<<
>>

Анализ некоторых актуальных специальных теоретических и практических проблем российского права с позиций юридического позитивизма,научно обоснованной, а также научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопонимания

В связи с ограниченным объемом монографии вынужден прове­сти анализ лишь некоторых актуальных фундаментальных специ­альных проблем российского права. К сожалению, с одной сторо­ны. весьма часто работы по общей теории права не основываются на реальных практических проблемах материального и процессу­ального права, действительных спорных вопросах права в «жизни».

С другой стороны, отраслевые исследования, как правило, ограни­чиваются только рамками собственных узкоотраслевых проблем, не базируются па положениях и выводах общей теории права. В связи с этим в Российском государственном университете право­судия поддерживаются защиты диссертаций по двум специально­стям. например, по общей теории права и гражданскому праву либо но общей теории права и трудовому праву[1040].

Нередко в научных работах только констатируются какие-либо научные выводы или фактические обстоятельства, например, изла­гается сложившаяся, «устоявшаяся» судебная практика, но отсут­ствуют необходимые теоретические, правовые, иные аргументы, подтверждающие её научную обоснованность. Так. многие авторы утверждают: «правовые позиции» Конституционного Суда РФ яв­ляются «источниками» права. Однако, во-первых, в работах тради-
циоино приводятся лишь фактические примеры, подтверждающие данные выводы. Во-вторых, авторы обычно не анализируют теоре­тические. правовые, практические и иные последствия реализации в российском нраве и в «жизни» подобных идеи[1041].

Зачастую необходимые теоретические, правовые и иные аргу­менты в научных работах сводятся к самым общим фразам, напри­мер: «в науке устоялось...», «в пауке принято считать...». Нередко авторы заменяют обязательные аргументы выписками из решений судов либо цитатами известных авторов без их необходимого соб­ственного творческого анализа и развития, в частности, в работах можно зачастую встретить слова: «как указал (установил) Консти­туционный Суд РФ» или «стоит согласиться с мнением...».

В связи с вышесказанным представляется, что положения и выводы, выработанные специалистами по общей теории пра­ва, должны основываться на общенаучных выводах и закономер­ностях, а также практических отраслевых исследованиях. Кроме того, необходимо вернуться к анализу и переосмыслению многих «устоявшихся» положений и выводов, сделанных ранее с позиций юридического позитивизма, а также научно дискуссионных и раз­нообразных концепций интегративного правопонпмания, как в об­щей теории нрава, так и в отраслевых исследованиях.

Считаю, что реальная современная правотворческая и право­применительная практика позволяют высказать, как минимум, два предварительных вывода:

1) юридический позитивизм, а также научно дискуссионные и разнообразные концепции интегративного правопоиимания нс позволяют вырабатывать адекватные и необходимые ответы на современные фундаментальные теоретические и практические во­просы. возникающие в процессах правотворчества и правоприме­нения;

2) научно обоснованная концепция интегративного нравопони- мания, наоборот, основанная на восприятии и реализации положе­ний и выводов, объективно проверенных временем и подтвержден­ных правореализациоиной практикой, содержащихся в различных типах правопоиимания, интегрирующая только право и право,
позволяет эффективно разрешать .многочисленные актуальные теоретические и практические вопросы, возникающие как в право­творчестве, так и правоприменении.

Сделанные выводы попытаюсь доказать в процессе анализа не­которых фундаментальных специфических проблем российско­го права. Первая проблема — основные направления национально­го нравопонимания в XX и XXI вв. Как представляется, в данный период времени в России, как и во всем мире, право прежде всего рассматривается с позиции юридического позитивизма или на­учно дискуссионных и разнообразных концепций интегрирован­ного («широкого») правопонимання. Но справедливому замеча­нию М.И. Байтина, «развитие советской правовой мысли после Октябрьской революции складывалось на основе марксистского учения о государстве и праве... Усилиями многих видных учёных- юристов ..., в числе которых были М.Л. Аржанов, М.М. Агарков, Д.М. Генкин, С.А. Галунский, Л.Е. Пашерстник, Н.П. Полянский, М.С. Строгович, И.Г. Александров, С.М. Братусь и другие, в конце 30-40 гг. были выработаны нормативное понимание и определение права как системы действующих в государстве юридических норм в их материалистической трактовке»’.

