§ 2. Нравственная составляющая нравственно-правового нигилизма: понятие, сущность, формы проявления

Мораль (нравственность), как уже отмечалось, всегда занимала особое место в жизни индивида, общества и государства, прямо или опосредованно влияя на их развитие и совершенствование.

Как социальный институт, призванный регулировать (социальное) по­ведение индивида и общественные отношения в целом, мораль (нравствен­ность) слагается из (собственно) моральных норм и принципов, из практиче­ских нравственных отношений, нравственных поступков, а также нравствен­ного сознания индивида (индивидов). В контексте намеченного исследования нас, прежде всего, интересует такая сфера (область) «профессиональных» нравственных отношений, как юридическая мораль и этика ^[275]. Более того, не имея возможности (в рамках данной работы) к всестороннему и объективно­му рассмотрению всех форм проявления юридической морали в процессе реализации той или иной отрасли (подотрасли) права, всесторонне рассмот­рим нравственный аспект нравственно-правового нигилизма в рамках лишь такой отрасли права, как уголовное судопроизводство России.

Выбор, далеко не случаен, поскольку именно в сфере уголовного судо­производства характер отношений между государством и личностью наибо­

лее ярко, полно, и, надо сказать, правдиво отражает истинный тип, как само­го государства, так и его правовой системы ^,.

В контексте данного выбора, нами учитывалось и то обстоятельство, что, например, нравственные и правовые формы проявления нигилизма в сфере материального (уголовного) права, в том числе и в плане генезиса этой формы, достаточно всесторонне проанализированы в работе Никулина ^[276][277].

Известно и то, что адвокат обвиняемого, получивший, на законных ос­нованиях, доступ к материалам обвинения (материалам уголовного дела), может, при известной заинтересованности, так организовать допрос потер­певшего и обвиняемого в суде, что, с одной стороны, ответы последнего при­ведут к неоправданному смягчению его вины и несправедливо уменьшенной тяжести наказания, с другой, в результате такого допроса может быть опоро­чен и лишен права на справедливую судебную защиту сам потерпевший. Особый случай представляет обсуждение моральных и легальных аспектов

назначения справедливого наказания, включая вопрос о назначении смертной казни, пожизненного лишения свободы и т. п.

Наконец, актуальность, теоретическая и практическая значимость именно такого подхода во многом обусловлена тем, что, декларируя переход к построению гражданского общества и правового государства, именно зако­нодатель на самом высоком законодательном уровне не только публично провозгласил человека высшей социальной ценностью, но и закрепил в Ос­новном Законе страны в качестве своей приоритетной задачи охрану лично­сти, ее неотъемлемых прав и свобод и т. п. (ст. 2 Конституции РФ). При этом основным средством подобной защиты призвано стать именно правосудие, как конституционная функция органов судебной власти (ст.

Нравственные аспекты в содержании указанной (судебной) деятельно­сти, полагаем, бесспорны ^,. Более того, в свое время, еще А.Ф. Кони точно указывал на то, что именно нравственным началам принадлежит в будущем первенствующая роль в исследовании условий и обстановки уголовного су­допроизводства, так как, с одной стороны, как бы ни были совершенны пра­вила деятельности в уголовном процессе (процессуальные нормы), они, без­условно, могут потерять свою силу и истинное (правовое) значение в не­опытных, грубых, недобросовестных руках (нравственно деформированного индивида). C другой стороны, поскольку сами (процессуальные) формы уго­ловного судопроизводства исторически более или менее установились (в ос­новных своих положениях), именно нравственным началам принадлежит в будущем главенствующая роль в правоприменительном процессе и, соответ­ственно, “...центр тяжести учения о судопроизводстве переносится с хода

¹См., например: Ароцкер Л. Судебная этика// Социалистическая законность. — 1969. - № 9. - С. 31; Бойков А.Д. Проблемы адвокатской этики// В кн.: Роль и задачи советской адвокатуры. - M., 1972 - С. 174-175; Ратинов А.Р., Захарин Ю.В. Следственная этика// Социалистическая законность. — 1970. -№ 10. - С. 35; и др.

процесса на этическую и общественно-правовую деятельность судьи во всех ее проявлениях” *.

Поскольку именно нравственные принципы (как идеи высокой степени общности) представляют собой наиболее концентрированную форму выра­жения нравственного сознания общества, обобщенно и существенно, выра­жающую собственно моральные требования, предъявляемые обществом к (социальному) поведению индивида или определенной общности, прежде всего, рассмотрим взаимосвязи нравственных и собственно правовых поло­жений в принципах (руководящих началах) уголовного судопроизводства.

Известно, что в годы господства советской идеологии фактически об­щепризнанным был тезис о том, что наиболее полно сущность и содержание коммунистической морали раскрываются в нравственных принципах мо­рального кодекса строителя коммунизма, сформулированного в Программе и Уставе КПСС ^[279][280].

Не выдержав испытания временем и практики общественных отноше­ний, и названная Программа, и Устав, и сам «Кодекс строителя коммунизма» — ушли в небытие, вместе с такими его «высоконравственными принципами», как: «Преданность делу коммунизма, любовь к социалистической Родине, к странам социализма»; «Непримиримость к врагам коммунизма, дела мира и свободы народов»; «Братская солидарность с трудящимися всех стран» и т. п., идеологическими, по сути, изысками партийно-номенклатурной системы.

