ИСТОРИКО-РЕАЛИСТИЧЕСКИЙ ПОДХОД О. ХОЛМСА К ПОЗНАНИЮ ПРАВА

Неоспорим тот факт, что Холмс был выдающимся историком права, преуспевшим в изучении процесса эволюции права как никто другой, по крайней мере, из числа представителей американской социологической школы права.

Его стремление познать историю конкретных правовых норм отразилось в ярких высказываниях, характерных для многих его работ. Нельзя здесь, конечно, не вспомнить вступительные слова к его известным лекциям, посвященным общему праву («Общее право», 1881 г.): «Жизнь права не была логичной, она была опытом. Настоятельные требования времени, преобладающая мораль и политические теории, растроения публичной политики, открыто признанные или подсозна-

тельные, даже предрассудки судей гораздо больше, чем логические умозаключения определяют правила, вырабатываемые для управления жизнью людей. Право — это воплощение истории развития нации на протяжении многих столетий, и с ним нельзя обращаться как с книгой по математике, содержащей только выводы и аксиомы»^{[XCIII] [XCIV].}

При этом особо следует подчеркнуть, что интерес Холмса к истории права на раннем этапе деятельности был вызван его стремлением к установлению научной истины. По его словам: «Ученый, занимающийся правом — не просто книжный червь. Для подробнейшего рассмотрения деталей он должен обладать проницательностью, которая подскажет, какие детали важны. Не каждый исследователь, а лишь тот, кто в решающий момент направляет свой поиск в нужное русло, способен добиться чего-то. Сомневаюсь, что есть более благородная форма жизни, чем жизнь великого абстрактного мыслителя, поглощенного успешным изучением проблемы, которой он себя посвящает, ради цели, не являющейся ни бескорыстной, ни эгоистичной в общепринятом смысле этих слов, а просто для того, чтобы утолить свой голод и использовать великие таланты своей души»².

Ф. Поллок, друг и собеседник Холмса, отмечал, что в тот период времени (1881 г.) правовые школы англоязычных стран переживали свою «младенческую пору» и не было серьезных работ по праву; учебники в большинстве своем были просто практическим пособием; многие практикующие юристы полагали, что необязательно досконально изучать право; а преподавательский состав юридических институтов состоял в значительной степени из «мошенников и самозванцев».

сопровождающиеся более или менее уместными примерами и более или менее правдоподобными доводами, которыми нам приходится довольствоваться в большинстве юридических толкований. Он дает нам подробный исторический и аналитический разбор ведущих положений английской юриспруденции (не изложение прошлого сначала, а теории потом) как непрерывный процесс в совместном развитии политики и истории. Он показывает нам, как неясно ощущаемые основы целесообразности в борьбе с традиционными правилами, реальные основы которых были практически забыты, выливаются в выработку принципов, которые сейчас можно выразить разумно, хотя есть и мелкие шероховатости в их применении»¹.

В работах Холмса можно выделить следующие основные положения, выводы, к которым пришел автор в ходе исследования проблемы истории права:

1. Одним из главных достоинств общего права является то, что право формируется уже после вынесения судебных решений по ряду сходных дел. Принимается некоторое число решений по аналогичным делам, а затем возникает необходимость «согласовать дела», т. е. с помощью индуктивного метода определить правило, которое до этого понималось смутно. Это правило неоднократно видоизменяется под влиянием новых решений, прежде чем суммированное общее правило будет окончательно четко сформулировано и выражено в законе².

2. Исследуя вопрос о силах, определяющих содержание права, Холмс указывает на распространенную ошибку многих правоведов, которая заключается в представлении, что единственная сила, способствующая развитию права—логика. В самом широком смысле это действительно так, в мире действуют законы о причине и следствии, о количественных связях явлений и эти законы вполне применимы к праву и правовым явлениям, а логические приемы активно используются юристами в их профессиональной деятельности.

ста права неприменимы математические формулы, основывающиеся на некоторых общих аксиомах поведения.

Невозможно со стопроцентной уверенностью предсказать решение суда, все попытки просчитать его заранее необязательно увенчаются успехом, так как судебное решение не может быть правильным или неправильным, оно определяется не только действующими правовыми нормами, но и мнением, мировоззрением, убежденностью судьи в том или ином вопросе, его предпочтениями, условиями, сложившимися в обществе в данное время. «Мы не осознаем, какая большая часть нашего права открыта для пересмотра при малейшем изменении в умах общества»^[XCV].

Жизнь права заключается не в логике, а в опыте. Для формирования и действия права решающими являются конкретные потребности общества в данный период времени, моральные нормы, общественное мнение и даже некоторые бессознательные факторы, как например, предрассудки судей и юристов.

3. Холмс настаивал на обращении к истории права, так как существует непрерывная связь между «старым правом и новым» и обращение к истории необходимо для объяснения концепций и истолкования норм права. «Рациональное изучение права — это все еще в большой степени изучение истории. История должна быть частью обучения, потому что без нее мы не можем знать точного объема норм, а знать обязаны. Это часть рационального обучения, потому что это первый шаг к просвещенному скептицизму, то есть к намеренному пересмотру ценности этих норм. Когда вы вытащите дракона из его пещеры на равнину и на белый свет, вы сможете пересчитать его зубы и когти и определить, насколько он силен. Но вытащить его наружу — это только первый шаг. Следующий — или убить, или приручить его, превратить в полезное животное. Для рационального изучения права писатель, живший давно, может представлять интерес для настоящего, но человек будущего — это статистик и экономист. Отвратительно, когда пет более веской причины господства правовой нормы, чем то,

что она была выработана при Генрихе IV.

