Национальное и международное право, а также неправо с позиций юридического позитивизма,научно обоснованной, научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопонимання
В XXI в. считаю теоретически обоснованным, а практически необходимым вновь обратиться к многим «устоявшимся» положениям и выводам, сделанным многочисленными научными н практическими работниками в многочисленных исследованиях национального и международного права с позиций преобладающих типов правопонимання, сложившихся или складывающихся в мире в целом п в России, в частности.
Как справедливо заметил М.Н. Марченко, «Тенденции развития взаимоотношений — взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права России, равно как и других государств, тесно связаны с аналогичными тенденциями, возникающими и развивающимися на глобальном и региональном уровнях»’.1 Марченко М.11. Тенденции развития права в современном мире: Учеб, пособие. М : Проспект. 2015. С. 338.
Болес того, полагаю, что позитивистское, естественно-правовое, социологическое и другие наиболее известные и «сложившиеся» типы понимания права, как правило, взаимно отрицающие друг друга, не позволяют вырабатывать теоретически необходимые, практически продуктивные, «действующие» и достаточные ответы на многочисленные вопросы, возникающие в процессах правотворчества и правореализации. 12 мая 2011 г. директор института Европы РАН, академик РАН H.I I. Шмелёв на состоявшихся в г. Санкт-Петербурге XI Лихачевских научных чтениях теоретически обосновано назвал монополизм главной проблемой в России. Думаю, монополизм. в том числе в нраве, как в России, так и во всём мире, выражается, в частности, в юридическом позитивизме, сведении «всего» права, прежде всего, только к закону («законодательству»). Характерно, что 18 мая 2011 г. П.А. Пожигайло, президент регионального общественного фонда изучения наследия П.А. Столыпина, на конференции, посвященной 150-летию со дня рождения П.А. Столыпина, состоявшейся в г. Санкт-Петербурге, подчеркнул: ключевым звеном в преобразованиях, проводимых П.А.
Столыпиным в России ещё в начале XX в., была реформа местного самоуправления, передача части власти на региональный уровень, создание среднего класса и освобождение творческой личности. Как представляется, во многом аналогичные реформы необходимо проводить также в национальном и международном праве, реализующемся в России.12 мая 2011 г. на XI Лихачевских научных чтениях знаменитый российский писатель Д.А. Гранин убедительно заметил: «Нужна не просто «озабоченность» происходящими в России процессами. а необходима «озадаченность», т. с. постановка и разработка конкретных задач и их разрешение в различных сферах жизни». Как представляется, в праве такой стратегической задачей является изменение парадигм иравоионимания — переход от спорных концепций юридического позитивизма и научно дискуссионных концепций интегративного правопонпмания, прежде всего по существу сводящих «всё» право только к «законодательству», либо «размывающих» право неправом, к научно обоснованной концепции интегративного правопоиимания, его глубокому доктринальному исследованию права с общенаучных позиций, а также
реализации в правотворческих и правоприменительных процессах научно обоснованной концепции интегративного правопони- мания.
В том числе па основе концепции интегративного правопопима- ния объективно необходим дальнейший глубокий научный анализ взаимосвязанных процессов правопонимання, правотворчества и правореализации. Интегративное понимание права, основанное нс на субъективном и категорическом взаимном отрицании известных типов правопонимання. а на осознанном и объективно необходимом объединении, например, естественно-правового социологического. позитивистского (и возможно, других типов нра- вопонимаиня) позволит эффективно и своевременно «снимать» многочисленные п разнообразные современные теоретические и практические проблемы правотворчества и правореализации. Учитывая критику оппонентов научно обоснованной концепции интегративного правопонимання, отрицающих возможность интеграции столь разнообразных концепций, источников и форм права, необходимо подчеркнуть: научно обоснованная концепция интегративного (интегрального) правопонимання предполагает не простое арифметическое суммирование всех (или наиболее устоявшихся в мире) существующих типов нравопонимания, а восприятие и обогащение лишь геми положеннями и выводами, которые объективно проверены временем п подтверждены длительной нравореализационной практикой.
В результате использования такого подхода в доктрине наконец-то будет выработано целостное и теоретически обоснованное понимание права в его становлении, многообразии и развитии.Право - одни из сложнейших социальных регуляторов общественных отношений. В связи с этим, возможно, как минимум, выделять три важнейших темы самостоятельных нсслсдовапиіі правовых и иных социальных явлений. Первая — дифференциация нрава и неправа. Вторая — установление содержания, сущности, а также источников и форм как национального, так и международного права. Третья — разграничение правового и индивидуального регулирования общественных отношений.
Традиционно в юридической литературе специалисты связывают исследование права, его содержания и сущности с изучением
источников права (на мои взгляд, форм права) и типами нравононимания. Так, в XX-XXI вв. зарубежные, советские, а в последующем, российские научные и практические работники выработали несколько основных точек зрения. Как представляется, наиболее распространенная из них основана на юридическом позитивизме, в соответствии с которым по существу «всё» право прежде всего сводится к нормам права, содержащимся в «законодательстве», установленным органами государственной власти, точнее к правовым актам, а также (в некоторых странах) и к судебным прецедентам1, выработанным судами, в том числе в «правовых позициях»[144] [145] судов. Несмотря на то, что суд является правоприменительным органом государственной власти, нс вырабатывающим «право», следовательно, и понятие «правовые позиции» судов представляется дискуссионным. Более обоснованным является понятие «позиция» судов.
Так, М.И. Байтин — один из наиболее ярких представителей современного юридического позитивизма, предложил следующее понятие права: «Право — это система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, её общечеловеческий и классовый характер: издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения: являются властно-официальным регулятором общественных отношений»[146].