Конечно, при известном желании (и достаточно конъюнктурном, по су­ти, социальном заказе) можно и сейчас «доказать», что, к примеру, в нормах статьи 6 УПК РФ, формулирующих назначение уголовного судопроизводства

как отрасли государственной деятельности, отчасти, «нашел свое воплоще­ние» такой принцип коммунистической морали, как: «Преданность делу коммунизма и социалистической Родине», ибо, определяя (в названной нор­ме) приоритетные задачи следственных органов, прокуратуры и суда в сфере уголовного судопроизводства, законодатель тем самым (якобы) прямо указы­вает на то, что они всей своей (правоохранительной) деятельностью воспи­тывают граждан России в духе преданности Родине и делу коммунизма.

Можно, с известной долей условности, «обосновать» и тезис о том, что в нормах ст.ст. 44, 54, 150, ч. 4 ст. 213, ч. 2 ст. 306 и ч. 1, 2 ст. 309 УПК РФ и т. п., относящихся к гражданскому иску, нашел свое отражение такой высо­конравственный принцип морального кодекса строителя коммунизма, как «Забота каждого (в т. ч. следователя, прокурора, суда) о сохранении и ум­ножении общественного достояния» ^[282].

Однако, полагаем, времена и необходимость в подобного рода потугах, как a prioriобязательном атрибуте «подлинно научного» исследования, все же ушли безвозвратно.

Известно, что одним из основных правовых и, одновременно, нравст­венных требований, предъявляемых к той или иной отрасли государственной деятельности, исторически является требование законности. Являясь отра­жением, более общего, нравственного по сути, требования правопорядка и стабильности в обществе, принцип законности исторически не только право­вой, но и нравственный принцип.

В уголовном судопроизводстве это нравственное требование, прежде всего, означает: а) организацию органов предварительного расследования, прокуратуры, суда на основе закона и в точном соответствии с ним; б) скру­пулезное соблюдение и применение в деятельности названных органов прин­ципов, институтов и норм действующего уголовно-процессуального права; в) правильное применение норм материального права при разрешении дела (спора сторон) по существу. В качестве дополнительного нравственного и правового требования в нормах УПК РФ законодатель указывает на то, что в соответствии с идеей (требованием) законности все процессуальные реше­ния, принимаемые в ходе производства по делу, должны соответствовать требованиям обоснованности и мотивированности (ч. 4 ст. 7 УПК) ’.

Являясь универсальным, по сути, требованием, принцип законности находит свое воплощение практически во всех принципах и нормах уголов­ного судопроизводства, ибо при нарушении тех или иных принципов и (предписаний) правовых норм, неизбежно, в той или иной мере, страдает требование законности.

В данной связи нравственно-правовое содержание этого принципа (в диалектической взаимосвязи с нравственными, по сути, категориями «свобо­ды», «чести», «достоинства») неизбежно (в той или иной мере) проявляет се­бя как в содержании принципов: осуществления правосудия только судом (ст.

Непосредственное выражение в принципах и нормах нового УПК РФ получили и нравственные требования гуманности (гуманизма), уважения чести и достоинства личности. Так, комплексно или в виде относительно самостоятельных правовых предписаний идея гуманности, уважения чести и достоинства участников уголовного судопроизводства нашла свое отраже­ние, не только в правовых, но и в нравственных, по сути и содержанию, нор­мах УПК РФ, указывающих на то, что:

- в ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участников уголовного су­допроизводства, а также обращение, унижающее их человеческое достоинст­во либо создающее опасность для жизни и здоровья (ст. 9, 164 УПК).

- никто из участников уголовного судопроизводства (при производстве следственных и процессуальных действий) не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство об­ращению (ч. 2 ст. 9 УПК);

- в случаях, предусмотренных настоящим кодексом и иными федераль­ными законами, подозреваемый и обвиняемый могут пользоваться помощью защитника бесплатно (ст. 16 УПК);

- при наличии оснований для отвода следователь, прокурор, судья не вправе осуществлять уголовное судопроизводство, являясь прямо или кос­венно заинтересованным в исходе дела (ст.ст. 61-63 УПК);

- суд вправе освободить осужденного полностью или частично от упла­ты процессуальных издержек, если это может существенно отразиться на ма­териальном положении лиц, которые находятся на иждивении осужденного (ч. 6 ст. 132 УПК) ’;

^,В данной связи, нам трудно согласиться с М.С. Строговичем, который, анализируя данные нормы, полагаем ошибочно, утверждал, что «...было бы упрощением и вульгари­зацией искать нравственное содержание в каждой отдельной процессуальной норме, на­пример, в норме, определяющей структуру обвинительного заключения, или в норме о су­дебных издержках и т. п.». См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса: В 2т.-Т. IL-M., 1968.-С. 172.