Марксистская теория права учёными-юристами традицион­но характеризовалась тесной связью с государством. Например, М.И. Байтин писал: «Советские юристы и философы, придержи­вающиеся нормативного понимания права, иа протяжении мно­гих десятилетий неизменно исходили нз марксистской трактовки права, важнейший, определяющий признак которого видели в его классово-волевом характере»[1042] [1043]. Однако против такого традиционно одностороннего материалистического нравопонимания справедли­во возражает В.М. Сырых: «Сведение права к позитивному нраву нс в полной мерс соответствует общей концепции материалистиче­ского правопонимання, поскольку данным понятием охватывается нс только действительное право, но и возведенный на всеобщий уровень законодательный произвол, обусловленный частными ин­тересами политически и экономически господствующего класса ...

термином «право» К. Маркс и Ф. Энгельс обозначали ... право, ко­торое соответствует экономическим отношениям, т. е. объективное право... К. Маркс и Ф. Энгельс неизменно и постоянно противопо­ставляли позитивное право как закон действительному, подлинно­му нраву, которое, по их мнению, должно непременно соответство­вать существующим экономическим отношениям»1.

Однако право, к сожалению, не было самостоятельным специ­альным предметом изучения К. Маркса. По словам Ф. Энгельса, «в теоретических исследованиях Маркса юридическое право, яв­ляющееся всегда только отражением экономических условий опре­деленного общества, играет лишь самую второстепенную роль»[1044] [1045] [1046]. Видимо, по этой причине в материалистической концепции ис­следованию собственных теоретических и практических проблем «объективного» права не нашлось достаточного и необходимого места.

Думаю, в том числе и по этой причине в период с 1917 г. и пра­ктически по настоящее время в пашей стране преобладающую роль играет юридический позитивизм, который практически «всё» право сводит прежде всего к нормам права, содержащимся в за­конах («законодательстве»), важнейший, определяющий признак которых выражался не соответствием экономическим отношени­ям (объективностью), а все-таки классово-волевым характером. Данный вывод убедительно подтверждается понятием права, при­нятым на первом совещании научных работников нрава, состояв­шемся в 1938 г., по докладу Л.Я. Вышинского: «Право — это сово­купность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обыча­ев и правил общежития, применение которых обеспечивается при­нудительной силой государства в целях охраны, закрепления и раз­вития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных гос и одет ву ю ще му классу »1.

В дальнейшем юридический позитивизм в России продолжал господствовать. Его представители сводили «всё» право прежде
всего только к системе норм, установленных или санкционирован­ных государством, выражающих волю государства и обеспеченных государством. Например, «право есть государственная воля го­сподствующего класса, выраженная в совокупности норм, которые охраняются государством, как классический регулятор обществен­ных отношении»1.

М.Н. Байтин попытался дать современное «нормативное» по­нимание права: «Право — это система общеобязательных, фор­мально определенных норм, которые выражают государственную волю общества, её общечеловеческий п классовый характер: изда­ются или санкционируются государством и охраняются от нару­шений возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений»[1047] [1048] [1049]. Однако и в данном позитивистском понимании нрава, во-первых, «всё» право МЛ. Байтиным сводилось к системе норм, издающих­ся или санкционирующихся государством. Ro-вторых, отсутство­вали основополагающие (общие) принципы национального права и иные формы российского нрава. Наконец, М.И. Байтин не вклю­чал в понимание права различные формы международного права, реально реализующиеся в России.