Во- первых. автор с позиции юридического позитивизма «всё» право ограничивал только российскими нормами права и нс включал в данное понятие формы международного права и иные формы национального нрава. Во-вторых, он отнес к нраву только систему норм, «выражающих государственную волю». При таком подходе за пределами нрава остались принципы и нормы нрава, содержащиеся, например, в национальных правовых договорах и обычаях нрава. В-третьих, данный автор нс включил в понятие нрава основополагающие (общие) принципы как международного, так и внутригосударственного права.
В XX-XXI вв. за рубежом и в России также широко распространена и другая точка зрения, характеризующаяся отнесением к нраву как собственно права, так и «неправа». М.И. Байтин, предполагаю, теоретически весьма неопределенно назвал её «широким» пониманием права. Теоретически точнее такой подход к праву относить к разнообразными и научно-дискуссионным концепциям интегративного правопоиимания, являющимся одним из видов синтетической теории права. Так. М.И. Байтин заметил: «широкий» ... подход к пониманию права был предложен в советской юридической литературе ... с начала 20-х годов .... в частности, в известной работе Е.Б. Иашуканиса «Общая теория нрава и марксизм: Опыт критики основных юридических понятий», с конца 30-х и в 40-х годах — Л.К. Стальгевичем и только затем получил распространение в 50-х годах и особенно в последующее время»1. Смысл научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного («широкого») иравоионимания в юридической литературе традиционно сводится к расширительному пониманию права, отнесению к праву не только его принципов и норм, содержащихся в формах национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, но также и многочисленных других как правовых, гак и иных социальных явлений, например, правоотношений[147] [148] и правосознания[149] [150], норм права и субъективных прав[151], и даже самой общественной жизни»3. В современный период многие авторы спорно относят к праву и судебные прецеденты, «правовые позиции» судов, судебное усмотрение, индивидуальные договоры, моральные нормы и т. д. Как представляется, названные и другие соответствующие социальные явления, теоретически дискуссионно «интегрируют» в системе права онтологически разнородные правовые и иные со циальные явления, право и неправо. Поэтому такой вид «интеграции» онтологически разнородных явлений представляется теоретически спорным, дискуссионно синтезирующим право и неправо, недействующим и контрпродуктивным. Па мой взгляд, научно дискуссионные и разнообразные концепции интегративного («широкого») нравопонимания являются теоретически спорными, приводящими не только к «размыванию» права, отождествлению права и «неправа», ио и в практическом плане в конечном результате — к нарушению нрав и правовых интересов граждан и юридических лиц. разнообразной, нестабильной и научно не обоснованной! судебной практике, многократным отменам судебных решений, повышению степени неопределенности права и судебной практики, затягиванию судебных процессов, длительному рассмотрению споров в судах. Думаю, теоретически более обоснованной, а практически продуктивной является научно обоснованная концепция интегративного понимания права, в соответствии с которой в единой, развивающейся и многоуровневой системе права синтезируются только онтологические однородные и лишь правовые явления — формы права. Причем с позиции умеренного монизма интегрируются формы как национального, так и (или) международного права. При таком теоретическом подходе право прежде всего объективируется в принципах и нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве. Весьма характерно, что в XXI в. в России с позиции научно обоснованной концепции интегративного нравопонимания как в отраслевой, так и в общетеоретической юридической литературе постепенно начала складываться соответствующая точка зрения, согласно которой к праву относятся прежде всего принципы и нормы нрава, содержащиеся в единой и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в нашей стране. основанною прежде всего на легистском, социологическом и естественно-правовом типах нравононимания. ио своей юридической природе отнесены к самостоятельной основополагающей (фундаментальной) форме российского права, отражающей сущность российского права, а не других социальных регуляторов (неправа)»[152]. Основополагающие (общие) принципы национального и/илн международного права, реализующиеся в государстве, с позиции научно обоснованной концепции интегративного понимания права — это нс идеи (как традиционно полагают многие российские специалисты, например, в области теории права, гражданского и трудового права)2, а самостоятельные формы национального и (или) международного права, определяющие их сущность, повышающие степень определенности права, обеспечивающие сбалансированное состояние права, его взаимосвязь с иными формами права, внутреннее единство и целостность; ожидаемость, предсказуемость, непротиворечивость и последовательность правотворческого и правореализационных процессов обеспечивают внутреннее и внешнее единство «центра окружности» — системы нрава». Практические работники традиционно и обоснованно говорят: эффективное правопонимание должно быть результативным, способствовать фактическому разрешению конкретных споров, возникших в «реальной жизни». С этой точки зрения юридический позитивизм прежде всего в силу многочисленных пробелов и коллизий в «законодательстве» далеко не всегда отвечает на множество конкретных вопросов, возникающих на практике у государственных органов, физических и юридических лиц. реализующих «законодательство», в том числе у судей, разрешающих конкретные споры. В свою очередь научно дискуссионные и разнообраз ные концепции интегративного правопонпмания зачастую приводят государственные органы и лиц. реализующих право, в том числе судей, применяющих право, к нестабильной, разнообразной и прямо противоречивой судебной практике, длительному рассмотрению споров в судах, в результате — к многочисленным и обосно- ваным жалобам физических и юридических лиц о нарушении их прав и правовых интересов. И наоборот, научно обоснованная концепция интегративного правопоиимания позволяет в процессе реализации нрава «снимать» проблемы, связанные с многочисленными коллизиями и пробелами в «законодательстве»; выносить своевременные стабильные, непротиворечивые, определенные и ожидаемые решения, например, судебные, защищающие действительно нарушенные или оспоренные права или правовые интересы граждан или юридических лиц. То есть право с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопоиимания является эффективным и продуктивным регулятором общественных отношений, поскольку проходит объективную проверку «реальной жизнью», «измеряется» «действительным» нравом («действительное право — то, что действует» — Г.