АНТРОПОЛОГО-РЕАЛИСТИЧЕСКИЙ МЕТОД К. ЛЛЕВЕЛЛИНА

Американский реалист права Карл Никерсон Ллевеллин сформировал свой уникальный подход к пониманию права, совместив в нем и элементы инструментализма и функционализма.

Ллевеллин о праве как о действующем институте.

Ллевеллин говорил о том, что право можно понимать по-разному. Так, для правоведа (пока в эту сферу не проникла социология) право — прежде всего ремесло и профессия, а также свод правовых норм, для государственных деятелей — это один из аспектов жизни общества, инструмент для управления. Но право — это значительно более широкое понятие, имеющее бесчисленное число граней.

Для Ллевеллина характерен функциональный подход к праву, который отражается в его понимании права как института. Для него институт — это организованная деятельность, создаваемая на базе профессии или группы профессий. Институт права в нашем обществе чрезвычайно сложен и потому для успешного функционирования должен опираться на широкую группу профессий. Он состоит не только из совокупности норм, сгруппированных по концепциям и пронизанных многочисленными принципами, но и включает тщательно разработанные методики, такие как использование прецедента. А над всем этим стоит идеология с ее далеко идущими целями и идеалами, которые скорее подразумеваются, чем открыто признаются, но могут тем не менее составить довольно влиятельную часть института права в целом. Помимо этого есть множество жестких и гибких процессуальных норм. Все эти элементы института права контролируют деятельность тех, кого Ллевеллин называл «людьми права».

В трактовке права, предложенной Ллевеллином, можно обнаружить сходство с трояким определением права Р. Паунда, который, несомненно, оказал влияние на его правовые взгляды. Ллевеллин включал в понятие права не только нормы и идеалы. Признавая в качестве одной из важных его составляющих совокупность правовых норм, закрепляющих концепции и принципы, он обращал особое внимание на такие части права, как сформированные техники «прецедента» и «толкования», которые позволяют манипулировать нормами; идеологии и идеалы; процессуальные нормы, без которых у норм нет жизни; люди, не просто выносящие решения, но ведомые идеями и идеалами, т. е. представители юридических профессий¹. Именно такой широкий взгляд на право, по Ллевеллину, ведет к появлению более эффективных, справедливых норм, являющихся частью права.

Для того чтобы институт выполнял свои функции, он должен быть действующим и должен соответствовать потребностям общества. Основными функциями института права являются, во-первых, обеспечение жизни общества, самого его существования, а во-вторых, — установление справедливости, улучшение жизни общества. При этом критерием оценки действия института являются фактические результаты его действия, которые должны быть открыты для исследования.

В основе действующего института права лежит правовая деятельность, в которой Ллевеллин видел следующие направления: устранение нарушений права; «превентивная ориентация», т. е. переориентация поведения и ожиданий, чтобы избежать нарушений права; определение структуры, порядка функционирования и полномочий государственных органов; регулирование частной правовой деятельности частного лица и группы; появление новых возможностей достижения целей с помощью правовых средств, инструментов, специалистов.

Антропологический подход. К. Ллевеллин внес серьезный вклад не только в формирование реалистической школы права, но и в развитие социологии и антропологии права. Продолжив идеи Бронислава Малиновского, находясь под впечатлением от его трудов (прежде всего, от работы «Преступление и обычаи в диком обществе» (1926)), он написал в соавторстве с выпускником факультета антропологии Колумбийского университета Адамсоном Хобелем работу «Путь Шайеннов» (1941). Это антрополого-правовое исследование, основанное на изучении правовой жизни племени Шайеннов, в котором глубоко раскрыто «примитивное право», показаны точки соприкосновения его с современным правом и эффективно применены теоретические разработки Ллевеллина на практике. Авторам удалось проиллюстрировать, что некие сформулированные идеальные нормы поведения и обычаи могут серьезно отличаться от норм реальных. Можно сказать, что этой работой Ллевеллин по сути вдохнул реализм в антропологию.

