Обычаи зарубежных государств как юридические факты правоотношений

Крупнейший специалист-африканист И.Е. Синицина в своих исследованиях пришла к выводу о том, что в Африке почти нико­гда не существовало искусство для искусства. Изображенные ору­дия, предметы обихода, символы имели утилитарный характер, социальную направленность и отражали конкретные черты обще­ства, власти и обычного права.

символизирующих космос. Он помахивал метелочкой-мухобойкой, которая наряду с великолепным жезлом служила атрибутом су­дебных тяжб. Его ожерелье из зубов леопарда или из слоновой кости, шкура леопарда, жезл, меч - все это символы власти над жизнью и смертью, знаки суверенности, единения царя с магией.

Наличие рыб в венце знаменитых масок из слоновой кости подтверждало, что их владелец ведет свое происхождение от мор­ского божества. В Бенине и Конго на масках изображались царские похоти и охоты, расположение членов государственных учрежде­ний на торжественных и траурных церемониях. Эта фиксация ти­тулов служила средством предотвращения конфликтов среди зна­ти. Своеобразие головных уборов свидетельствовало о принад­лежности ее носителя к определенной социальной группе (касте). Таким образом, по мнению И.Е. Синициной, институты власти и права развивались параллельно с искусством. Сам факт материа­лизации политических и правовых понятий стимулировал разви­тие искусства. Символы, в свою очередь, запечатленные в искус­стве властной и правовой символикой, усиливали ореол сакрально- сти, подтверждали наличие и уровень властно-правовых институ­тов, способствовали их дальнейшему развитию^[476]

Сакральный и идеологический характер предметов искусства позволил ученым сделать вывод о том, что есть памятники власти и права Африки, не до конца понятые и недостаточно исследован­ные в науке^[477].

лась жизнеспособной и в настоящее время^{[479] [480]. Так, «законоговорите- ли», правители и старейшины Ганы заучивали решения по старин­ным тяжбам. Эти устные профессиональные знания передавались из поколения в поколение. Опираясь на старый обычай, знатоки обычного права формировали новую норму. К обычаю добавлялся казус, и казуальные устные нормы входили в развивающееся обычное право, что способствовало развитию своеобразной регио­нальной правовой культуры и уважению к ней этнических групп населения[481]}

В Тропической и Южной Африке более 80 % населения заня­то в докапиталистической экономике и продолжают следовать нормам обычного права. Институт правового обычая, несмотря на его модификации, продолжает регулировать многие стороны об­щественной жизни^[482] В определении правовой природы обычая в советской историографии и юриспруденции господствовала док­трина его дуализма. Нормы обычного права становятся правовыми в двух случаях:

- если они санкционированы государством;

- если они санкционированы судебной деятельностью в форме прецедентов^[483]

Социальная ценность обычая, по мнению Н.А. Крашениннико­ва, заключается в том, что он, с одной стороны, сужает пределы усмотрения законодателя, с другой - воздействует на эффектив­ность закона⁵ Соглашаясь с этой концепцией, следует обратить внимание на правоприменение, где обычай квалифицируется как правоустановление общества вне государственного влияния, с дру­гой стороны, как юридический факт, предопределяющий право­отношение.

одолеть отсталость^[484]. Осознавая, что искусственное опережение и волюнтаризм в правовой политике чреваты опасностью разрыва закона и правосознания, законодатели ряда африканских стран, базируясь на обычном праве, связывают традицию с новым пра­вом^[485] Учитывая то, что обычаи и традиции в науке часто интерпре­тируются как синонимы, что в Африке жизненны и прочны много­вековые традиции, составляющие часть обычного права, видимо, целесообразнее было бы учитывать в первую очередь обычаи как регуляторы общественных отношений^[486] Расчленение этих катего­рий на традиции и обычаи является искусственным^[487]

В процессе эволюции в Африке развивались сложные общест­венные структуры, регулируемые обычным правом. Последние под влиянием судов, правителей и старейшин изменялись, но очень медленно^[488] Застойность общественного производства адек­ватно отражала процесс формирования обычного права. Устная традиция обычая, в форме «закона предков», обусловленная отсут­ствием письменности, остается основным источником права и в настоящее время.^[489] Отмеченная традиция ограничена частным правом и имеет регулятивное свойство применительно к семейным, имущественным, наследственным правоотношениям, к опеке и по-