В. Гегель), способствует своевременному, определенному, ожидаемому и стабильному регулированию фактических правоотношений. Категорию «неправо» (unrecht) активно и глубоко с позиции философии права изучал Г.В. Гегель. Как обосновано заметил Г.А. Гаджиев. среди малоисследованных аспектов гегелевской философии права «реальность неправа наряду с пространством права»1. Анализируя категорию «неправо», Г.В. Гегель подчеркивал: «...отрицание и есть неправо... право ... переходит в неправе в видимость ■ в противопоставление друг другу права в себе и особенной воли, в которой право в себе становится особенным правом»[153] [154] (выделено мной. — В. Е.). Отсюда «неправо» становится «видимостью» нрава. «особенным» «правом», «квазиправом», значительно отличающимся от действительного права, объектирующегося прежде всего в принципах и нормах права, содержащихся в единой, развиваю щейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного нрава, реализующихся в государстве. «В неправе. — как гениально заметил Г.В. Гегель, — явление движется к видимости. Видимость есть наличное бытие, несоответственное сущности, пустое отделение и положенное™ сущности, так что в обеих различие выступает как разность»'. Таким образом, по справедливому выводу В.Л. Бачинина, «... Г.В. Гегель активно использовал категорию неправа, обозначив ею особенную волю, демонстрирующую произвол и отдельность индивида от всеобщей воли и всеобщего права, под которым понималось естественное право»[155] [156] (выделено мной. — В. Е.). При таком философском понимании Г.В. Гегелем «неправа» можно сделать следующий правовой вывод: «неправо» нс соответствует праву, его сущности, это «видимость» права, демонстрирующая «произвол» и «отдельность» от «всеобщего» нрава. Право прежде всего выражается в принципах и нормах, обязательных для неопределенного числа лиц, устанавливающих их взаимосвязанность и взаимозависимость, а не «отдельность индивида от всеобщей воли и всеобщего нрава». Отсюда отождествление нрава и «неправа» теоретически дискуссионно, а практически контрпродуктивно. «...Видимость — есть неистинное, — делает дальнейший проницательный вывод Г.В. Гегель, — которое желая быть для себя, исчезает, и в этом исчезновении сущность показала себя как сущность, т. е. власть»[157] (выделено мной. — В. Е.). Отсюда. полагаю, можно сделать и следующий вывод: «неправо» есть «неистинное» «право», которое постепенно исторически должно исчезать и в этом исчезновении действительное право очистится от «неправа», «неистинного» «права», проявив свои объективные сущностные признаки права, отличные от характерных и действительных признаков «неправа». Таким образом, по Г. В. Гегелю: «Сущность подвергла отрицанию свое отрицание и таким образом вышла укрепленной. Неправо есть такая видимость, и посредством ее исчезновения право получает определение прочного и действующего. То. что мы здесь назвали сущностью, есть право в себе, ио отношению к которому особенная воля снимает себя как неистинную. Если раньше право имело лишь непосредственное бытие, то теперь, возвратившись из своего отрицания, оно становится действительным, ибо действительность есть то, что действует п сохраняет себя в своем инобытии, тогда как непосредственное еще восприимчиво к отрицанию»1 (выделено мной. В. Е.). Следовательно, замечает В.А. Сокольникова, «...неправо необходимо, как и право, так как позволяет последнему укрепиться в социуме»[158] [159]. В связи с изложенными теоретическими аргументами считаю возможным сделать также н другой вывод: право в процессе «очищения» от неправа выходит укрепленным и более определенным, поскольку уточняются и дифференцируются объективные и несовпадающие признаки права и неправа. Следовательно, в результате разграничения многообразных видов неправа от различных форм права собственно право становится более определенным, «действительным» и «укрепленным». Право, «возвратившись» из своего «отрицания» неправом, «...становится действительным, ибо действительность есть то, что действует и сохраняет себя в своем инобытии...»[160] [161], т. е. более определенным, эффективным и продуктивным. Как убедительно отмечал Г.В. Гегель: «Неправо есть ... видимость сущности, полагающая себя как самостоятельную»1 (выделено мной. — В. Е.). В связи с этим можно резюмировать: «неправо» есть лишь «видимость» «права», дискуссионно позиционирующая себя самостоятельной разновидностью действительного права. Г.В. Гегель выделял следующие виды «неправа»: «непреднамеренное или гражданское неправо, обман и преступление»[162]. Развивая свою точку зрения, он писал: «Если видимость есть только в себе, а нс для себя, т. с. если неправо представляется мне правом, то это непреднамеренно. Здесь видимость для права, но не для меня. В го рой вид неправа — обман. Здесь неправо есть видимость для права в себе, но проявляется в том. что я представляю другому видимость как право... В нервом случае неправо было видимостью для права; во втором — для меня самого, в ком воплощено неправо, право есть лишь видимость. И наконец третий вид неправа есть преступление. Оно есть неправо в себе и для меня: здесь я хочу неправа и не прибегаю даже к видимости права ... Различие между преступлением и обманом состоит в том. что в обмане в форме его совершения еще заключено признание права, чего уже нет в преступлении»[163]. Однако все эти но Г.В. Гегелю три вида неправа, с позиции общей теории права не относятся к социальным регуляторам общественных отношений, воздействующим, например, на общественные отношения неопределенного числа лиц. Наоборот, при таком подходе «неправо» теоретически спорно выражается в «особенной воле», «демонстрирующей» «произвол» и «отдельность» индивида от других индивидов. R этой связи В.