«Путь Шайеннов» — это уникальная работа, редкий пример книги одновременно и занимательной и глубокой по содержанию, описывающей процедуры урегулирования споров в племени американских индейцев. Восхищаясь исследованиями Малиновского, Ллевеллин сожалел, что «автор не показал никакого признака существования какого-либо судебного аппарата, никакого признака явного «правового» принуждения со стороны вождя племени, никакой процедуры, за исключением формирования общественного мнения против виновного путем открытого осуждения и обрядового самоубийства виновного в качестве противодействия ситуации, когда виновный считает неизбежное наказанием чрезмерным»^[C].

Когда Ллевеллин погрузился в изучение указанных вопросов, к нему поступило предложение о сотрудничестве с многообещающим студентом-выпускником факультета антропологии Колумбийского университета А. Хобелем, интересующимся «примитивным правом». Перед Хобелем стояла проблема. Он хотел заняться изучением правовой жизни индейцев Команчи, но более опытные антропологи выразили свой скептицизм по поводу жизнеспособности этого проекта главным образом на том основании, что у Команчей якобы не было никакого права. В то время изучение «примитивного права» находилось в зачаточном состоянии. Преобладал метод, который позже Ллевеллин и Хобель назвали «идеологическим подходом»; типичен был опрос информантов и вопросы такого типа: «Какое у Вас правило по поводу...?» и «Каков результат, когда...?» или «А что произойдет, если...?». Кроме общих недостатков и ловушек, заключенных в этом методе, он особенно неэффективен в применении ктем народам, которые не имеют четко сформулированных институтов. К таким народам относились не только Команчи, но и другие индейцы, живущие на равнинах. В 1949 году доктор Ральф Линтон, ведущий специалист по Командам, заметил: «Разные культуры демонстрируют огромную разницу в оформлении норм жизни. Мой опыт, накопленный у Полинезийцев и Команчей, подтверждает это. Полинезийцы могут практически мгновенно объяснить, каким должно быть надлежащее поведение во всех ситуациях, в то время как Команчи на подобный вопрос мгновенно отвечают: смотря по обстоятельствам. Они искренне считают поведение областью неограниченной индивидуальной свободы выбора, хотя если рассматривать ряд примеров поведения, то можно обнаружить довольно высокую степень единообразия»¹.

Таким образом, кроме определяющего вопроса, могло ли «примитивное право» называться «правом» в прямом смысле слова, существовала еще и практическая методологическая проблема выяснения того, каковы были, если были вообще, общепринятые нормы жизни в индейских племенах.

Хобель представил указанную проблему Ллевеллину на их первой встрече в июне 1933 г. Ллевеллин тотчас же наметил методы, которые он будет использовать в исследовании правовых процессов племени

американских индейцев Команчи. Он стал руководителем Хобеля при написании докторской диссертации, которая была успешно завершена в 1934 г. В 1935 г. после менее успешного проекта, посвященного Шошонам, Хобель предположил, что изучение правовых отношений индейцев Шайеннов может оказаться более плодотворным. В течение более века Шайенны вели рискованную кочевую жизнь на Великих Равнинах к западу от реки Миссисипи. В качестве объекта исследования их выбрали по той причине, что у них действовали развитые институты принуждения в виде организованных формирований, а это предполагало, что способы улаживания конфликтов и охраны порядка были лучше разработаны у Шайеннов, чем у Шошонов.

Хобель начал сбор данных среди северных Шайеннов летом 1935 г., а в конце лета Ллевеллин и его жена - экономист Эмма Корствет — приехали к нему (в Лейм Дир в Монтане) на десять дней. Это был первый опыт работы Ллевеллина среди американских индейцев и единственный период, проведенный им среди Шайеннов. Этот факт указывает на четкое разделение труда по созданию «Пути Шайеннов». Хобель собрал почти всю информацию, весь практический материал и написал черновик средней части книги, которая представляет собой в основном описания жизни индейцев и конкретных ситуаций. Ллевеллин же разработал теоретическую часть исследования, которая легла в основу интерпретации полученной информации. Его заслугой стало формирование общей теоретической и правоведческой матрицы книги.

И хотя его визит к Шайеннам был коротким, по сути это были чрезвычайно плодотворные десять дней, в течение которых он наладил контакт с двумя наиболее перспективными информантами Стампом Хорном и Калфом Вуманом.