печительству^[490] В 1960 г. Международная ассоциация африканского права подготовила «Проект восстановления африканского права». Он готовился Лондонским университетом и коснулся в первую очередь бывших английских владений (Танзании, Кении, Малави, Замбии, Ботсваны, Свазиленда)^[491]. На базе этого проекта были соз­даны своды обычно-правовых норм и соответственно кодексы, испытавшие влияние колониального законодательства^[492]. Первый кодекс - «Декларация обычного права Танганьики» был создан в 1963 г. В Кении в силу сложных межэтнических отношений были созданы правовые своды отдельных этнических групп («Кения.

Так, в Ботсване при подготовке кодифицированного обычного права было использовано законодательство 200-летней давности, законы о браке 1917, 1970 гг., о племенных землях 1968, 1970 гг., о праве на территории этнических групп и др. В сводах использо­вано 94 судебных решения (прецедента). Характерным является плюрализм права Ботсваны. Здесь сосуществуют нормы общего (колониального) права, обычного права различных этнических групп Тсваны и немногочисленных шона, лози, коса, ндебеле и др. В нем учтены и зафиксированы обычай 60 тыс. лиц этнической койсанской группы^{[494] [495] Ст. 9 Закона об обычном праве 1969 г. уста­новила, что правоспособность лиц регулируется обычным правом, но стороны могут обратиться к общему праву (ст. 4)6 Таким обра­зом, обычное право - продукт устного общественного творчества - в более поздний период становится «писаным» правом, признан­ным и утвержденным правительством.}

По доктрине И.Е. Синициной, источники обычного права Аф­рики классифицируются на 9 групп: кодексы и своды норм; су­дебные решения (прецеденты); конституционные правоустановле- пия, фиксирующие обычаи; колониальные кодексы; своды норм обычного права, постановления местных органов власти, распоря­жения вождей, основанные на обычаях; колониальные законы и постановления о применении, интеграции или отмене норм мест­ного обычного права; документы ЮНЕСКО об африканской семье; работы юристов, этнографов, социологов и миссионеров, отчеты комиссаров и колониальных чиновников; записи религиозных мис­сий и конфессий; записки путешественников, фольклор, художе­ственная литература^[496].

Предложенная классификация источников обычного права не­бесспорна, она может быть интегрирована по предметному, этни­ческому, колониальному и др.

словленные категории, а как естественные, присущие самой при­роде человека. Существование каких-либо иных установок немыс­лимо и недопустимо^[499]. Ряд исследователей юристов и этнографов доказали, что семейно-брачные отношения - наиболее значимая область обычного права в силу того, что они охватывают собой и включают в свою сферу гражданские отношения (наследование, землепользование, опекунство, статус личности, распределение должностей и функций в коллективе)^[500]. Из всех функций брака (воспроизводство общины, экономическая функция, воспитатель­ная, интимная) первым трем придается особое значение. Юридиче­скими фактами этих отношений являются: договор между семья­ми; полигамия (многобрачие) в наиболее распространенной форме полигинии (многоженство); брачные платежи (выкуп) или услуги семье женщины; постоянство семейного объединения более дли­тельное, чем пожизненное. Это в основном форма замещения умершего супруга его родственником или наследование вдовы (левират), замена покойной либо бесплодной жены (невесты) ее родственницей (сорорат); свобода союза мужчины и женщины, где ведется совместное хозяйство (конкубинат).

Наряду с многоженством у ряда народов Африки распростра­нена полиандрия. Еще Ф. Энгельс приводил примеры полиандрии у народов Греции, Индии и Тибета^[503]. Этот вид брачных институтов был известен в Неаполе, на юге Цейлона, у конголезских народов. Так, у народности леле (провинция Каски, Заир) жене предписыва­лось выполнять супружеские обязанности по отношению к ряду родственников мужа. У земледельческих народов этот обычай был обусловлен сохранностью и неразделенностью земельного фонда, у пастушеских народов он интегрировал единство группы. Право­вые системы некоторых государств содержат комбинированные формы брака (полигинию и полиандрию)^[504]. Так, в начале XX века в ' )фиопии у этнической группы оромо имела место брачная форма обеих систем. У оромо браки полигамные, но при их заключении отец жениха избирает аланжи для невесты сына. Он возглавляет свадебную процессию, а впоследствии беспрепятственно посещает женщину на правах второго мужа. Муж в свою очередь приобре­тает права аланжи в доме своих друзей. Через некоторое время после вступления в брак жене позволялось самой избрать себе «друга», который обладал правом аланжи. Свобода половых отно­шений у орома была ограничена одновременностью приема не­скольких «друзей»^[505]

