Дуализм обычаев как нормативных установлений и юридических фактов

Обычай - как правило, стереотип - характеризуется устояв­шимся, привычным поведением социальной группы, сообществ, отдельных граждан. Это такие правила, которые в результате мно­гократного применения входят в привычку людей и таким образом регулируют их поведение^[236].

Примеров равнозначности обычаев и права предостаточно, как и трансформации обычаев в право. Условием цепочки реформиро­вания обычаев (религия - мораль - обычай - право) является дос­таточно устойчивая стабильность общества в длительный истори­ческий период. Так, на основе обобщений превращения норм обы­чая в правовую систему в конце ХУШ - начале XIX веков в Герма­нии сформировалась историческая школа под влиянием учений Г. Гуго, К. Савиньи, Г Пухта, Гамайера, Шталя и др. Продолжателем исторической школы, выдвинувшим концепцию «живого права», по замечанию Э.А. Позднякова, следует считать Е. Эрлиха. Под

правом он видел «обычное право, приоритет которого над правом положительным утверждался в немецкой школе со времен Савиньи и его последователей»^[238] Это выводится из его школы о том, что право - совокупность установлений, повседневных обычаев и принципов справедливости, соблюдаемых членами общества, но не корпус приказов и норм, исходящих от суверенной власти. Пре­увеличение значимости обычая выступает в форме общественного мнения, которое не всегда гармонирует с политикой и правом. Главным же гарантом права является сила в форме государствен­ной власти.

Что касается признания и законности обычаев, то этот вопрос в государствах и их правовых системах решается неоднозначно. Так, в современной России к большинству традиций, ритуалов и обрядов право индифферентно. Одновременно оно опирается на устоявшиеся формы поведения, закрепляя их в ряде случаев в сво­их нормах.

В традиционной китайской юриспруденции, к примеру, важ­ным считается, чтобы обычаи «ли» не противоречили нормам по­ложительного права «фа». Дисгармония между этими категориями - свидетельство болезни общества и государства^[239].

Так, арбитражный суд г. Москвы, рассмотрев спор между дву­мя организациями о расчете по договору купли-продажи, удовле­творил исковые требования истца к банку, сославшись на закон и обычай делового оборота. В банковской деятельности сложилось правило по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками, в соответствии с которым банк, принимая

платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать со штампом и подписью операдионалиста. Кроме того, по просьбе клиента- плателыцика выдает ему на руки оформленное таким образом пла­тежное поручение, подтверждающее факт совершения платежа по договору. Ответчик, располагая этими документами, получил то­вар, но деньги из-за их отсутствия на счет продавцу не перечислил. Именно этот сложившийся деловой обычай как юридический факт был положен в основу судебного решения^[240].

Банк в данном случае нарушил ст. 864 ГК РФ, п. 3.4. «Поло­жения о безналичных расчетах РФ». Принимая платежное поруче­ние клиента к исполнению, он обязан был проверить наличие не­обходимых для платежа сумм на счете плательщика, чего не было сделано. На основании постановления Пленума ВС РФ, ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 суды могут применять ст. 5 ГК РФ, регули­рующую обычаи делового оборота, в случаях, если:

указанное правило не предусмотрено ни законодательст­вом, ни договором;

оно достаточно определено в своем содержании;

оно, кроме того, широко применяется в какой-либо облас­

ти предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 5 ГК РФ квалифицирующими признака­ми делового оборота признается правило поведения, если оно:

сложилось в данной сфере деятельности, в данном регио­не, в данное время;

широко применяется в предпринимательской и иной дея­тельности, не противореча законодательству в целях удовлетворе­ния прав и законных интересов контрагентов, обычных граждан;

не предусмотрено законодательством.

В силу этого перед судом всегда стоит очень сложная задача

определения критериев, подтверждающих этот юридический факт. В теории права сделана попытка разграничить его на два вида: тор­

говые обычаи, обычаи делового оборота; торговые обыкновения как разновидность обычных действий .

В их разграничении учитываются критерии: правовая при­рода; возможность или обязательность санкции за нарушение; цель использования; соотношение с законом и договором; роль в граж­данском обороте.

Обычаи делового оборота определяются как правила, воспол­няющие пробелы в праве, санкционированные государством, имеющие императивный характер для сторон сделки и влекущие юридическую ответственность^{[241] [242].}

Торговые обыкновения - это инициированные правила поведе­ния или обычные действия, составляющие волеизъявление по сдел­ке, соответствующие их намерениям, влекущие юридическую от­ветственность^[243]

Характерными признаками обычных действий являются:

- постоянство, единообразие, общепризнанность, локальность применения;

- направленность на развитие торгового оборота;

- наличие в договоре обычных, устоявшихся его условий^[244];

- их нарушение влечет юридическую ответственность.