Длительный период обдумывания, интерпретации, набросков и переписывания предшествовал публикации «Пути Шайеннов» в 1941 г. Конечный результат и по стилю, и по выразительности несет на себе несомненный признак авторства Ллевеллина. Язык его более строгий, чем обычно, но он также полон энергии и энтузиазма. После чтения остается яркое впечатление о Шайеннах. Эта работа не только по-новому осветила жизнь чрезвычайно интересного индейского племени, но и стала важной вехой в развитии юриспруденции.

Во-первых, в ней содержится первая полная формулировка и применение метода изучения примитивного права. Во-вторых, это выдающийся пример сотрудничестве! юриста и антрополога. В-третьих, Шайенны представлены как пример так называемого «примитивного» народа, гениально регулирующего социальные конфликты. В-четвертых, «Путь Шайеннов» — это первая ступень в развитии правовых представлений Ллевеллина.

Итак, несомненной заслугой Ллевеллина является то, что он показал необходимость качественных методов исследования наряду с количественными. Еще Макс Вебер провозгласил, что союз этих методов выгоден для будущего социологии и неизбежен.

Изучая примитивное право Шайеннов, Ллевеллин и Хобель выясняли все подробности жизни в многочасовых беседах с индейцами, в течение длительного каждодневного наблюдения за их жизнью. В данном случае углубление исследователей в личные подробности превратила Шайеннов не просто в респондентов, а в информаторов (информантов). Цель состояла не в том, чтобы опросить как можно больше людей, подготовив как можно меньше вопросов, а в том, чтобы, опросив меньше людей, задать им больше вопросов, которые появлялись в ходе исследования. Здесь важна была личность исследователя, его способность завоевать доверие информанта, расположить его к откровенности.

Обозначим ряд особенностей антропологического подхода, сформулированного Ллевеллиным и отраженного в «Пути Шайеннов»:

1. Жизнь племени исследовалась на основе субъективных свидетельств индейцев. «Путь Шайеннов» написан в этнографическом настоящем, а описывает период 1820-1880-х годов, т. е, сбор данных был проведен более пятидесяти лет спустя. Описанные авторами случаи основаны прежде всего на слухах, воспоминаниях, традициях.

2. Для исследователей значение имели не только типичные и общественно-значимые события, а нетипичный индивидуальный опыт, личные биографии членов племени. При этом были предприняты значительные усилия по перепроверке версий, по опенке их достоверности различными способами.

3. Первичными данными в исследовании выступали текстовые записи интервью, наблюдений, данные о субъективных мнениях людей.

4. Предметом изучения Ллевеллина и Хобеля стали локальное сообщество, чувства, взгляды, восприятие, каждодневные социальные практики Шайеннов, процедуры разрешения споров внутри племени.

5. Основополагающими были не вопросы такого типа: «Какое у Вас правило, в случае...?», «Что произойдет, если...?», а вопросы о том, каким образом происходило урегулирование возникающих в племени конфликтов, каков был смысл тех или иных действий участников конфликта. Первостепенное значение имело не наличие определенной нормы, а понимание образа мышления Шайеннов при разрешении споров, столкновении интересов.

6. Теоретико-методологическая ориентация исследования была направлена на поиск фактов, причин социальных феноменов с учетом не только особенностей субъективного состояния индивидов, но и специфики жизнедеятельности племени, существующих в нем представлений о справедливости.

7. Ллевеллин был против приспособления фактов к теории. Особенность его метода состояла в том, что факты первичны, именно теория должна быть приспособлена к фактам.

8. Используемые в исследовании теории отличались неформализованным, описательным характером. Авторы не пытались ограничить исследование жесткими рамками.

9. Основополагающими методами выступали интервью в форме неформального дружеского разговора в доверительной обстановке, качественный анализ документов.

10. Ллевеллин был очень осторожен в формулировании выводов, не пытался четко представить нормы, правила поведения, правовые постулаты Шайеннов. Их содержанием пронизана работа, но на первом месте процесс, процедура. Исследователь должен, по мнению Ллевеллина, абстрагироваться от устоявшихся в юриспруденции взглядов и представлений о праве и правовых нормах, гипотезу следует выдвигать «на выходе», она рождается по ходу исследования и может меняться в процессе сбора данных.

11. Роль исследователя велика, так как именно он выступает активным инструментом познания.