- если у подозреваемого или обвиняемого, задержанного или заклю­ченного под стражу, остались без присмотра и помощи несовершеннолетние дети, другие иждивенцы, а также престарелые родители, нуждающиеся в по­стороннем уходе, то следователь, дознаватель (полагаем, необходимо и суд — Л.Л.) принимают меры по их передаче на попечение близких родственников, родственников или других лиц либо помещению в соответствующие детские или социальные учреждения (ч. 1 ст. 160 УПК);

- производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК);

- допрос не может длиться непрерывно более 4 часов, а общая продол­жительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов, с обяза­тельным перерывом для отдыха не менее чем на 1 час (ст. 187 УПК);

- повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его

отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого обвиняемого (ч. 4 ст. 173 УПК); .

- в случае если близкие родственники или родственники покойного возражают против эксгумации (труппа), разрешение на ее производство вы­дается только судом (ч. 3 ст. 178 УПК, ст. 29 УПК);

- освидетельствование, связанное с обнажением лица, проводится вра­чом, и следователь при этом не присутствует. Фотографирование, видеоза­пись и киносъемка в этих случаях проводятся с согласия освидетельствуемо- го лица (ч. 4 и 5 ст. 179 УПК);

- производство следственного эксперимента допускается, только в том случае, если при этом не создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц (ст. 181 УПК);

- при получении образцов для сравнительного исследования не должны применятся методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство (ч. 2 ст. 202 УПК);

- переписка, запись телефонных и иных переговоров, телеграфные, почтовые и иные сообщения лиц могут быть оглашены в открытом судебном

заседании только с их согласия. В противном случае указанные материалы оглашаются и исследуются в закрытом судебном заседании. Данные требо­вания применяются и при исследовании материалов фотографирования, ау­дио- и (или) видеозаписей, киносъемки, носящих личный характер (ч. 4 ст. 241 УПК)^[285].

Требование (идея) гуманности в российском уголовном процессе не­разрывно связано с категорией справедливости уголовно-процессуальной деятельности, которая, прежде всего, выражается:

- через равенство основных процессуальных прав стороны обвинения и защиты (ст. 244 УПК);

- в критериях не только законности и обоснованности, но и справедли­вости применения мер процессуального принуждения, ограничивающих пра­ва и свободы личности (ст. 91-96, 97,99, 98 УПК);

- в учете при назначении наказания обстоятельств, как отягчающих, так и смягчающих, либо исключающих ответственность (ст. 73 УПК);

- в том, что при распределении процессуальных издержек между не­сколькими осужденными, суд (обязательно) учитывает характер вины, сте­пень ответственности за преступление и имущественное положение осуж­денного (ч. 7 ст. 132 УПК);

- в полномочиях прокурора, который, признав постановление следова­теля о прекращении уголовного дела или уголовного преследования незакон­ным или необоснованным, отменяет его и возобновляет производство по уголовному делу (ч. ст. 214 УПК) и т. п.

Достаточно ясно это требование выражено законодателем и в критери­ях справедливости приговора. Так, по отношению к подсудимому законода­тель прямо указывает, что явно несправедливым, и потому подлежащим без­условной отмене (в апелляционном, кассационном или надзорном порядке), является приговор, по которому было назначено наказание, не соответст-

136 вующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание по которому хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмер­ной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости (ст. 383 УПК).

Косвенным отражением нравственных категорий «гуманности» и «справедливости» в сфере уголовно-процессуального права России являются и такие основные начала пересмотра судебных решений как: широкая свобо­да обжалования (ст. 354 УПК), недопустимость поворота к худшему (ч. 2 ст. 383, ст. 405 УПК), проверка как юридической, так и фактической стороны (обжалованного) решения (ст. 379 УПК); пределы апелляционного или кас­сационного пересмотра (ч. 2 ст. 360 УПК).

Сказанное, позволяет сформулировать вывод о том, что в целом ряде моментов нравственная составляющая является неотъемлемой частью собст­венно правовых предписаний в сфере уголовного судопроизводства, орга­нично дополняя собой императивные нормативно-правовые требования в ме­ханизме правового регулирования уголовно-процессуальных отношений.

Более того, регулирующее значение нравственной составляющей в ме­ханизме правового регулирования как раз и заключается в том, что в тех слу­чаях, когда уголовно-процессуальный закон прямо не обязывает следователя, прокурора или суд применять властные полномочия для эффективной реали­зации той или иной процессуальной процедуры или решения, каждый из них при выборе того или иного (социально-приемлемого) варианта поведения просто «вынужден определять нравственно допустимую цену, которую над­лежит уплатить для достижения определенного блага», и, соответственно, проблема лишь в то, что «...все зависит от иерархии ценностей, от места, за­нимаемого той или иной ценностью в общественном сознании и индивиду­альной шкале следователя, прокурора, судьи» ^,.

Именно в данной связи проблема нравственного выбора в уголовно­процессуальной деятельности, нередко, оказывается связанной, как мини­мум, с двумя проявления нравственно-правового нигилизма.

C одной стороны, должностные лица и государственные органы, веду­щие уголовный процесс (ст.ст. 37-38, 40 УПК), нередко оправдывают отступ­ления от скрупулезного соблюдения норм действующего уголовно­процессуального закона мотивами так называемой целесообразности, инте­ресами «борьбы с преступностью», интересами «скорейшего» и «полного» раскрытия преступлений, ссылками на то, что закон «устарел» и более не от­вечает потребностям правоприменительной практики и т. п.