А. Вачинин справедливо заметил: «Гегель достаточно свободно пользовался категорией неправа, демонстрируя ее значительную семантическую «вместительность»... Право и неправо, являясь в филологическом отношении антонимами, стоят, однако, рядом, подобно тому, как в одних и тех же смысловых рядах пребывают понятия света и тьмы, добра и зла, истины и лжи и т. д.»2 (выделено мной. — В. Е.). Исходя из необходимости разграничения различных социальных регуляторов общественных отношений, прежде всего следует дифференцировать правовые и иные социальные регуляторы. В связи с этим отнесение к «неправу» «особенной волн», «демонстрирующей» «произвол» и «отдельность» «индивида от других индивидов» представляется ие только характеризующим «значительную семантическую вместительность», но и чрезмерно широким и потому практически контрпродуктивным. Думаю, теоретически более обосновано, а практически — продуктивно к «неправу» прежде всего относить многочисленные социальные регуляторы общественных отношений, воздействующие на отношения, сложившиеся между неопределенным числом их участников либо определенными участниками общественных от ношении. При таком теоретическом подходе «неправо» можно рассматривать в качестве разновидности множества социальных регуляторов общественных отношений, установившихся на практике между неопределенным числом их участников или определенными участниками фактических отношений, характеризующихся социальной связанностью и взаимозависимостью, а не «произволом» и «отдельностью» участников фактических отношении от других участников (другого участника) данных отношении. К «неправу» первого вида, разнообразным социальным регуляторам общественных отношений, сложившихся на практике между неопределенным числом их участников, можно относить, например, моральные и религиозные нормы, «стандарты» неопределенной социальной природы, «мягкое право», «квазнправо» и т. д„ к «неправу» второго вида, многообразным социальным регуляторам общественных отношений, установившихся между их определенными участниками, — индивидуальные договоры, индивидуальное регулирование фактических отношений, прецеденты индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений и т. д. Я.М. Магазинер, в свое время также обращавшийся к проблемам «неправа», думаю, дискуссионно выделял две его формы. Первую — «...неправомерный конституционный акт»'-. Вторую — «...под неправом... — всякий вообще формально неправомерный акт. ио содержанию своему являющийся законом, указом или судебным актом, если несмотря на свою неправомерность, он проведен в жизнь и действует как акт правомерный; например, закон, противный Конституции, или указ, противоречащий закону»[164] [165]. На мой взгляд, Я.М. Магазинер. прежде всего, теоретически нс очень точно п убедительно определил «неправомерность» конституционного акта, принятого, в частности, в случае совершения революций. Кроме того, иные правовые акты, в частности, законы или указы, «противные», например. Конституции, все-таки, во-первых, являются разновидностью права, а не иных социальных регуляторов общественных отношений. Во-вторых, разповидно- стью права, а точнее, его формы, правовых актов, но не соответствующих иным правовым актам, имеющим более высокую юридическую силу, например, Конституции, и поэтому не подлежащих применению в конкретных спорах (ad hoc). В отличие от «неправа», право выражается в сложившихся определенных и онтологически однородных прежде всего принципах и нормах права, содержащихся только в формах национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, обязательных для неограниченного числа лиц, реализующихся на практике в силу их поддержки, например, органами государственной власти, соответствующими организациями, лицами и т.д. В частности, к праву возможно относить ие только нормы права, ио и принципы права, выработанные в том числе в правовых актах и в правовых договорах. Далее кратко проанализируем признаки и природу наиболее обсуждаемых в специальной литературе видов «неправа» — «судебных прецедентов» и «правовых позиций» судов. Так, например, A.IO. Мкртумян считает: «Суть судебного прецедента заключается в единообразном решении судебных споров по делам со сходными фактическими обстоятельствами, ... в качестве источников прецедентного права в Армении рассматриваются решения Европейского Суда по нравам человека и Кассационного Суда Армении (ст. 15 СК)’. Обязанность суда учитывать толкование норм закона, данное Кассационным Судом по конкретному делу, или норм Конвенции о защите прав и основных свобод, данное Европейским Судом по правам человека, исключает, как правило, возможность вынесения неожиданных решений и создает предсказуемое правосудие. Институт судебного прецедента сформулирован в Судебном кодексе Армении следующим образом: обоснования, в том числе толкование закона, данные в постановлений Кассационного Суда пли Европейского Суда по правам человека по делу, имеющему конкретные фактические обстоятельства, являются обязательными для суда, рассматривающего дело со схожими фактическими обстоятельствами, за исключением случая, когда суд вескими доводами обоснует, что судебный прецедент нс применим к данным ' Имеется в виду Судебный кодекс (прим. авт.). фактическим обстоятельствам (и. 4 ст. 15)»’. Однако, как справедливо заметил сам А.Ю. Мкртумян, суть судебного прецедента заключается в обязанности суда «учитывать толкование закона»[166] [167] (выделено мной. — В. Е.у. Следовательно, теоретически более корректно. даже по мнению данного автора, относить «судебные прецеденты» прежде всего к «результатам судебного толкования уже существующего права», а не к «прецедентам права, вырабатываемого судом» как одной из форм внутрнгосударственпого права. Европейская конвенция о защите нрав человека и основных свобод теоретически точно определяет природу постановлений Европейского Суда по правам человека: «Если дело, находящееся на рассмотрении Палаты, затрагивает серьезный вопрос, касающийся толкования положений Конвенции и Протоколов к ней. Палата может до вынесения своего постановления уступить юрисдикцию в пользу Большой Палаты ...» (ст. 30). «В ведении Суда находятся все вопросы, касающиеся толкования и применения положений Конвенции и Протоколов к ней ...» (ч. 1 ст. 32). Наконец: «Суд может по просьбе Комитета Министров выносить консультативные заключения по юридическим вопросам, касающимся толкования положений Конвенции и Протоколов к ней» (выделено мной. - В. Е.). Таким образом, с позиции аутентичного толкования Европейской конвенции, Европейский Суд но правам человека имеет право прежде всего уяснять для себя и разъяснять для других «положения Конвенции и Протоколов к ней», т. е. толковать их, а не развивать (конкретизировать) Европейскую конвенцию. Следовательно, исходя из аутентичного и буквального толкования, содержащегося непосредственно в данной Конвенции, Европейский Суд по нравам человека следует относить к правоприменительным, а нс к правотворческим органам. Характерно, что в современной российской юридической литературе начинает складываться соответствующая точка зрения, состоящая в том, что в актах как Европейского Суда по правам челове ка, так и национальных судов содержатся, в частности, результаты толкования права, а не прецеденты права. Так, Е.