12. Результаты исследований представлены в виде неструктурированных текстовых материалов, содержащих оценочные высказывания Шайеннов о практике своей жизни.

Таким образом, особенность исследования состояла в том, что авторы пытались постигать мироощущения Шайеннов и смысл жизни, находились среди индейцев, анализировали поток разнохарактерных полевых материалов, гибко строили процесс сбора данных, не придерживаясь жестко заданной программы, критически переосмысливали ситуацию, распознавая реальные противоречия и несоответствия, сопоставляя ситуацию с теоретическими представлениями.

«Путь Шайеннов» настолько пронизан энтузиазмом авторов, что это не может не захватывать. Неизбежно возникает ощущение правового гения Шайеннов, открывается красота юридических методов. И несмотря на некоторое преувеличение уникальности и исключительности Шайеннов при устранении ими внутренних разногласий, нельзя не согласиться с исследователями в существовании ряда достоинств правовой жизни племени. К достижениям Шайеннов были вполне обоснованно отнесены такие, как упразднение кровной мести, ограничение обращения к сверхъестественным силам с целью установления истины и умеренное, но эффективное использование юридической фикции.

Характерной чертой последователей римского права, по утверждению Ллевеллина, является стремление к быстрому, смелому, искусному и безошибочному принятию решений, которые будут соответствовать и справедливости, и политике, и праву, в то время как у Шайеннов сложилась традиция воспитания интуиции для творческого разрешения конфликтов. При этом им удалось, по мнению автора, невозможное: примирить противоречивые требования права и справедливости.

«Право по своему назначению — это средство достижения практически тех же результатов, что и чувство «справедливости». Когда в этих двух понятиях появляются различия, такой инструмент, как «право» перестает быть разумным. И как показывает правовой путь Шайеннов, понятный каждому, высокий уровень понимания ясности будущего решения по делу, ощущаемый даже обеими сторонами судебного процесса в пылу спора, может быть достигнут простым путем, без соблюдения жестких правовых процедур, а это вступает в противоречие с понятием справедливости нового поколения. Правовой путь Шайеннов показывает еще кое-что. Он показывает, что разработанный ритуал вместе с некоторым количеством предел;.-

но ясных правил и обязательных процедур можно при благоприятной ситуации гибко регулировать, исходя из необходимости и не жертвуя чувством уверенности и общепринятой формой»'.

Заслуга Шайеннов в том, что для установления справедливости они гибко применяли общепринятые нормы и допускали некоторый отход от них. Так, для розыска матери, сделавшей аборт, был устроен осмотр всех женщин племени, которых заставили обнажить грудь для публичного обнаружения признаков лактации. При этом можно критически относится к тому, что именно в описанных в работе случаях являлось справедливым, однако нельзя не согласиться с тем, что методы устранения разногласий в данном индейском сообществе были эффективны и это достигалось именно благодаря их неформальному подходу к принятию решению.

Ллевеллин в «Пути Шайеннов» охарактеризовал два метода исследования права. Это так называемый «идеологический метод» и «метод факта».

Особенность идеологического метода состоит в том, что он опирается на нормы, выражающие воображаемые идеальные модели подведения, с которыми соотносится поведение реальное. Акцент при Ьтом делается на представления людей об образце, идеале. Ллевеллин [называет следующие минусы этого метода для изучения примитивного права:

1. В ходе исследования ученые столкнулись с тем, что индейцам трудно мыслить абстрактно, «на языке законов», применять общие нормы к реальным фактам.

2. Лаконичное изложение правил не может в достаточной степени объяснить ихроль в процессе принятия решения в споре. Констатация наличия определенных норм в отрыве от процедуры приводит к заблуждению, к неправильной оценке права и правовых явлений. Кроме того, конфликты часто разрешаются не в соответствии с конкретными общепринятыми нормами. Это кстати характерно не только для примитивных обществ, как верно заметил Ллевеллин.

3. Данный метод игнорирует «правовую неопределенность» и существование противоречивости правил поведения.

¹ Llewellyn K.N., Hoebet Е.Л. The Cheyenne Way. Norman: University of Oklahoma Press, 1987. P. 333.