У ряда этносов Южной Африки существует обычай псевдо­родственных отношений между замужней женщиной и семьей ее «друга». Женщина проводит ночь в доме «друга», а утром его же­на кропит ей лоб кровью забитой овцы. Тушу овцы грузят женщи­не на лошадь. При езде домой любой и каждый встречный вправе отрезать себе кусок мяса от этой туши, что свидетельствует о праве каждого члена этого поселения на эту женщину³ В Восточной Африке сохраняются отношения, сходные с оромо. Так, по обыча­ям масаев, юноши, совместно прошедшие инициацию, связаны от­ношениями братства, взаимопомощи и взаимозащиты. Любой из этих сверстников мужа вправе иметь близость с его женой. Дети, независимо от отцовства, всегда принадлежат мужу женщины⁴

Доктринальное толкование этих семейно-брачных отношений не­однозначно. Форма брака чаще всего интерпретируется, как груп­повой, парный брак, многобрачие в виде многоженства (полиги­нии), многомужества (полиандрии). По мнению Н.А. Кислякова, под понятием «форма брака» имеется в виду тип семьи - парной или полигамной, сложившейся в результате существующих соци­ально-экономических отношений^[506]. Обычное право направлено на стабилизацию брака, охрану собственности, землепользования, родства и свойства, удержание родственных связей вплоть до при­обретения псевдородства и т.п.

Характерным в этом контексте является государственный про­текционизм существующих общественных связей и отношений в форме правотворчества и правоприменительной практики. В боль­шинстве африканских государств традиционные институты обыч­ного права официально закреплены в конституциях, местных ор­донансах, постановлениях, сводах норм обычного права^[507] Незави­симость государств африканского континента стимулировала воз­рождение национальных традиций («ретрадиционализм»), породи­ла новое отношение к обычаям, как части национальной культуры^[508] Вместе с тем, африканская правовая система базируется на тради­циях колониального права. Различная политика метрополий внесла свою лепту в правовую систему. Так, французское право реципи­ровано в Сенегале, Кот-д’Ивуар, Тоголезской Республике, Респуб­лике Букрина Фасо, Нигере и др. В ряде государств прослеживает­ся общее бельгийское, португальское и голландское право^[509]. Дуа­лизм правовых систем африканских государств очевиден. С одной стороны - это реципированное колониальное право, с другой - тра­диционное обычное право. Интегрируя юридические обычаи, пра­вительства этого континента вынуждены были учитывать нормы колониального и обычного права. С учетом этих обстоятельств складывалось конституционное право африканских государств. Гак, первая Конституция Ганы закрепила обычное право одним из источников права (ст. 40).

Вторая Конституция определила обычное право, как «нормы права, которые по обычаю применяются в отдельных общинах Га­ны»^[510] Порядок применения традиционных норм в Гане подробно регламентирован декретом о судах 1966 г., где установлены прин­ципы применения обычного права, разграничены категории дел, разрешаемые по правилам общего и обычного права. Конституции Республики Заир, Ботсваны, Малави, Зимбабве и др. государств закрепили понятие, принципы и условия применения обычного права. В отдельных из них существуют специально образованные обычные суды, где правосудие вершат в основном вожди^[511].