«Широкие» (теоретически точнее — научно дискуссионные и разнообразные) концепции интегративного правопоиимания является вторым типом национального иравоионимания. широко распространенные в общей теории права, как в России в частно­сти. так и в мире в целом. По справедливому замечанию МЛ. Бай­тина, «широкий» ... подход к пониманию права был предложен в советской юридической литературе ... с начала 20-х гг. (практи­чески одновременно с «нормативным»), в том числе в известной книге Е.Б. Иашуканиса «Общая теория права и марксизм: Опыт критики основных юридических понятий», с конца 30-х — 40-х гг. Л. К. Стальгевичем и только затем получил распространение в 50-х гг. и особенно в последующее время1.

В целом представители «широкого» понимания права исходят из того, что право включает в себя нс только нормы права, но и дру­
гие как правовые, так и не иравовыеявления. Например, А.К. Сталь- гевич.С.Ф. Кечекьян, Л.А. Пионтковский и их многочисленные по­следователи считали, что право включает в себя нс только нормы права, но и правоотношения1, Я.Ф. Миколеико и его сторонники — нормы права, правоотношения и правосознание[1050] [1051]. Существовал це­лый ряд и других точек зрения. Первые рассматривали право как нормы права и субъективные права[1052] [1053]. Вторые нормы права и их применение1. Третьи нормы права п правопорядок[1054] [1055]. Четвертые нормы права, принципы нрава, правотворчество, основные права (и обязанности) граждан, которые предполагают правовой статус гражданина, правопорядок'’. Пятые принципы нрава, нормы пра­ва, конкретизирующие положения, вырабатываемые судебной, ар­битражной и административной практикой в процессе толкования и применения юридических норм, акты применения права и пра­воотношения[1056]. Шестые — юридическую надстройку определенной общественно-экономической формации[1057]. Седьмые — саму общест­венную жизнь[1058] и т. д.

В 80-х гг. XX в. «широкое» понимание права многочисленными научными и практическими работниками рассматривалось как «но­вое слово» в нраве, «откровение» в правовой науке, «долгожданный исход от легизма к подлинному праву». Критикуя названных пред­ставителей «широкого» понимания права, В.С. Нерсесянц обосно­ванно заметил: «Они в своих теоретических построениях, говоря о нраве, остаются в рамках законодательства: те элементы, которые наряду с нормой права они предлагают включить в понятие права.., являются результатом реализации, производными от самой «нор­
мы права», под которой имеется в виду норма законодательства; поэтому, например, под «правоотношением» наделе в их концеп­ции имеется в виду «законоотношение»'.

Таким образом, можно констатировать: во-первых, в основе на­учно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного («широкого») правопонимания действительно прежде всего на­ходится юридический позитивизм: во-вторых, научно дискусси­онные и разнообразные концепции интегративного «широкого» правопонимания являются беспредельно широкими, включающи­ми в себя как собственно право в форме национальных правовых актов («законодательство», «закон»), так и неправо, т. е. разнород­ные правовые и иные неправовые элементы, например, правосо­знание, правоотношения, правоприменение, правопорядок и т. д. Особенно «поражает» включение в право всей «юридической над­стройки определенной общественно-экономической формации» и «самой общественной жизни». Весьма характерен и поучителен результат таких «научных» исследований: правоприменительной практикой научно дискуссионные и разнообразные концепции ин­тегративного («широкого») правопонимания небыли восприняты. Как представляется, научно дискуссионные и разнообразные кон­цепции интегративного («широкого») понимания права являются ио меньшей мере и теоретически спорными, поскольку в единую систему права многочисленными авторами искусственно включа­лись (и продолжают включаться!) как правовые, так и неправовые явления, т. е. онтологически разнородные социальные явления.