В данном случае Ллевеллина и Хобеля можно назвать последователями британского писателя Ричарда Бартона и британского культуролога Бронислава Малиновского, которые в своих исследованиях опирались на длительное непосредственное наблюдение реального поведения и выражали здравый скептицизм по отношению к общим нормам. «Нормы существуют, но они похоронены в богатых залежах фактов»¹. Авторы «Пути Шайеннов» ценили эти работы, но считали их неполными по двум причинам: первое, описание поведения было чересчур обобщенным и из-за недостаточного количества деталей не давало полной реальной картины. Второе, они концентрировались на самом праве, игнорируя процедурные аспекты: «Если право, как давно считают изучающие англо-американскую юриспруденцию, запрятано в щели процедуры, очевидно, многое упускается в независимой, чересчур эмоциональной характеристике описательного подхода»^{[CI] [CII].}

Значительный вклад Ллевеллина в антропологию заключается в том, что ему удалось применить инструмент, устраняющий недостатки идеологического метода. Таким методом стал «метод факта», который заключался в подробном анализе реальных конфликтов.

«Метод факта» состоял в детальном изучении процессов урегулирования реальных споров. Что произошло, что каждый участник совершил для возникновения конфликта, какие меры и кем были предприняты для его разрешения, конечный результат, аргументация принимающих решение, влияние решения на обе стороны, на будущие конфликты и на всю жизнь сообщества — все это должно быть глубоко проанализировано. «Ситуацию нельзя выпускать из-под контроля, пока не станет понятно до конца ее влияние на целое»'. Интерпретация, изложенная в «Пути Шайеннов» на более чем трехстах страницах базируется главным образом на трактовке всего лишь 53 примеров.

Были названы следующие достоинства «метода факта»:

1. Значимость норм можно попять, только изучив реальные дела. Через исследование споров можно показать, как реально применяют-

ся установленные нормы. Это более показательно, чем простое изложение норм.

2. Данный метод позволил решить проблему отказа или неспособности информантов четко сформулировать нормы.

3. «Метод факта» дал возможность проверить степень совпадения или расхождения между существующими нормами и результатами процессов урегулирования споров.

4. Посредством исследования конфликтов можно выявить отношения между «законом» группы и «подзаконом» каждой подгруппы.

5. Именно в кризисной ситуации, при наличии острого конфликта можно увидеть реальную культуру общества.

6. И наконец, изучение самих споров является важным, т.к. позволяет полно раскрыть правовую жизнь общества.

«Спор—это вопрос сомнения или момент нарушения дисциплины, или момент, когда непокорная личность выбирает новые пути действия или руководства, или когда старые обычаи проверяются в новых неожиданных обстоятельствах. Именно спорный вопрос устанавливает, ломает, искажает или решительно создает новое правило, институт, авторитет. Но не со всеми спорами так обстоит дело. Существуют также мелкие скандалы, рутинные ссоры, как у примитивных народов, так и у современных. И при всем этом, если существует такая часть жизни общества, где проявляются противоречия в культуре, где можно прочувствовать и увидеть иные убеждения, где открыто переплетаются новые модели власти и древние тенденции безопасности личности, религии, политики, спорные взгляды на справедливость, — это часть жизни проявит себя в случае конфликта и нарушения порядка. Но не только выработка нового закона и последствия старого, но и влияние, резкое проявление других жизненно важных аспектов культуры явно будет видно при суровом испытании конфликтом»^[CIII].

К плюсам «метода факта» можно отнести и то, что он помогает увидеть различие между самими фактами и их интерпретацией, разъяснить общее понятие на примере частного.

Критике можно подвергнуть следующие моменты антропологоправового исследования Ллевеллина и Хобеля. Во-первых, чтобы сде-

лать наиболее верные выводы необходимо изучить те споры и конфликты, которые действительно значимы, отражают особенности культуры и достаточно типичны. «Мелкие скандалы, рутинные ссоры» не могут дать точной картины действительности. Во-вторых, «метод факта» будет более эффективен, если он опирается на непосредственное наблюдение, а не на слухи и описания давно минувших дел. Авторы «Пути Шайеннов» осознавали это и предпринимали усилия для перепроверки первичной информации. Кроме того, сообщения информантов, их восприятие определенных фактов, переданное на языке их понятий важны для понимания институтов общества и образа мышления народа, которому эти институты принадлежат. Эффективным будет изучение мифов и легенд, а также результаты опроса и записи дискуссий, ведущихся во время процессов урегулирования конфликтов. И пока информанты считают мифы и легенды значимыми, они будут являться основными источниками для понимания концепций, ценностей, позиций и образа мышления информантов.

