ни было необходимо свести к минимуму количество оценочных понятий в праве, они должны быть, иначе право превращается в жес­токий карательный механизм, в котором единственным критерием правового и неправового является логическая непротиворечивость. “Дедукция весьма непо­датлива, а жизнь гибка. Как ни искусны наши рассуждения, они не смогут во всем следовать тончайшим ускользающим контурам подвижной реальности”¹.

Именно потому и происходит отсылка в законе на “внутреннее убеждение” судьи, на его правосознание. Логика не может определить, является ли деяние “малозначительным”, или являются ли собранные по делу доказательства “дос­таточными”. В каждом конкретном случае судья, как и любой обычный человек, пользуется правовым мышлением на основе “общего чувства”, здравого смысла для определения соответствия конкретной ситуации общему правилу. Это общее чувство и порождает интуитивное, или желаемое, право, оценивающее с точки зрения “всеобщности” и “направляющее” в его сторону процесс правового мыш­ления.

В целом отличие правового и морального знания и, соответственно, право­вого и морального мышления состоит в том, что первое посредством теоретиче­ского мышления и фиксации в позитивно-правовых установлениях постоянно стремится к формальности, шаблонности, выражающихся в наличии информа­ции о том, как применить то или иное правило (правовую норму). Собственно для этого и служит Общая часть любого кодекса. Однако не стоит думать, как некоторые сторонники правового формализма, что право должно быть абстракт­ным по отношению к чертам конкретного случая. Шаблонность, догматизм или формализм правового мышления заключаются в том, чтобы обеспечить людям равенство, а не в том, чтобы все ситуации подводить под общую норму.

Желаемое право, возникающее в каждом конкретном случае правовой жизни социального субъекта, зависит от силы “общего чувства”. Субъект, ос­мысливая и интерпретируя в каждом случае частные, индивидуальные интересы на предмет их соответствия всеобщему, то есть праву, достигает взаимопонима­ния с иными правовыми субъектами. В этом проявляется общая характеристика правового мышления как диалогичного, двустороннего процесса, в ходе которо­го достигается или должно быть достигнуто взаимопонимание субъектов анало­гично коммуникативным процессам. Как отмечал Ортега-и-Гассет: “Человек не­сет в себе общество вместе с языком. Язык, наряду с моралью, традициями, обы­чаями и т.п. явлениями составляет ту сторону человеческой жизни, которая есть место “встречи” человека с обществом, область их взаимодействия, наглядно представляющая столкновение социального и индивидуального”¹.

Человек в процессе коммуникации либо осуществляет подведение своей индивидуальной мысли под общее интерсубъективное, инвариантное значение, либо, наоборот, общее соотносит с конкретной ситуацией, в контексте которой происходит общение. Иными словами, общение - это всегда скрытое примене­ние способности суждения, так как понимание в ходе общения представляет со­бой подведение слова, действия, предмета под общие или индивидуальные смы-

еловые единицы^[187]. Так же и право: это всегда подъем индивидуальных интересов, стремлений ко всеобщему, посредством которого происходит сосуществование субъектов социальной жизни. Как слово приобретает в каждом случае своего применения неповторимый, индивидуальный оттенок и смысл, так правовая норма - всеобщее в каждой ситуации - приобретает индивидуальные черты. Другими словами, мы считаем, что правовое мышление - это всегда переход от общего к частному, от частного к общему.

Таким образом, правовое мышление сопровождается интуитивной оценкой поступка с точки зрения “всеобщности”, а интуиция правоты является производ­ным от “общего чувства”, делающего возможными способность правового суж­дения, здравый смысл, правосознание вообще.

Формальное право несправедливо в силу бесконечного разнообразия кон­кретных ситуаций. И подведение нормы под конкретную ситуацию, и произве­дение этой нормы правовым мышлением осуществляется одной и той же “спо­собностью правового суждения”. Способность выносить суждение, имеющее правовой характер, почти всегда требует творческого выхода за рамки сопостав­ления признаков в норме и признаков конкретной ситуации в силу того, что это сопоставление требует той же самой “способности правовых суждений” и имеет в качестве основы интуитивно-чувственный компонент.

Правовое мышление в этом плане похоже на совесть, которая оценивает свои поступки с точки зрения их соответствия всеобщим идеалам добра, любви, аскетизма. В самом понятии “совесть” заложен смысл, идентичный смыслу слов “совместная весть”, “беседа”. Совесть оценивает поступки с позиции общих, со­вместных норм морали и нравственности. Человек в контексте совести смотрит на свои поступки, поднявшись в сферу всеобщего так, как и общается с другими людьми. От каждого, кто участвует в коммуникации, можно требовать соблюде­ния правовых и моральных норм и ожидать, что рано или поздно “голос совести” будет услышан так же хорошо, как и голос собственного “Эго”. Как отмечает

А.Н. Лой: “В практическом применении языка как речи формируется и отраба­тывается способность каждого отдельного индивида соединять свою субъектив­ность с общезначимыми нормами познания, как бы “брать их на себя”, творчески работать с ними, не утрачивая, не растворяя в них свою субъективность, а, на­оборот, формируя и развивая ее”^[188].

Отсюда выскажем предположение, что коммуникация и право имеют об­щую основу: как взаимопонимание участников диалога предполагает необходи­мость для каждого из них подчинить хотя бы отчасти свои индивидуальные се­мантические и другие особенности речи пониманию (и его границам) другого партнера, приспосабливать свою речь к определенным нормам языка и, безус­ловно, нормам логики, так и в случае соблюдения права другого необходимо ог­раничивать свои интересы общими нормами права. Как трансплантация субъек­тивности в ситуацию понимания другого человека не является ни вживанием в другого, ни подчинением другого собственному масштабу, но означает возвы­шение до более высокой всеобщности, преодолевающей и собственную партику- лярность, и партикулярность другого лица, так и норма права, договор - всеоб­щее для индивидов. И как то всеобщее, которому подчинены два общающихся субъекта, имеет подвижные границы в силу индивидуальности сознания этих двоих, так и границы всеобщности правовой нормы могут изменяться в силу конкретных обстоятельств.