Основной довод практически всех сторонников научно дискус­сионных и разнообразных концепций интегративного («широко­го») правопонимания состоит в различении (и даже в противопо­ставлении) права и закона (законодательства). Наиболее детально данная позиция была разработана В.С. Нерсесянцем. «Исходный смысл проблемы взаимоотношения права и закона, — писал он, — можно сформулировать в самом общем виде так: различаются или не различаются право и закон (законодательство) как разные феномены и понятия? (выделено мной. — Б. Е.). Положительный или отрицательный ответ ... по сути дела и проводит принципи-
альную грань между концепциями двух противоположных типов правопоиимания. Поскольку концепции первого типа развивают ту или иную версию приоритета нрава перед законом, а концеп­ции второго тина в качестве нрава признают лишь закон (зако­нодательство), эти противоположные концепции можно соответ­ственно обозначить условно как «юридические» (от jus — право) н «лсгистскпе» (от lex закон)»1 (выделено мной. — В. Е.). Исходя из юрндико-либертарпого правопонпмания, В.С. Нерсесянц в ре­зультате пришел к выводу о том, что «право это формальное ра­венство, ... всеобщая и необходимая форма свободы в обществен­ных отношениях людей,... всеобщая справедливость»[1059] [1060].

Вместе с тем, с позиции научно обоснованной концепции ин­тегративного иравоионимания, во-первых, право и закон (за­конодательство) не различаются и нс соотносятся как «разные феномены и понятия»: право является родовым понятием, включа­ющим в себя только онтологически однородные правовые явления, а нс разнородные социальные явления (как право, так и неправо, например, всеобщую справедливость). «Законодательство», «за­кон», а точнее, национальные правовые акты — одна из внешних форм российского нрава. Соотноситься между собой могут только онтологически однородные и лишь правовые явления, в частности, различные принципы и нормы нрава, содержащиеся в формах меж­дународного и внутригосударственного нрава, например, в между­народных договорах и федеральных законах (ч. 4 ст. 15 Конститу­ции РФ).

При таком подходе, во-вторых, представляется по меньшей мере дискуссионным вывод о приоритете права перед законом. Дейст­вительный приоритет имеют лишь принципы и нормы права, со­держащиеся в одних формах нрава но отношению к принципам и нормам права, имеющимся в других формах права, например, принципы и нормы нрава, установленные в федеральных наци­ональных правовых актах, но отношению к принципам и нормам права, выработанным в национальных обычаях права. В-третьих, право теоретически более обосновано исследовать ие только как «законодательство», «закон», а прежде всего в виде принципов
и норм права, содержащихся в виде единой, развивающейся и мно­гоуровневой системе форм национального и (или) международного нрава, реализующихся в государстве. Отсюда, в-четвертых, с пози­ции научно обоснованной концепции интегративного правопони­мания спорным представляется не только «различение» и соотно­шение нрава и закона, но также и само понятие «правовой закон», поскольку «закон» один из видов национальных правовых актов, которые в свою очередь являются одной из форм российского пра­ва, т. е. соотносятся как частное и общее, а ие как «разные феноме­ны II понятия».

В связи с вышеизложенными теоретическими аргументами воз­можно сделать следующие выводы.

С позиции научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного («широкого») нравононимания право характери­зуется синтезом как собственно нрава, так и неправа (например, национальных правовых договоров и всеобщей справедливости), правовых и неправовых явлений.

Интегрирование таких онтологически разнородных явлений представляется искусственным, теоретически дискуссионным, а практически контпродуктивным.

Отсюда разграничение нрава (как родового понятия) и зако­на (являющегося одним из видов национальных правовых актов, в свою очередь признаваемых одной нз форм российского нрава) можно признать теоретически спорным. В соответствии с научно обоснованной концепцией интегративного правопонимания право и «законодательство» (закон) ие различаются как «разные фено­мены и понятия», а могут лишь соотносится между собой как од­нородные правовые явления. «Законодательство» может только не соответствовать либо соответствовать нраву в его иных формах, например, международным договорам.

Ограничение нрава прежде всего лишь «законодательством», «законом» с позиции юридического позитивизма либо беспредель­ное «размывание» права неправом, в свою очередь, с позиции на­учно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного («широкого») правопонимания приводит к разнообразной и прямо противоположной судебной практике, длительному рассмотрению споров в судах, связанных с многочисленными отменами судебных
актов вышестоящими судебными инстанциями, а в конечном ре­зультате — к многочисленным нарушениям нрав и правовых инте­ресов физических и юридических лиц.