Л. Ершова справедливо пишет: «Постановления Европейского Суда ио правам человека ... ipso facto и без специального соглашения в силу статьи 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите нрав человека и основных свобод и Протоколов к ней» являются прецедентами толкования, обязательными в России для органов государственной власти, местного самоуправления и иных лиц»1. Концептуально глубоким представляется также и вывод И.К). Богдановской, изучавшей непосредственно в Великобритании процессы становления и развития «судебного прецедента»: «В результате укрепления положений статутного права всё большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: 9 из К) дел, рассматриваемых в Апелляционном суде и Палате лордов Великобритании. Эти свидетельствует о том, что в настоящее время в странах «общего права» судьи в основном толкуют статуты и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением. Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, так называемым «прецедентом толкования» (в американском праве case law interpreting enacted law в отличие от common law или case law)... Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. Таким образом, современное прецедентное право в основном развивается посредством именно прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов... Движение от судебного прецедента к прецедентам толкования сближает право стран «общего права» с романо-германской правовой семьей ...»[168] [169] (выделено мной. — В. Е.). Полагаю, убедительные правовые аргументы в пользу отнесения судебных прецедентов к своеобразным судебным прецедентам прежде всего толкования права мы можем иаііти и в Конституции РФ. Так, согласно её ст. 126 «Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрис дикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и даёт разъяснения но вопросам судебной практики». Следовательно. Верховный Суд РФ. как и Европейский Суд ио правам человека, имеет право, в частности, уяснять соответствующее право для себя и разъяснять его для других, т. е. толковать имеющееся право, а ие создавать новое право или развивать (конкретизировать) действующее право. В связи с вышеизложенным обоснованным является вопрос II. И. Монжаля «... о правотворчестве страсбургских судей. От имени кого (или чего?) они выносят решения? ... В Европе, в отличие от Соединенных Штатов, судьи не избираются народом. Этот фактор определяет серьезную трудность правового и политического характера. Действительно, как орган, члены которого нс получили никакого мандата от народа, может вырабатывать право, обязательное для государства? Ведь именно об этом идет речь. Решение Европейского Суда по правам человека нс ограничивается утверждением новой Европейской нормы, защищающей права человека. Оно одновременно подтверждает конвенционность закона государства. Не надо также забывать, что оно констатирует неисполнение государствами их конвенционных обязательств, идет ли речь о государстве — законодателе, государстве — власти или государстве — судье. Другими словами, европейские судьи становятся цензорами государственных законов и всего того, что они определяют в социологическом. идеологическом и общественном плане»’ (выделено мной. — В. Е.). Принимая во внимание приведенные теоретические и правовые аргументы, можно сделать несколько выводов. Понятие «судебный прецедент» является неопределенным, «размытым», не содержащим объективных признаков, характеризующих его природу следовательно, теоретически дискуссионным, а практически контрпродуктивным. В современный период применение понятия «судебный прецедент права» вместо понятия «судебный прецедент толкования права» представляется теоретически спорным нс только для стран ро мано-германского права, но и для стран «общего права», поскольку суды управомочены прежде всего толковать имеющиеся принципы и нормы права, содержащиеся в формах национального и (или) международного права, реализующиеся в государстве, а ие создавать повое право или развивать (конкретизировать) имеющееся право. Следует подчеркнуть, что существующая фактическая практика выработки судебных прецедентов права, на которую прежде всего и ссылаются зарубежные и российские специалисты, представляется дискуссионной в соответствии с приведенными выше теоретическими и правовыми аргументами. Толкование права судом является лишь одним из видов индивидуального судебного регулирования, к которому можно относить кроме собственно толкования права, в частности, также и преодоление коллизий в нраве, применение относительно определенных норм права, применение факультативных и альтернативных норм права, применение диспозитивных норм права, преодоление пробелов в праве и т. д.’ Рассматривая судебное правоприменение с позиции теории систем, в рамках системы правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти, необходимо исследовать взаимоотношения между ними не только с позиции сдерживания и «контроля», но также следует изучать встречные процессы индивидуального регулирования общественных отношений, относительного саморегулирования, безусловно, в пределах принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, с целью эффективной и своевременной защиты прав и правовых интересов физических и юридических лиц. достижения «подвижного равновесия», гомеостазиса системы органов государственной власти[170] [171]. С позиции научно обоснованной концепции интегративного иравоионимания теоретически более обоснованным, а практически необходимым, является, во-первых, введение в научный и практический оборот понятия «прецедент индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений», во-вторых, отнесе- нис сю к одному из видов «неправа». При таком подходе «прецедент индивидуальною судебною регулирования фактических правоотношений» является родовым понятием. Кроме того, учитывая названные выше виды индивидуальною судебною регулирования фактических правоотношений, можно выделить также и соответствующие виды прецедентов индивидуального судебною регулирования фактических правоотношений. В частности, такие прецеденты, как: индивидуальное судебное толкование права: индивидуальное судебное преодоление коллизий в праве; индивидуальное судебное применение относительно определённых норм права: индивидуальное судебное применение факультативных и альтернативных норм права: индивидуальное судебное применение диспозитивных норм права и судебного преодоления пробелов в праве. С точки зрения обязательности прецедентов индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, как представляется, возможно выделять два вида своеобразных «прецедентов». 