3. Основания нравственной критики права

Это выяснение может производиться в двух направлениях, соответственно с двоякого рода обсуждением, применимым к праву. Мы можем судить о праве, во-первых, с точки зрения целесообразности (пригодности его для данных целей), а во-вторых, с точки зрения нравственности (соответствия с требованиями должного). Вопрос о приспособлении к поставленным целям возможен и в отношении к явлениям внешней природы. Поэтому специфической особенностью нашего суда над правом является применение к нему нравственной оценки. В этом именно и состояла сущность критических стремлений естественного права. Но чтобы признать законность подобной оценки, необходимо видеть в праве не только продукт человеческой воли, но также и явление нравственного мира. Естественное право поддерживалось сознанием, что правовые учреждения не безразличны для нравственных наших стремлений, но находятся с ними во взаимодействии и связи.

С самого начала своего существования право является не только внешним механическим устроением общества, но также и нравственным ограничением общественных сил, поскольку в нем заключается совместное подчинение их некоторому высшему решению и принятие на себя известных обязанностей. Утверждение права в обществе знаменует собой установление в нем такого порядка, при котором общественные отношения определяются не случайным перевесом одних над другими, а господством общих норм, создающих твердую почву для регулирования спорных положений. Если вместе с Гербартом видеть в праве «прекращение спора», то следует к этому прибавить, что в самом существе права заключается не одно механическое восстановление мира, но и нравственное удовлетворение спорящих сторон. Иначе мир был бы непрочен. Успех действия права в жизни вообще обусловливается тем, насколько оно проникает в сознание членов общества и встречает в них нравственное сочувствие и поддержку. Без этой поддержки право превращается или в мертвую букву, лишенную жизненного значения, или в тяжкое бремя, сносимое против воли. Этим объясняется, почему сами властвующие вынуждены ис- кать для себя опоры в нравственном сочувствии подчиненных. Не довольствуясь одним фактом своего господства, они стремятся обыкновенно освятить свою власть авторитетом истории, религиозного установления и т.п. С другой стороны, из этой же естественной связи права с нравственным сознанием общества вытекает их постоянное взаимодействие, одним из проявлений которого служит нравственная критика правовых установлений.

Эта критика становится тем сильнее и резче, чем более право затрагивает нравственное чувство. Действие несправедливого права может сказываться не только в сфере внешних отношений: право может воздействовать и на внутренний мир человека.

Нам предстоит теперь разъяснить, что в самой природе права заключаются известные особенности, дающие постоянную пищу этой реакции.

В. Развитой юридический строй покоится на господстве в жизни твердых и определенных норм, предписывающих общие решения для сходных случаев. Твердость права представляет собой настоятельную потребность юридического оборота. Без этого право было бы отдано игре случая и произвола, а общество было бы обречено на нескончаемые споры о правомерном и должном. Установление твердых норм для обсуждения подобных случаев представляет и требование самой справедливости, которая состоит в равном отношении к одинаковым положениям жизни. Но эта твердость правового порядка, достигаемая при помощи нормирования жизненных отношений, имеет и свою обратную сторону.

В первобытные эпохи, когда право находилось в живой связи с нравственным сознанием общества, оно изменялось и развивалось вместе с ним. Пока право живет в умах общества, не принимая формы писанной и строго определенной нормы, оно обладает свойством легко применяться к движению жизни. Оно остается неразрывным членом общей нравственной субстанции и находится в живом взаимодействии с подвижным нравственным сознанием1. Когда потребность в твердости и определенности правового порядка вызывает необходимость писанных законов, право утрачивает свою прежнюю подвижность. Первоначальная целостность и конкретность юридических решений, их живая связь со всем нравственным созерцанием исчезает. Право отрывается от своего жизненного корня и выливается в абстрактную форму твердых и общих определений. Как бы удачно ни были при этом сформулированы законы, они могут оказаться несправедливыми в применении к отдельным случаям или стать неудовлетворительными с течением времени. Это вытекает из самой сущности законодательных норм. Законодатель должен издавать норму общую, а между тем отдельные случаи, которые под нее подходят, могут отличаться резкими индивидуальными особенностями. Он должен издавать норму твердую, а отношения, к которым она применяется, подлежат изменениям. Это и придает праву известное несовершенство, которое порождает критику его со стороны подвижного нравственного сознания. С этой точки зрения естественное право представляет собой протест целостного и живого нравственного сознания против абстрактных постановлений закона. Являясь результатом обособления права от общей нравственной субстанции, оно означает собой

См. изображение этого состояния права в: Jkering, Rudolf von. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Bd. II. §25. S. 31ft. (IV. Aufl.).

стремление сохранить первоначальную связь между нравственностью и правом.

Эту стадию в развитии права и нравственности с необходимостью переживает каждый народ, способный к прогрессу. Поэтому Тард справедливо видит в естественном праве «une des phases les plus regulieres, les plus constantes a son rang et a son heure, des transformations du droi» [«Один из наиболее постоянных и часто встречающихся — в свое время и на своем месте — этапов в развитиии права» (франц.)]1. Нам остается теперь рассмотреть связь естественного права с развитием личного сознания, являющегося орудием критики общепринятых установлений. С этой точки зрения противоречие положительного и естественного права сводится к противоречию историзма и рацио нал изма.