Резюмируя изложенное, можно констатировать, что архаичные нормы обычного права Африки не только сохраняются как реально существующие факты юридической значимости, но, главное, они конституционно закрепляются на государственно-правовом уровне. (' другой стороны, они, являясь регулятором общественных отно­шений, выступают средством преобразования государственных и социальных структур³ Из этого следует, что на основе «Кодексов и сводов норм обычного права Кении» можно сделать вывод, что зафиксированные в них нормы обычного права дуалистичны, ди­намичны, а по большому счету диалектичны⁴ С одной стороны, они социально значимы как регуляторы общественных отноше­ний, с другой - отражают и несут нагрузку юридических фактов, порождающих обычно-правовые отношения. Этот вывод можно проиллюстрировать на примере семейно-брачных отношений, где их основаниями являются: достижение половой зрелости (для

женщин оно обусловлено первым менструальным циклом); прохо­ждение специальной подготовки к браку (инициация); отсутствие неизлечимых заболеваний; нахождение в здравом рассудке; по­молвка; колыбельное соглашение; очередность вступления в брак сыновей; старшинство вступления в брак сестер (в древней Руси этот обычай имел место); согласие семей мужа и жены; брачные выкупы (услуги, работы); совершение брачных церемоний; осуще­ствление брачных отношений; исключение кровосмешения (in- cesto). Эти и другие юридические факты у различных этнических групп варьируются. Так, во многих современных государствах Аф­рики брачный возраст для девушек установлен от 14 до 18 лет, для юношей от 17 лет до 21 года^[512]

И.Е. Синицина в своих исследованиях современных кодексов Африки приводит большой перечень оснований разводов, именуя их обстоятельствами расторжения брака^[513]. Точнее, видимо, юриди­ческих фактов прекращения обычно-семейных правоотношений (отказ от выполнения супружеских обязанностей, вредоносное кол­довство, физическая жестокость, постоянная лень, супружеская неверность, воровство, инцест и т.п.). Характерным является то, что для большинства традиционных систем обычного права фор­мализованный круг юридических фактов расторжения брака не­свойственен, т.е. заранее установленных конкретных фактов - ос­нований развода - изначально не предусматривается. Тем не менее, с глубокой древности суды вождей и старейшин, общины в первую очередь учитывали уличение в колдовстве, инцесте, измене, что квалифицируется юридическими фактами^[514]

Древние устои обычного права в странах Африки исследова­телями квалифицируются как регрессивные. Так, в Нигере обычно­правовые семейные споры рассматриваются по различным обыча­ям этносов мужа и жены, что препятствует не только объективно­сти, но прогрессивным преобразованиям^[515]. В Нигере, Судане зако­

ны и ордонансы по обычному праву закрепили феодальные при­вилегии вождей и землевладельцев. Последние вправе подтвер­ждать свои притязания официально по обычаю землевладения. Этим еще раз подтверждается юридический факт, что, наряду с новым нарождающимся правом, продолжают существовать и об­новляться архаичные, регрессивные обычаи, что объясняется в основном общностью исходных уровней развития, бедностью, же­ланием политиков в срочном порядке разрешить все экономиче­ские и социальные проблемы^[516]. Сосуществование европейского и обычного права - свидетельство того, что с одной стороны, высве­тилась экстерриториальность колониального права европейских государств, с другой - ограниченность этнического обычного пра­ва^[517]. Политическая надстройка в такой ситуации, утверждает Г.Б. Старушенко, опираясь на народные массы, может переориентиро­вать развитие страны на коренные изменения^[518]

Попытки унификации традиционных норм обычного права в ряде государств (Танганьика) не привели к позитивным результа­там. Повышение уровня и значимости коллективистских норм де­ревенской семьи уджмаа до уровня всей нации не увенчались успе­хом. Системно-интегративные связи традиций и обычаев требуют не только и столько переосмысления существующих реалий, сколь­ко серьезной экономической базы, высокой общей культуры, обра­зования и т.п., для чего требуется время, терпение, трудовые, обще­ственные и политические навыки и ресурсы. Как отмечал В.Н. Кудрявцев, решение национальных, религиозных вопросов, этно- национальных традиций не допускает поспешности и неосмотри­

тельности! Одобрение и ратификация Африканской хартии прав человека и народов в 1986 г., провозглашенные в ней политические права и свободы личности, исторические традиции и ценности аф­риканской цивилизации, традиционные устои семьи стали основой конституционных правоустановлений почти всех государств кон­тинента^{[519] [520] [521]}

Так, Конституция Нигерии 1979 г. провозгласила право на об­разование и развитие национальной культуры. Конституция Рес­публики Руанда 1962 г. запретила все формы рабства (ст. 25), уравняла родителей в воспитании детей (ст. 26), утвердила моно­гамный брак и запретила полигамию (ст. ст. 28,29)3. Этому процес­су способствовали и программные документы политических пар­тий и движений того времени^[522].