1. Прецеденты индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, выработанные в процессах отправления правосудия, например, Конституционным Судом Российской Федерации или Европейским Судом по правам человека, которые в соответствии с национальной Конституцией или международными договорами должны учитываться судами при рассмотрении аналогичных конкретных споров. 2. Прецеденты индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, выработанные иными судами, которые могут учитываться другими судами в процессах индивидуального регулирования схожих фактических правоотношений, прежде всего в силу их убедительности и аргументированности, отнесенные к одному из видов «неправа», например, прецеденты индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, выработанные вышестоящими судебными инстанциями. Необходимо подчеркнуть: во-первых, названные виды прецедентов индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений могут вырабатываться только в соответствии прежде всего с принципами и нормами права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и/или международного права, реализующимися в государстве: во-вторых, они учитываются, например, органами государственной власти, физическими и юридическими лицами лишь при схожих фактических правоотношениях; в-третьих, не могут самостоятельно регулировать фактические отношения, поскольку являются только разновидностями «неправа». Такое понимание прецедентов индивидуального судебного регулирования схожих фактических правоотношений сближает государства «общего права», англосаксонской правової! семьи с государствами, принадлежащими к романо-германской правовой семье, позволяет избегать теоретически дискуссинных выводов и практически контрпродуктивных действий, имеющихся как в одной, так и в другой правовых семьях. Термин «правовая позиция» Конституционного Суда РФ является сравнительно новым для российской правовой науки, появившимся в официальных документах в связи с учреждением Конституционного Суда РФ1. .Аутентичное толкование термина «правовая позиция» Конституционного Суда РФ в законе отсутствует. Существующие в специальной литературе определения данного термина, содержащегося в законе, на мой взгляд, возможно дифференцировать на две группы. К первой группе следует относить определения данного термина, носящие в целом недостаточно точный и потому теоретически спорный характер. Так, В.Л. Кряжков и О.Н. Кряжкова полагают; «Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, представляющие собой результат толкования Конституции Российской Федерации, а также конституционного смысла законов и иных нормативных правовых актов, обладают принципиальным значением для всех органов государственной власти России. В них нередко формулируются критерии нового законодательного либо подзаконного регулирования общественных отношений, очерчиваются рамки разрешения тех пли иных юридических коллизий»[172] [173] (выделено мной. — Б. Е.). Во-первых, данные авторы (как и многие другие специалисты) ограничивают «позиции» суда только результатом «толкования», например. Конституции РФ. Во-вторых, применяют весьма общие и юридически весьма неопределенные слова: «принципиальное значение», «критерии ... регулирования», «критерии ... разрешения коллизий ...». По мнению В.В. Лазарева: «Правовые позиции Конституционного Суда следует рассматривать как нормативно-интерпретационные установления, которые являются результатом судебного конституционного толкования, правовым основанием итогового решения Конституционного Суда, имеют общий и обязательный характер»1 (выделено мной. В. Е.). Данное утверждение вызывает также ряд вопросов. Например, что такое «установление» и какова его природа? Какова специфика природы «нормативно- интерпретационного установления»? Другие авторы более определённо и даже, к сожалению, весьма безоговорочно относят «правовые позиции» Конституционного Суда РФ к праву. Так, Б.А. Страшун и И.В. Сухинина без необходимых и достаточных теоретических и правовых аргументов утверждают: «Ныне уже почти общепризнано, что судебные решения, содержащие правовые позиции, следует рассматривать как источник права, который в зависимости от национальной правовой системы государства по своей юридической силе либо равен закону, либо следует непосредственно за ним... в отечественной литературе за истекшие полтора десятилетия сложилось мнение, которое можно считать преобладающим, согласно которому решения Конституционного Суда Российской Федерации, а также конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации представляют собой источник права, равный по юридической силе соответственно Конституции Российской Федерации и конституциям (уставам) субъектов Российской Федерации»[174] [175]. Ещё более категоричным является вывод О.С. Хохряковой: «Решения Конституционного Суда Российской Федерации, безусловно, являются самостоя тельным источником трудового права п права социального обеспечения. Правовые позиции и основанные на них итоговые выводы (резолютивная часть решения) имеют нормативное содержание»’ (выделено мной. — В. Е.). Вместе с тем. названные и многие другие авторы, относящие, в частности, «правовые позиции» Конституционного Суда РФ к источникам права, к сожалению, нс приводят достаточных и необходимых теоретических и правовых аргументов. Как правило, аргументация авторов, выражающих соответствующую точку зрения. сводится к следующим доводам. Во-первых, «такова складывающаяся судебная практика». Во-вторых, это «устоялось», «принято считать», «сложившееся мнение», «почти общепризнанная позиция или точка зрения» и т.д. В-третьих, многие авторы вообще не приводят каких-либо аргументов, ограничиваясь лишь категорическим выводом: «правовые позиции судов — источники права». В-четвертых, отдельные сторонники точки зрения отнесения позиций. например, Конституционного Суда РФ к источникам права, видимо, сами в этом до конца не убеждены. Например, О.