C другой стороны, весьма возможна ситуация при которой те или иные действия участников процесса, отношения, возникающие между ними, могут внешне соответствовать закону, процессуальным нормам и принципам, одна­ко, являться аморальными по сути. Речь идет не о противоречиях между пра­вом и моралью, а именно о том, что действия участников процесса иногда являются аморальными, несмотря на то, что они формально согласованы с правовой нормой, не полностью соответствующей нравственным принципам. Происходит это потому, что правовая и нравственная оценка тех или иных действий, в том числе и в позиции законодателя, не всегда может совпадать ’.

К примеру, одним из квалифицирующих признаков ч. 2 ст. 158 УК РФ (кража) является проникновение в жилище, помещение или иное хранилище. На практике это приводит к тому, что кража продуктов питания из подсобно­го помещения магазина относится к тяжким преступлениям со всеми выте­кающими отсюда правовыми последствиями. А если подобное преступление совершено тем или иным лицом повторно, то налицо уже рецидив преступ­лений, на который суд реагирует в точном соответствии с законом, который, однако, не во всем учитывает критерии нравственности ^[286][287].

Так, ранее судимый Р. за кражу у соседа по дому бидона стоимостью 169 рублей и электродрели из гаража знакомого стоимостью 250 рублей осужден к 5 годам лишения свободы.

Гражданин В. осужден по статье 158 УК РФ (часть 2, пункты “а” и “б") к 4 годам лишения свободы за кражу из подъезда двух оконных рам об­щей стоимостью 670 рублей.

Гражданин П. осужден к 3 годам 6 месяцам лишения свободы за кра­жу стола из нержавеющей стали стоимостью 500рублей с территории го­родского кладбища.

Ранее судимый Т. похитил блок жевательной резинки из торговой па­латки стоимостью 80 рублей, за что был осужден к лишению свободы сро­ком на 9 лет с конфискацией имущества и с содержанием в колонии усилен­ного режима.

По закону все, безусловно, правильно. Однако нравственная оценка справедливости подобного наказания, представляется, особого комментария не требует ¹. Особенно, если «вспомнить», что, к примеру, бывший Министр юстиции РФ В.А. Ковалев, обвинявшийся в хищении сотен тысяч долларов США и получении взяток примерно в таком же размере, был приговорен су­дом к «целым» 9 годам лишения свободы условно. В этом же «нравствен­ном» ряду, напомним, и приговор небезызвестному Д. Якубовскому.

К каким противоречиям приводит несогласованность собственно пра­вовой и нравственной позиций законодателя при формулировании тех или иных предписаний, можно наблюдать и на примере целого ряда положений и норм нового УПК РФ (2001 г.)^[288][289], нравственное содержание которого, отчасти, уже анализировалось нами.

Так, одним из краеугольных камней состязательности как формы про­цесса и, одновременно, конституционного принципа уголовного судопроиз­водства (ст. 15 УПК), как известно, выступает норма о том, что стороны об­винения и защиты в состязательном уголовном процессе процессуально рав­ны (ст. 15, ст. 244 УПК) *. Однако при более тщательном анализе норм УПК РФ безусловного равенства не получается ^[290][291].

Так и обвиняемый (сторона защиты), и потерпевший (сторона обвине­ния) имеют право на защиту своих интересов в уголовном процессе, в т. ч. и посредством квалифицированной юридической помощи (т. е. путем пригла­шения защитника-адвоката). Однако в отличие от защитника обвиняемого (подозреваемого), чей момент допуска в дело (в процесс) строго определен нормами УПК и является императивом для следователя (ст. 48), момент до­пуска в дело представителя потерпевшего законом не определен (ст. 45 УПК), что в целом ряде случаев (как объективно показывает правопримени­тельная практика) дает основание нравственно недобросовестному следова­телю откладывать этот момент на максимально возможный период (напри­мер, до момента ознакомления потерпевшего с материалами дела, окончен­ного расследованием; ст. 215-217 УПК). Фактически, в целом ряде случаев это означает лишение потерпевшего права на квалифицированную защиту своих интересов на досудебном этапе.

В соответствии с ч. 3 ст. 8 УПК, подсудимый не может быть лишен права на рассмотрение его уголовного дела в том суде и тем судьей, к под­судности которых оно отнесено законом. Согласно этой нормы, исключи­тельно у обвиняемого выясняют его желание на рассмотрение дела в том или ином суде или судебном составе (п.п. 2 и 3 ч. 2 ст. 30 УПК, ч. 5 ст. 217 УПК). Потерпевшего, несмотря на «равенство» его процессуальных прав и нару­

шенный интерес, даже не спрашивают о том, насколько он согласен на рас­смотрение его дела судом с участием присяжных, хотя, возможно, не доверяя их компетентности, он возражает против подобного состава суда, настаивая на разрешении дела профессиональным составом.