Противники «метода факта» могут отметить, что в «Пути Шайеннов» главы, посвященные убийству, браку, собственности и наследованию, не дают такой систематизированной и детальной информации, какая могла бы быть получена при использовании идеологического метода. Отсюда может появиться соблазн сделать вывод, что «метод факта» предназначен для изучения правовых процессов, а не правовых норм. Однако такой вывод необоснован. Главной функцией упомянутых выше глав было дать конкретные иллюстрации юридического метода Шаейннов, а не исчерпывающее описание самих этих тем. Основной задачей авторов было проанализировать, как работало племя над предотвращением и решением конфликтов, иногда обращаясь к иным аспектам его культуры. Из этого далеко не следует, что Ллевеллин и Хобель отрицали наличие правовых норм у Шайеннов или что с помощью «метода факта» нельзя раскрыть нормы определенного племени.

Сам «Путь Шайеннов» содержит, например, осторожное изложение закона об убийстве, но этому предшествует замечание, что «это более современное и осознанно более четко сформулированное изложение норм как они проявили себя в действии, в зафиксированных

случаях и мнениях»^{[CIV] [CV]. По всей книге встречаются примеры изложения законов Шайеннов. Сам Хобель в более поздней работе попытался прибегнуть к идеологическому методу. В ряде культур он искал правовые постулаты, под которыми он понимал доминирующие критерии, руководящие и ограничивающие механизмы, созданные и реально действующие в стабильной социальной группе. По его мнению, «любое общество, примитивное или цивилизованное, имеющее правовую систему, имеет и свои «правовые постулаты». Таким образом, согласно Хобелю, постулаты правовой системы Шайеннов можно перечислить следующим образом:}

Постулат 1. Человек подчинен сверхъестественным силам и духовным сущностям, великодушным по своей природе.

Следствие I. Индивидуальному успеху и благополучию племени содействует милостивая помощь сверхъестественному.

Постулат 2. Убийство Шайенна соплеменником оскверняет и идолов племени, и убийцу.

Следствие 1. Неудача будет преследовать племя, пока его идолы не будут очищены.

Следствие 2. Убийца должен на время быть изолирован от общества.

Следствие 3. Необходимо избегать бурного поведения, которое может привести к убийству.

Следствие 4. Убийство врага рядом с идолами племени — враждебный шаг по отношению к сверхъестественным силам.

Постулат 3. Власть совета племени дается сверхъестественными силами и она выше всех других элементов общества.

Постулат 4. Личность важна, ей позволяют и ее побуждают выражать свои потенциальные возможности с самой полной свободой, совместимой с групповым существованием, но в то же время личность подчиняется группе и ее первая обязанность — поддержание благосостояния племени.

Следствие 1. Крайне важна реабилитация непокорной личности после наказания².

Было бы интересно знать, что думал Ллевеллин о правовых постулатах Шайеннов, сформулированных Хобелем. Однако то, что в «Пути Шайеннов» они не упоминались, за исключением закона об убийстве, показательно и свидетельствует о его осторожности, нежелании четкого определения норм права, правовых принципов и постулатов Шайеннов. Ллевеллин не был категоричен в своем антидогматизме и он, возможно, согласился бы с мнением Хобеля, что каждая правовая система имеет четко сформулированные и облеченные в форму квазикодекса постулаты.

Антропологический метод изучения права Ллевеллина, основанный на познании процедуры, порядка разрешения споров, способов гармонизации интересов в обществе, стал серьезным вкладом в развитие юриспруденции. С начала XX в. в ходе исследований примитивного, племенного права юристам редко удавалось избежать формализма, в то же время антропологи не отрывали «учение» от «процесса», применяя, по сути, подход Ллевеллина, который можно назвать антрополого-реалистическим. Американский ученый внедрил реалистический метод в исследование не только современного, но и примитивного права.

3.