С. Хохрякова пришла к весьма характерному заключению: «ио своим юридическим свойствам и последствиям решения Конституционного Суда близки к нормативным актам, хотя и не являются таковыми»[176] [177]. Думаю, первый довод автора о том, что «такова складывающаяся судебная практика», по меньшей мере является спорным, поскольку судебная практика, к сожалению, может быть и неправовой. Второй и традиционный в специальной литературе способ аргументации, ограничивающийся только ссылкой на «мнение», «позицию», «точку зрения» и т. д. каких-либо отдельных авторов или «большинства» научных и практических работников, в истории много раз доказывал свою теоретическую несостоятельность и практическую контрпродуктивное гь. Наиболее удивительными и даже странными представляются выводы специалистов, вообще не подтвержденные какими-либо аргументами и ограничивающие ся лишь категорическими выводами. Наконец, весьма характерными являются внутренние сомнения сторонников отнесения «позиций» судов к «источникам» права. Для признания «позиций» Конституционного Суда РФ (а равно иных судов) «источниками» нрава (а точнее формами права), полагаю. нет необходимых и достаточных теоретических и правовых аргументов. Учитывая рамки монографии, ограничусь только двумя правовыми аргументами. Первый: в соответствии с Конституцией РФ и иными правовыми актами суд (в том числе Конституционный Суд РФ) является правоприменительным, а нс правотворческим органом. Второй: согласно теории разделения властей, закрепленной в ст. 10 Конституции РФ. органы государственно»! власти разграничиваются на правотворческие, исполнительные и судебные. Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ не имеют правотворческих полномочий и являются правоприменительными органами (ст. 125 и 126 Конституции РФ). Принимая во внимание изложенные выше теоретические аргументы, исходя из научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, представляется научно обоснованным, а практически необходимым, во-первых, изменить в соответствующих законах термин «правовые позиции» на термин «позиции» судов, поскольку суды, ие являющиеся правотворческими органами, пс должны вырабатывать и «правовые» позиции: во-вторых, сохранить в специальной литературе понятие «позиция» судов как наиболее убедительное, исходя из языкового толкования. В то же время управомоченные суды могут не только отправлять правосудие, рассматривать конкретные споры, отнесенные законом в их подсудности. Суды вправе также в соответствии с национальными Конституциями и федеральными законами заниматься и иными видами деятельности, ие связанными с отправлением правосудия, рассмотрением и разрешением конкретных споров. Например, в соответствии со ст. 105 Федерального конституционного закона от 21 июня 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» Конституционный Суд РФ в результате обращения в Конституционный Суд РФ Президента РФ, Совета Федерации РФ, Государственной Думы РФ. Правительства РФ и органов законодательной власти субъектов РФ вправе рассматривать дела о толковании Конституции РФ. В силу ст. 106 данного закона «Толкование Конституции Российской Федерации. данное Конституционным Судом Российской Федерации, является официальным и обязательным для всех представительных. исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций. должностных лиц. граждан и объединения». В данном случае запрос управомоченных органов не связан, например, с конкретным спором о конституционности или неконституционности какого-либо конкретного федерального закона. В запросе ставится вопрос о другом: как понимает Конституционный Суд РФ какой-либо принцип либо норму конституционного права? В этих случаях, например. Конституционный Суд РФ. на мой взгляд, вправе вырабатывать «позиции» толкования Конституции РФ (в силу ст. 106 названного закона), обязательные для других. Другой пример связан с деятельностью Верховного Суда РФ. Так. в соответствии с ч. 3 ст. 5 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» от 5 февраля 2014 г. № З-ФКЗ Пленум Верховного Суда РФ. в частности, «рассматривает материалы анализа и обобщения судебной практики и дает судам разъяснения но вопросам судебной практики в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации». Как представляется, формула «дает разъяснения ио вопросам судебной практики» не ограничивает Пленум Верховного Суда РФ только вопросами толкования и лишь законодательства. В соответствии со ст. 12G Конституции РФ Пленум Верховного Суда РФ вырабатывает «позиции» и иные виды индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений. которые суды в дальнейшем «учитывают» при рассмотрении соответствующих споров в судах. Например, в соответствии с п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. Хе 23 «О судебном решении» «при установлении противоречий между нормами нрава, подлежащими применению при рассмотрении и разрешении дела, судам также необходимо учитывать разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данные в Постановлениях от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Фс- дерации при осуществлении правосудия» и от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» (выделено авт. — В. Е.). Следующий пример: в соответствии с и. 7 ч. 1 ст. 7 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» Президиум Верховного Суда РФ «рассматривает отдельные вопросы судебной практики». В результате такого «рассмотрения» Президиум Верховного Суда РФ вырабатывает «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, которые традиционно публикуются в Бюллетене Верховного Суда РФ в виде обзоров судебной практики по конкретным делам. Как представляется, данные «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений Президиума Верховного Суда РФ другие суды могут учитывать в случаях схожих фактических правоотношений прежде всего в силу их убедительности и аргументированности. Например, 24 декабря 2014 г. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации утвержден «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации», содержащий многочисленные «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений Президиума Верховного Суда РФ1. Таким образом, «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений в отличие от «прецедентов» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений являются результатом нс отправления судом правосудия, рассмотрения и разрешения судом соответствующих споров в судах. а результатом иных видов деятельности управомоченных судов. например, толкования Конституционным Судом РФ Конституции РФ или рассмотрения Верховным Судом РФ «отдельных вопросов судебной практики». Вместе с тем, как «прецеденты» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений, так и «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений: ' БВС РФ 2015. Хе 3. С. 17-48: Хе 4. С. 20-48. 