В соответствии с ч. 7 ст. 246 УПК, государственный обвинитель вправе отказаться от обвинения в стадии судебного разбирательства. Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебно­го разбирательства, соответственно, влечет за собой прекращение уголовного дела полностью или в соответствующей части. При этом пересмотр поста­новления (определения суда) о прекращении дела в виду отказа государст­венного обвинителя от обвинения допускается лишь при наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств в соответствии с гл. 49 УПК РФ. По нор­мам УПК РСФСР (1960 г.), суд в названной ситуации был просто обязан вы­яснить позицию каждого потерпевшего и разбирательство дела продолжа­лось лишь в пределах тех эпизодов и того обвинения, которое поддерживают потерпевшие (ч. 2 ст. 430 УПК РСФСР). Нормы УПК РФ не восприняли этой нормы и фактически при подобном отказе потерпевший от преступления, во- первых, остается без судебной защиты (гарантированной ему Конституцией РФ; ст. 46-47), во-вторых, без реальных возможностей к отмене подобного решения судьи, учитывая особый, экстраординарный характер производства по новым или вновь открывшимся обстоятельствам (гл. 49 УПК) ^,.

В соответствии с ч. 1 ст. 402 УПК, потерпевший, в числе иных управо­моченных участников, вправе обжаловать приговор, вступивший в законную силу, в суд надзорной инстанции. Казалось бы, ему гарантирована широкая свобода обжалования, конституционная возможность к защите своих интере­

сов в суде вышестоящей инстанции, к отмене неправосудного судебного ре­шения в своих интересах. Увы, но и в этом случае, норма правильная по форме, является нравственно упречной по сути, так как в соответствии со ст. 405 УПК в процедуру надзорного пересмотра в качестве императива введен категорический запрет на обжалование приговора вступившего в законную силу по мотивам ухудшающим положение осужденного. Поскольку потер­певший не может обжаловать приговор в интересах осужденного, любое от­стаивание своих нарушенных интересов есть, неизбежно, «поворот к худше­му» в положении осужденного, что категорически запрещено. В данной связи совершенно неясно, что именно может обжаловать потерпевший в названном процессуальном порядке ’.

О том, что воля потерпевшего, его права и свободы, его личный инте­рес и воля к началу или исходу процесса еще не стали действительно при­оритетом и, отчасти, ограничителем публичной воли законодателя, свиде­тельствуют и нормы ч. 4 ст. 20, ч. 2 ст. 147 УПК, ибо теперь, в отличие от норм ст. 27 УПК РСФСР (1960 г.), дело частного обвинения, при отсутствии жалобы самого потерпевшего, вправе самостоятельно возбудить не только прокурор, но и следователь или дознаватель с согласия прокурора. Таким об­разом, и в нормах нового УПК, несмотря на частный характер спора, на част­ный характер нарушенного интереса, на явное нежелание потерпевшего в си­лу тех или иных субъективных причин начинать уголовный процесс, законо­датель в лучших традициях инквизиционного «советского» процесса все еще считает возможным в публично-правовых интересах диктовать свою волю личности, которая самостоятельно вправе решать, как и в каком процессу­альном порядке она будет (или не будет) защищать свой нарушенный инте-

2 рос •

Определенные сомнения в нравственной обоснованности вызывают и нормы ст. 95 УПК РФ. Указывая на то, что в случае необходимости проведе­ния оперативно-розыскных мероприятий допускаются встречи сотрудника органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с подозреваемым с разрешения дознавателя, следователя, прокурора или суда, в производстве которых находится дело, законодатель как бы не видит изна­чально негативного нравственного подтекста подобного рода «встреч», по­средством которых достаточно известными оперативно-розыскными, конфи­денциальными по сути и форме, методами и средствами от подозреваемого, нередко, добиваются угодных следствию «признательных» показаний ^,.

Однако, наиболее остро проблемы нравственного (морального) харак­тера проявляют себя все же в доказывании, которое, как известно, составляет суть и основное содержание деятельности в уголовном процессе ^[292][293].

В юридической литературе неоднократно указывалось на то, что глубо­ко нравственным принципом доказывания в уголовном процессе является оценка доказательств по внутреннему убеждению. Известно и то, что оценка доказательств по внутреннему убеждению должна завершаться категорич­ными (достоверными) выводами и решениями, исключающими любое (ра­зумное) сомнение в их правильности, и заключаться в объективно обосно­ванной и эмоционально прочувствованной уверенности лица (субъекта оцен­ки) в правильности оценки доказательств и сделанных на основании этого выводов ^[294]. Именно в данной связи внутреннее убеждение следователя, про­курора, суда служит нравственно-психологической гарантией справедливо­сти правосудия. Из диалектического единства нравственной и правовой со­ставляющей в этом вопросе исходит и законодатель, указывая на то, что су­

дья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оце­нивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь при этом за­коном и совестью (ст. 17 УПК).

Таким образом, внутреннее убеждение изначально характеризуется та­кими нравственными признаками как свобода оценки, совесть, самостоятель­ность и независимость оценки, опирающиеся на познание (исследование) системы имеющихся в деле доказательств, а не на произвольное усмотрение субъектов оценки. C этих позиций исследуем нравственно-правовые основы доказывания в суде с участием присяжных заседателей (раздел XII УПК).

Именуемый «судом народной (общественной) совести» ¹, названный процессуальный порядок, по мнению ряда ученых и практиков, наиболее полно и объективно воплотил в себе весь комплекс нравственных, по сути, начал, характеризующих справедливое правосудие. Именно в данной связи внедрение данного порядка отправления правосудия в уголовное судопроиз­водство, сначала 9 регионов страны ^[295][296], а с принятием нового УПК РФ, и в су­допроизводство всех остальных регионов, выдается за одно из наиболее яр­ких и продуктивных достижений как судебно-правовой реформы в стране и за одно из достижений демократических реформ^[297].