В контексте сравнительного правоведения просматривается рецепция обычного иностранного права. В этом плане значитель­ный интерес представляет собой обычное право казачества, где традиционно все вопросы жизнедеятельности разрешались по обычным правилам на общем сходе - круге или вожаками - атама­нами. Охрана границ, участие в военных действиях порождали со­ответствующие земельные, гражданские и другие правоотношения. Юридически значимыми были должности священников, псалом­щиков, настоятелей и наставников общин старообрядцев и сектан­тов. Эти факты исключали военные правоотношения, т.к. послед­ние освобождались от службы в армии. То же самое относилось к оценке фактов: отсутствие в семье трудоспособных лиц, призыв на службу двоих из одной семьи в один и тот же год, пожар построек и посевов в течение 2-х лет, крайняя бедность и др.^[523]

Резюмируя изложенное, можно предположить, что становле­ние и развитие цивилизаций обусловлено не только экономиче­скими факторами, но и этнографическими особенностями. Второе обстоятельство состоит в том, что каждый этнос в своем развитии и становлении до уровня цивилизованного государства проходит свой путь, реципируя опыт других цивилизаций. Третье, независи­мо от каких-либо особенностей, обычаи и соответствующее право были, есть и будут регуляторами общественных отношений. Обычаи и обычное право существуют как реальность, они состави­ли основу цивилизованного права.

Геополитические особенности этноса представляют собой не только его экономическое состояние, но и политическое, скажем, правовое поле или пространство.

Далее следует утвердить, что регулятивные и охранительные свойства обычного права вне сомнения. В течение длительного ис­торического периода оно было социально значимым. В отдельных сферах деятельности и во многих регионах современного мира оно имеет существенное значение, в силу чего его изучение является актуальным. Обычаи были, есть и будут, все дело в том, что в связи с условиями жизнедеятельности общества они видоизменяются. Важно заметить, что испокон веков и, особенно, в современных условиях обострились этнические, религиозные и др. отношения, что предопределяет их обобщение и анализ. Традиционная теория обычного права в современных условиях в основном не признает­ся, что граничит с дилетантством, ограниченностью мышления и непредсказуемостью контекста правопреемства. Отвергать обы­чаи нельзя, они существуют вне конкретики современных полити­ческих реалий (браки, разводы, ритуалы, связанные со смертью и т.п.). Запретить и урегулировать их правом нельзя. В силу обыч­ных отношений они, видоизменяясь, существуют до бесконечно­сти. Перед позитивным правом обычаи имеют свои преимущества.

В системе британского конституционного права, несмотря на значимость прецедента, обычное право доминирует^[524] Конституци­

онные обычаи в форме соглашений регулируют существенные во­просы государственной жизни^[525]

Так, по обычаю монарх не может не подписать акта, принятого обеими палатами Парламента. Конституционные обычаи (согла­шения) регулируют формирование Правительства лидером партии, победившей на парламентских выборах, процедуры созыва и рос­пуска палат и др. Своеобразие этого источника британского кон­ституционного права состоит в том, что, с одной стороны, он важ­ный элемент правовой системы, с другой - обычаи не признаются судами, хотя де-факто они существуют.

На основании изложенного можно резюмировать:

- обычаи зарубежных государств, будучи динамичными, видо­изменяются в пределах внутринационального обычного правового поля;

- с учетом разностороннего уровня этноса они регулируют и охраняют адекватный его экономике и культуре правопорядок, вы­ступая в качестве юридических фактов правоотношений соответст­вующего уровня;

обычаи, как юридические факты образуют свои системы, простые и сложные, трансформируют свои качественные характе­ристики внутри жизнедеятельности этноса и за его пределы. Этим, собственно, и объясняется их идентичность в различных государ­ствах, как результат их рецепции;

- апробированные обычаи рецепированы позитивным правом, составляя содержание многих правовых норм. В силу развития и появления новых обычаев процесс их диалектики представляется бесконечным.