В международном частном праве внешнеторговые договоры обычно толкуются по Правилам толкования торговых терминов «Инкотермс-90», хотя и там допускаются судебные ошибки в оп­ределении и квалификации юридических фактов^[245]

Все это свидетельствует о том, что:

У судов при установлении этих юридических фактов отсут­

ствуют четкие ориентиры в разрешении гражданских дел.

- Назрела настоятельная необходимость систематизации обы­чаев делового оборота.

Сложности предпринимательской деятельности диктуют не­обходимость фиксации и учета этих юридических фактов по образу и подобию Запада, где есть опыт издания сборников типовых про­форм, содержащих в том числе торговые обычаи и обыкновения, используемые судами при разрешении споров. До принятия нового гражданского законодательства в России обычаи уже использова­лись Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ. По п.З ст. 28 Закона о между­народном коммерческом арбитраже предусмотрено право третей­ского суда принимать решение с учетом торговых обычаев. Обы­чаи являются основанием возникновения правоотношений и в слу­чаях, если они предусмотрены в договоре. Допускается примене­ние торговых обычаев в случаях пробелов в праве, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера спора, условия, напри­мер, распространенного в международной торговле типа: «фран­ко», «фоб», «сиф» и др^[246]

В эпоху феодализма торговые обычаи постепенно стали трансформироваться в правовые нормы торгового права. В Англии постепенно в практике королевских судов обычай был заменен прецедентом. В ряде государств обычай признается источником гражданского и торгового права, общей доктрины которого нет. В одной и той же стране он трактуется по-разному. Единственное, что в доктрине является общим, - это его признаки: продолжитель­ность; постоянность; определенность; сообразованность с правом^[247].

В иерархии правовых норм обычаи занимают второстепенное место. В Англии и США в результате применения их судами они

становятся судебными прецедентами. Во Франции обычай как ис­точник права закреплен гражданским законодательством (ст. ст. 1135, 1159, 1160 и др.), что и явилось основанием формальной от­мены некоторых статей ФТК. В обычае может быть сформировано правило и неизвестное закону, а в ряде случаев он может приме­няться против закона. В Англии, например, правовой режим обо­ротных документов регулируется не только нормативными акта­ми, но и обычаями.

Примечательным в теории права является теоретическое ос­мысление корпоративного обычая, под которым понимается пра­вило, применение которого обеспечивается мерами воздействия со стороны корпорации (поощрения, санкции)^[248]

Т.В. Кашанина под обычаем вообще понимает правило, сло­жившееся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений. Для него характерны сле­дующие черты:

- связь с продолжительным и однообразным соблюдением из­вестных правил, ставших привычкой;

- массовость исполнения. Его требования человек распростра­няет не только на других, но и на себя;

- отличительная разумность, выражающаяся в выборе наибо­лее оптимального поведения сообразно реальной обстановке;

- обычай почти никогда не противоречит добрым нравам (нор­мам морали) и государственному правопорядку.

Как источник права и юридический факт, обычай имеет ряд достоинств.

1. Он вОзникаетнепо велениюсверху, я снизу, коренясьв производственных условиях, он полнее, нежели другие источники корпоративного права, выражает волю коллектива.

2. Обычай, отражая наиболее общие закономерности челове­ческого существования, особенности коллектива и профессии, бо­лее объективен, прогрессивен, нежели, скажем, прецеденты и де­ловые, торговые обыкновения.

3. Устная форма (языковая) его воплощения и выражения бо­лее доступна, ясна и понятна коллективу.

4. Будучи основан на привычке, он отличается большей сте­пенью добровольности, автоматизмом, массовостью. Чаще всего обычай не оставляет человеку места для критического осмысления (надо дождаться сменщика, доложить начальнику, убрать рабочее место! Ведь не зря же так делают все!).

5. Он способствует накоплению и передаче ценных крупиц коллективного опыта, предупреждает утрату накопленной коллек­тивной мудрости.

В японском менеджменте, например, широко используется обычай поздравления низовых руководителей первым руководите­лем, членов своего коллектива с событиями, праздниками, днями рождения, свадьбами и т.п. Естественно, он способствует сплоче­нию, взаимопомощи коллектива, исключая раздоры, недоразуме­ния и подозрения.

Дуализм обычая проявляется в том, что он в механизме регу­лирования общественных отношений, с одной стороны, выступает их регулятором, с другой - предпосылкой (основанием) возникно­вения правовых отношений. Так, например, работник корпорации игнорирует обычай здороваться, а японская девушка, скажем, у эскалаторной лестницы универмага не отбивает поклоны входя­щим покупателям. Это и другое подобное явление обычно приво­дит к дисциплинарным наказаниям и разрыву трудовых отноше­ний. Несоблюдение обычаев во многих случаях порождает какие- либо юридические последствия, что дает основание к выводу о том, что они в таком качестве, наряду с регулятивной, выполняют вторую функцию - основания возникновения, изменения и прекра­щения правоотношений, т.е. являются юридическими фактами.