Мы не ставим своей целью дать детальный анализ всего порядка от­правления правосудия с участием присяжных заседателей, ибо, во-первых, по

этому поводу итак достаточно написано за последние годы во-вторых, нас интересует лишь нравственный аспект отправления правосудия в этом суде.

Как известно, одним из достоинств суда с участием присяжных заседа­телей считается то, что присяжные, при вынесении вердикта, решают лишь «вопросы факта» (ч. 1 ст. 334 УПК), в то время как профессиональный судья берет на себя разрешение «вопросов права» (ч. 2 ст. 334 УПК). В данной свя­зи, законодатель, прежде всего, считает высоконравственными нормы о том, что с участием присяжных заседателей не исследуются факты (доказательст­ва), негативно характеризующие подсудимого. Если он, к примеру, неодно­кратно судим, в том числе за тяжкие и особо тяжкие преступления; если он является хроническим наркоманом или алкоголиком, и на этой «почве» нега­тивно характеризуется в быту, в семье, на работе; если он склонен к сексу­альным извращениям или садизму и т. п., присяжные заседатели не вправе знать этих факты, ибо их запрещается даже оглашать в их присутствии (ч. 8 ст. 335 УПК). Фактически, присяжные заседатели не знают, кого они судят, так как на время исследования этих фактов их просто удаляют из зала судеб­ного заседания. Не звучат эти факты и в речи государственного обвинителя, произносимой в судебных прениях (ч. 3 ст. 336 УПК). Насколько нравствен­но справедливо судить и требовать снисхождения ^[298][299], например, к «серийно­му» убийце или насильнику несовершеннолетних, «слезно» выдающему себя за впервые оступившегося человека и доброго семьянина, законодатель, к сожалению, не поясняет.

Не поясняют законодатель, а равно приверженцы суда с участием при­сяжных заседателей, и то, насколько нравственно раз за разом «выставлять» из зала судебного самих присяжных заседателей, что-то исследовать в их от­сутствие (ч. 6 и 8 ст. 335, ч. 3 ст. 338 УПК), затем возвращать присяжных в зал судебного заседания с призывом справедливо судить, так как по смыслу нормы закона, они «равноправные» судьи, образующие совместно с профес­сиональным судьей «единую» судебную коллегию *.

Нет в нормах УПК РФ и ответа на вопрос о том, насколько внутреннее убеждение присяжных, сформированное лишь на, «разрешенных к исследо­ванию» доказательствах, а не на всей совокупности сведений, входящих в предмет доказывания, в том числе и о личности подсудимого (ст. 73 УПК), служит нравственно-психологической гарантией справедливости правосудия.

Еще большие проблемы нравственно-психологического характера про­являют себя при анализе полномочий судьи, призванного постановить закон­ный, обоснованный и справедливый приговор, на основе вердикта присяж­ных заседателей. Ранее, уже отмечалось, что именно оценка доказательств по внутреннему убеждению должна завершаться категоричными выводами и решениями, исключающими любое (разумное) сомнение в их правильности, и заключаться в объективно обоснованной и эмоционально прочувствован­ной уверенности субъекта оценки в правильности оценки доказательств и сделанных на основании этого выводов. Однако, в суде с участием присяж­ных заседателей, законодатель как-то достаточно странно (и, как представля­ется, явно видно, в чьих интересах) оперирует категорией совести и катего­рией самостоятельности оценки судьи, призванного постановить приговор.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 348 УПК, оправдательный вердикт кол­легии присяжных всегда обязателен для председательствующего и влечет постановление только оправдательного приговора. Ни о какой самостоятель­ности и свободе оценки председательствующего, могущей вступить в проти­

146 воречие с вердиктом присяжных заседателей, законодатель не вспоминает. Внутреннее убеждение присяжных заседателей и внутреннее убеждение профессионального судьи просто обязаны слиться в едином порыве, объек- тивировавшись в итоге в оправдательном приговоре (ч. 1 ст. 348 УПК).

Несколько другие последствия влечет обвинительный вердикт колле­гии присяжных заседателей, который как-то сразу теряет свойства обязатель­ности для председательствующего. Здесь внутреннее убеждение коллегии присяжных заседателей и внутреннее убеждение судьи уже выступают в ка­честве самостоятельных и далеко неравнозначных оценок. Даже при обвини­тельном вердикте присяжных председательствующий вправе либо вынести оправдательный приговор, если его внутреннее убеждение «подсказывает» ему, что деяние подсудимого не содержит признаков преступления (ч. 4 ст. 348 УПК); либо распустить коллегию, «равноправных с судьей», присяжных заседателей и назначить новое судебное заседание, если по итогам своего внутреннего убеждения он придет к выводам о том, что не установлено со­бытие преступления или не доказано участие подсудимого в совершении преступления (ч. 5 ст. 348 УПК)¹.

Чем вызваны подобные нравственные и правовые метаморфозы в пра­восознании судьи, законодатель, к сожалению, не поясняет, лишь импера­тивно предлагая принять в качестве законного, обоснованного и нравственно справедливого исключительно названный вариант поведения.