4. Холмс отмечал, что в праве, которое существует в настоящее время можно найти, с одной стороны, нормы, которые вполне объясняются здравым смыслом и условиями жизни общества, а с другой стороны, — те, которые возможно понять, только обратившись к ранним стадиям развития права, к правовым процедурам германских племен, к социальным условиям Древнего Рима.

Другой представитель американской социологической юриспруденции Р. Паунд также подчеркивал особое происхождение американской правовой системы. Он отмечал, что здесь можно обнаружить ряд норм и принципов, заимствованных из римского права, которое отличается авторитетом и рационализмом. При этом часть реципированных положений традициоина для Древнего Рима, другая — результат работы римских юристов, а какая-то воспринята римлянами из греческой философской мысли и использована в праве. Кроме того, можно найти и нормы из канонического права, которое сформировалось под воздействием римского права, Библии, трудов отцов церкви, германского обычного права².

Однако нет ничего хуже, по мнению Холмса, когда правовые нормы сохраняются и применяются не потому, что осуществляют действенное регулирование существующих общественных отношений, а лишь потому, что они пришли из прошлого и бездумно применяются, подчиняясь традиции. Право формируется тысячелетиями, и при этом «большую часть из того, что мы делаем, мы делаем по простой причине, что так делали наши отцы или так делают наши соседи, это же касается и нашего мышления больше, чем мы

думаем»^[XCVII].

5. В ходе изучения общего права Холмс пришел к заключению, что в процессе развития права вырабатываются внешние стандарты поведения, которыми люди пытаются руководствоваться в дальнейшем. Обычаи, верования, появившиеся еще в древности, привели к установлению определенных формул, норм. Уже давно забыто основание, которое послужило причиной их возникновения, но сохранилась форма поведения, конкретные правовые процедуры. В настоящее время ученые-правоведы, юристы и просто члены общества пытаются найти новые обоснования этих «внешних стандартов», в конце концов нормы сами приспосабливаются в некоторой степени к сложившимся в обществе условиям и иногда меняется не только содержание права, но и форма тех или иных правовых процедур. Но этот процесс не всегда проходит успешно, и некоторые нормы права становятся просто «пережитком прошлого».

В качестве яркого примера, иллюстрирующего сказанное, можно привести лекцию из «Общего права» Холмса о формах ответственности в древности. Так, автор проследил переход от мести к возмещению вреда как основанию форм правового процесса. Еще в древнем праве сформировался принцип ответственности за ущерб, причиненный вещью или другим человеком, и в его основе лежала месть. Холмс отмечал, что в ветхозаветном «Исходе», у Плутарха в «Солоне», у Платона в «Законах» за причиненный вред отвечал тот человек, то животное, та вещь, которые причинили вред (в «Исходе» — бык, забодавший до смерти мужчину или женщину, в «Солоне» — собака, укусившая человека, в «Законах» — раб, убивший или поранивший человека, должны были быть выданы стороне, которой был причинен ущерб). Холмс указывал и на существование такого правила в самых примитивных

законах: если дерево падало на человека и он погибал, то оно выдавалось родственникам этого человека, которые разрубали его на куски.

Подводя итог, следует сказать, что деятельность Холмса можно разделить на два этапа. Первый этап отличается его увлеченностью историей права и написанием лекций по общему праву (сэр Ф. Поллок утверждал, что работа Холмса «Общее право» станет «ценнейшим и необходимым спутником человека, изучающего историю права»^[XCVIII], и это предсказание сбылось), стремление понять происхождение существующих правовых норм.

Второй этап связан с работой Холмса в Верховном Суде США, когда его акценты сместились и он больше внимания стал уделять действующему праву. И если раньше Холмс отмечал два важных аспекта изучения исторического развития права: практический и абстрактнонаучный, при котором необязательно получать какой-то практический результат от своей деятельности, так как можно исследовать какой-то вопрос для души (в этом плане он сравнивал себя с художником или философом)², то теперь его симпатии сместились на изучение настоя-

щего и будущего. Показательна здесь будет следующая фраза Холмса: «Так как право связано с человеком и может изменяться, изучение его сегодняшнего положения гораздо важнее, чем любые исследования прошлого»¹. Возможно, причиной такого утверждения послужило то, что, как отмечал Б. Кардозо, Холмс «уже изучил глубины и выжал из них все тайны, которые они могли раскрыть»². Его вклад в историю права бесценен сегодня и никогда не потеряет своего значения для познания процесса развития права.

Заслуга О. Холмса состоит в критике историко-логических методов, которые классическая правовая мысль использовала при анализе права, и доктринальных выводов, получаемых на их основе. Ученый подчеркивал, что изучение права должно концентрироваться на изучении социальных целей, которые право стремится достичь. Судья, обладающий знаниями не только о текущих социальных целях, но и об исторически существовавших, имеет больше возможностей для того, чтобы содействовать пониманию права и его развитию. А судебные споры не могут объективно разрешаться лишь на основе прецедентов и в рамках уже заданной системы общего права, в реальности очень важны субъективные суждения судьи. В результате историко-реалистический подход О.Холмса нанес серьезный удар по классической правовой теории, опиравшейся на механический, логический анализ права.

2.4.