1) являются видами неправа; 2) могут вырабатываться управомоченными судами только в соответствии и в пределах прежде всего принципов и норм нрава, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве; 3) учитываются, например, судами, физическими и юридическими лицами в процессе рассмотрения и разрешения споров при наличии схожих фактических обстоятельств; 4) являются обязательными, в частности, для других судов, физических и юридических лиц в случаях, только предусмотренных международными договорами, национальными Конституциями и законами. Проанализированные теоретические и правовые аргументы позволяют сделать несколько итоговых выводов. 1. Доминирующий в мире в XX и XXI вв. юридический позитивизм. характеризующийся ограничением «всего» права в первую очередь только «законом», «законодательством», не отвечает на реальные запросы времени, прежде всего в случаях многочисленных пробелов и коллизий в праве, не позволяет эффективно защищать права и правовые интересы граждан и юридических лиц в условиях динамически изменяющихся и многообразных общественных отношений в XXI в., ие учитывает современные политические, экономические и правовые тенденции, объективно существующие в государствах. 2. Активно развивающиеся в мире научно дискуссионные и разнообразные концепции правопонимания. сущность которых сводится к синтезу права и «неправа», являются теоретически спорным, приводящим на практике к «размыванию» права неправом, нарушению прав и правовых интересов граждан, органов государственной власти и юридических лиц; нестабильной, противоречивой и неэффективной судебной практике; многочисленным отменам судебных решений и длительному рассмотрению споров в судах. 3. Научно обоснованная концепция интегративного понимания права, характеризующаяся ограничением права только оптологически однородными прежде всего принципами и нормами права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующи мися в государстве, позволяет теоретически убедительно обосновывать содержание и сущность права с позиции одной из разновидностей синтетической теории права, эффективно защищать права и правовые интересы граждан, юридических лиц и органов государственной власти, обеспечивать повышение степени определенности права, а также степени стабильности, непротиворечивости, ожидаемости и прозрачности судебной практики. 4. Неправо (unrecht) по существу «размывает» «действительное» право, становится «видимостью» права, «особенным» «правом». «квазинравом», «мягким правом», значительно отличающимся от «объективного» и «действительного» права, повышает степень неопределенности права. 5.Неправо в данном параграфе монографии исследовано в качестве разновидности множества социальных регуляторов фактических правоотношений, установившихся на практике между неопределенным числом их участников или определенными участниками фактических правоотношений, характеризующихся связанностью и взаимозависимостью. 6.Неправо есть «неистинное» право и поэтому неправо должно постепенно исчезать и в этом исчезновении право очистится от неправа. проявив свои объективные сущностные признаки права, отличные от характерных признаков неправа. 7.«Неправо» есть «видимость» права, дискуссионно позиционирующая себя как самостоятельная разновидность «права». «Неправо» в отличие от «действительного» права — это многочисленные иные социальные регуляторы фактических отношений, имеющие отличительные от права объективные признаки. 8. Неправо, в частности, вырабатывается в виде «прецедентов» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений и «позиций» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений. «Прецеденты» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений являются результатами рассмотрения и разрешения управомоченными судами споров в судах, отправления правосудия, «позиции» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений — результатом иных видов деятельности, нс связанной с отправление м 11 равосуди я. 9. «Прецеденты» индивидуальною судебного регулирования фактических правоотношений и «позиции» индивидуального судебного регулирования правоотношений, во-первых, могут вырабатываться управомоченными судами только в соответствии и в пределах прежде всего принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве; во-вторых, учитываются, например, другими судами в процессе рассмотрения и разрешения споров при наличии схожих фактических обстоятельств; в-третьих, являются обязательными, в частности, для судов, физических и юридических лип лишь в случаях, предусмотренных международными договорами, национальными Конституциями и законами. 10. «Действительное» («действующее», «объективное») право в процессе длительного очищения от неправа выходит укрепленным. в большей степени определенным, поскольку в результате данного процесса уточняются и дифференцируются объективные и не совпадающие признаки нрава и неправа. Право становится более «очищенным» и определенным. Право, возвратившись из своего отрицания неправом, становится «действительным», «объективным», т. е. более определённым, эффективным, продуктивным, результативным, действующим, «очищенным» от субъективизма правотворческих органов и лиц. Таким образом, диалектический процесс развития нрава от менее определенного к более определенному праву продолжается бесконечно. «Окружающий нас мир, - гениально утверждал Н. Винер. это мир процесса, а нс окончательного. мертвого равновесия»1. 2.3.
Еще по теме Национальное и международное право, а также неправо с позиций юридического позитивизма,научно обоснованной, научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопонимання:
- Право и государство с позиций теории систем, социального управления и теории информации
- Правопонимание, правотворчество и правореализация
- Национальное и международное право, а также неправо с позиций юридического позитивизма,научно обоснованной, научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопонимання
- Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные категории
- Природа принципов национального и международного права
- Классификация принципов национального и международного права
- Конкретизация права
- Определенность права
- Право и правосудие как парные правовые категории
- Природа индивидуального регулирования общественных отношений
- Природа индивидуальных (частных) договоров