Названные проблемы функционирования суда с участием присяжных заседателей дополняются комплексом экономических, социокультурных и нравственно-психологических проблем, которые объективно сказываются на нравственной и правовой составляющей функционирования данного уголов­но-процессуального института.

Не секрет, что еще в 1996 году экономические проблемы введения и поддержания функционирования суда присяжных (всего лишь в 9, а не в 89 как по УПК РФ 2001 г, регионах страны) обозначили себя остро. В частно­сти, 2 декабря 1998 года глава Администрации Рязанской области В.П. Лю­бимов в письме Председателю Верховного Суда РФ В.М. Лебедеву и предсе­дателю Рязанского областного суда А.В. Гостеву, прямо указывает, что Ад­министрация области в связи с дефицитом областного бюджета больше не в состоянии выделять значительные средства на проведение эксперимента по организации работы суда присяжных заседателей на территории области и как следствие этого, не будет больше составлять общие и запасные списки присяжных заседателей. Эта же позиция В.П. Любимова, еще ранее, была высказана им на заседании Совета Федерации от 27 января 1999 г., где в ка­честве главной причиной неудачи введения и функционирования суда при­сяжных он назвал экономическую несостоятельность государства ^[300].

Эксперимент, как известно, закончился. В соответствии с нормами УПК РФ (2001 г.) суд с участием присяжных заседателей стал обязательной формой уголовного судопроизводства уже в 89 регионах страны. Насколько в состоянии, оскудевшее в результате «реформ», государство будет финанси­ровать эту, «дорогостоящую», форму отправления правосудия, мы скоро уз­наем. Прогнозы, на наш взгляд, неутешительны.

Не оправдались и нравственные ожидания общества в суд «народной (общественной) совести». Спустя 8 лет с начала функционирования суда присяжных в 9 регионах страны: 55,8% опрошенных не совсем ясно пред­ставляют себе сущность и социальное назначение этого института; 43,4% опрошенных причину его ненужности видит в том, что он не гарантирует прав личности; 57,4% респондентов высказались категорически против сво­

его участия в качестве присяжных заседателей; 13,5% скорее не хотели бы, чем хотели стать присяжными заседателями

Данные социологических исследований объективно подтверждаются практикой отправления правосудия в суде с участием присяжных заседате­лей. Убедительна в этом, к примеру, судья Краснодарского краевого суда Т.Я. Желтушко, которая в своем выступлении прямо указывает на нежелание граждан России исполнять «почетную» обязанность присяжного заседателя.

«Обычно, - отмечает она, — вызываем 180-300 человек. Так, на послед­ний процесс у меня пришло 6(!) человек (здесь и далее выделено мной - Л.JI.). На следующий день телеграммой вызвали еще 100 человек, из них пришло 21. А из этого количества отобрать коллегию очень сложно. И ведь обязательно те, кто работают, уходят. ... Остаются те, кто ничем не заняты. Своего рода заработок у нас в судебном заседании. Некоторых, особенно пьющих, и не выгонишь, они-то как раз хотят участвовать в процессе, пото­му что таким образом могут заработать» ^[301][302].

Ей вторит судья Н.А. Карпенко, с тревогой отмечая, что ей «...страшно видеть, когда присяжные заседатели приходят в процесс в пьяном виде. Или извините, с синяком под глазом. Или в таком виде, который свидетельству­ет, что ночевал он, извините, не дома, а где-то, ...не на улице даже»^[303]. Факти­чески, - продолжает она, — в процесс приходят в основном либо «бомжи», либо пенсионеры, либо безработные.

Симптоматична и позиция адвоката Т.А. Ткаченко, казалось бы субъек­тивно заинтересованной именно в подобном функционировании данного уголовно-процессуального института, но, тем не менее, достаточно честно указывающего на то, что в суде присяжных «...обычно собираются люди, ко­

торые, ну скажем, не могут зарабатывать большие деньги, поэтому готовы потратить свое время на суд с участием присяжных заседателей: это домохо­зяйки, дворники, сантехники» ¹.

Одним из наиболее «весомых» нравственных аргументов, оправды­вающих, по мнению В. Мельника и целого ряда других ученых (Н. Григорье­ва, С. Пашин и др.), функционирование суда с участием присяжных заседа­телей является то, что, осознавая, что только от их решения зависит судьба человека, при проверке и оценке доказательств, проявляют больше ответ­ственности, заинтересованности, внимательности. Они ставят допраши­ваемым вопросы и активно обсуждают доказательственную силу (значение) каждого исследуемого доказательства ^[304][305].

О том, какие именно вопросы (с большим чувством «ответственности, заинтересованности и внимательности»), задают присяжные заседатели в хо­де судебного разбирательства свидетельствует судья Р.Ф. Бендюк, поясняя: «Была у меня такая ситуация. В ходе процесса присяжный заседатель задает вопрос в письменном виде. Передают судье, читаю: «А когда будет зарпла­та? (выделено мной - Л.Л.)” Я третий месяц с ними работаю, а она мне: «А когда будет зарплата?» Что, она о судьбе человека думает? Нет» ^[306].

Таким образом, есть основания разделить мнение М. Селезнева в во­просе о том, что, столь широко декларируемая, независимость суда с участи­ем присяжных заседателей от публичной власти «...полностью растворяется в «независимости» присяжных от элементарных основ права (здесь и далее выделено мной - Л.Л.), опыта судебной деятельности и любой персональной ответственности за принимаемое решение» ^[307].

В заключение, полагаем, целесообразным исследовать нравственный аспект, нравственную составляющую нравственно-правового нигилизма в, казалось бы, сугубо теоретическом споре о сущности и содержании принци­па презумпции невиновности обвиняемого в уголовном судопроизводстве России, закрепление которого непосредственно в нормах УПК также выдает­ся за одно из наиболее весомых достижений «реформ» *.

Известно, что в соответствии со ст. 49 Конституции РФ: каждый обви­няемый в совершении преступления считается невиновным, пока его винов­ность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда ^[308][309]. Из этой формулировки за­кона, традиционно выводятся следующие, достаточно значимые для уголов­ного судопроизводства, выводы (следствия):

1) признать лицо виновным в совершении преступления и назначить ему наказание можно только по приговору суда;

2) обвинительный приговор не может быть основан на предположени­ях и постановляется, когда вина обвиняемого доказана;

3) обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность;

4) все сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Таким образом, как не раз отмечалось в юридической литературе, вы­соконравственный смысл презумпции невиновности, во-первых, состоит в том, что в соответствии с ней невиновность обвиняемого не доказывается, а презюмируется; во-вторых, в соответствии с названными нормами, органы предварительного расследования и суд не вправе перелагать обязанность до­казывания на обвиняемого. К нравственной стороне подобного рода доказы­вания необходимо отнести и вопрос о праве обвиняемого давать заведомо ложные показания, «праве на ложь».

Поскольку для обвиняемого дать показания это право, а не обязанность, законодатель исходит из того, что он не несет уголовной ответственности как за отказ от дачи показаний, так и за дачу заведомо ложных показаний, ибо последние есть законное средство защиты им своих интересов. Напротив, введение подобной ответственности, как усиленно отмечает ряд авторов, не­избежно противоречило бы нравственным принципам, гуманному отноше­нию к человеку, его конституционному праву на защиту. И уж, чтобы совсем не осталось сомнений в правовой и нравственной «обоснованности» и «пра­вомерности» именно такого подхода к «праву обвиняемого на ложь», прак­тически каждый исследователь считает «своим долгом» сослаться на то, что подобный подход a prioriсоответствует общепризнанным нормам и принци­пам права каждого из демократических государств ¹.

Правда, при этом умалчивается, что, к примеру, в той же Англии, свое­временно осознавшей необходимость действенных мер борьбы с преступно­стью, в соответствии с Законом «Об уголовной юстиции и общественном по­рядке» от 3 ноября 1994 г., объективно произошло перераспределение бреме­ни доказывания ^[310][311].

Отныне, именно обвиняемый обязан доказывать свою невиновность со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями. Этот вывод сле­дует: из раздела 35 Закона, поскольку, если обвиняемый в суде без веских причин отказывается предоставлять доказательства или отвечать на вопросы (последнее только в том случае, когда он выразил желание выступить в каче­стве свидетеля и принес присягу), то судьи или присяжные могут делать из этого соответствующие выводы.

На основании раздела 34 Закона аналогичные процессуальные послед­ствия предусмотрены, если подозреваемый «молчал» во время полицей­

ского допроса. Разделы 36 и 37 Закона дают возможность судье или присяж­ным сделать вывод о виновности лица, когда он не смог или отказался представить полиции или суду отчет о причинах наличия у него опреде­ленных предметов или веществ либо о причинах своего пребывания в опре­деленное время в месте, где было совершено преступление *.

Можно и дальше анализировать нравственную и правовую составляю­щие норм нового УПК РФ. Однако чтобы избежать субъективных оценок и выводов в этом вопросе обратимся к обобщающим данным мониторинга вве­дения в действие норм УПК РФ, дающим представление о тех социально­политических ожиданиях, с которыми правоприменители связывают дейст­вие нового УПК. Качественный анализ обработки экспертных вопросов, ад­ресованных участникам конференций в г. Ярославле (26 февраля 2002 г.), г. Екатеринбурге (18-19 марта 2002 г.), Нижнем Новгороде (25-26 марта 2002 г.), позволяют зафиксировать следующие тенденции: низкий уровень убежденности правоприменителей в том, что новый УПК позволит в значи­тельной степени реализовать принцип неотвратимости наказания (2,72%), сделает судебную власть более независимой от политики и групп влияния (8,97%), а также изменит отношение населения к судебной власти в сторону большего доверия (8,15%); низкий уровень социально-политических ожида­ний правоприменителей. Среди пессимистичных ожиданий лидирует ожида­ние возникновения значительного числа правовых коллизий и эксцессов (51,9%) ^[312][313]

Таким образом, и в нормах нового законодательства законодатель не в полной мере учитывает нравственную составляющую правового регулирова­ния, создает предпосылки для негативной аксиологической оценки принятых норм, условия для проявления тех или иных форм нравственно-правового нигилизма, не воспринимающего подобное право как справедливое.