Термины «законодательство» и национальные «правовые акты» — вторая специфическая проблема, которую хотелось бы проанализировать в данном параграфе. Как известно, термины «законодательство» в национальных кодексах и других феде­ральных законах традиционно применяются как в «узком», так и «широком» смысле слова. Например, согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ «Гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов ...». Однако в соответствии с ч. 1 ст. 5 ТК РФ «Регулирование трудо­вых отношений и непосредственно связанных с ними отношений в соответствии Конституцией Российской Федерации, федераль­ными конституционными законами осуществляется...трудовым законодательством (включая законодательство об охране труда), состоящим из настоящего Кодекса, иных федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации, содержащих нор­мы трудового права ...» (выделено мной. — В. Е.). Следовательно, если ГК РФ в «узком» смысле слова к термину «законодательство» относит только ГК РФ и иные федеральные законы, то ТК РФ в бо­лее «широком» смысле слова к термину «законодательство» отно­сит также и законы субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права. Более того, законодателем в ч. 2 ст. 5 ЖК РФ «Жилищное законодательство» в термин «жилищное законо­дательство» включены также и правовые акты органов местного самоуправления.

К сожалению, российские процессуальные кодексы в этом на­правлении пошли значительно дальше. Так, ст. 3 АПК РФ назы­вается: «Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах». С одной стороны, в ч. 2 ст. 3 АПК РФ содержится диску- сионная норма права: «Порядок судопроизводства в арбитражных судах определяется Конституцией Российской Федерации. Фе­деральным конституционным законом «О судебной системе Рос­сийской Федерации»...Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации ... и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами». В то же время, думаю, очевид­
но: Конституция России нс является видом «законодательства». С другой стороны, в ч. 3 ст. 3 ЛПК РФ, называющейся «Законо­дательство о судопроизводстве в арбитражных судах», думаю, так­же спорно включена норма права, в соответствии с которой «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о судопроизводстве в арбитражных судах, применяются правила международного до­говора». Как представляется, теоретически более обоснованно вы­деление данной части из ст. 3 АПК РФ в самостоятельную статью.

Ещё более дискуссионной является ст. 1 ГПК РФ. называющаяся «Законодательство о гражданском судопроизводстве», в соответст­вии с ч. 1 которой «Порядок гражданского судопроизводства в фе­деральных судах общей юрисдикции определяется Конституцией Российской Федерации. Федеральным конституционным законом «О судебной системе Российской Федерации», настоящим Кодек­сом и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральны­ми законами ...». В то же время «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила гражданского судопроизводства, чем те. которые предусмотрены законом, приме­няются правила международного договора» (ч. 2 ст. 1 ГПК РФ). Более того, «в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского су­допроизводства. федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи ... применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исхо­дя из принципов осуществления правосудия в Российской Федера­ции (аналогия права)» (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ).

На мой взгляд, во-первых, нормы права, содержащиеся в ч. 2 и 4 ст. 1 ГПК РФ. собственно к «законодательству» о гражданском судопроизводстве нс относятся. Во-вторых, норму права, установ­ленную в ч. 2 ст. I ГПК РФ. теоретически более обоснованно выде­лить в отдельную статью, поскольку очевидно, что международный договор нс является российским «законодательством». В-третьих, не менее дискуссионно в статью «Законодательство о гражданском судопроизводстве» включена норма права об аналогии закона, так как в этих случаях норма права в «законодательстве» отсутствует,
имеется пробел. В этой связи норму нрава об аналогии закона, по­лагаю, теоретически более обосновано включать в отдельную со­ответствующую статью. В-четвертых, теоретически спорной пред­ставляется и норма права, содержащаяся в ч. 4 ст. 1 ГПК РФ: «при отсутствии ... нормы действуют исходя из принципов осуществле­ния правосудия в Российской Федерации (аналогия права)». Ду­маю. теоретически более обоснованно в случае отсутствия норм права и пробела в «законодательстве» применять основополага­ющие (общие) или специальные принципы национального либо международного права, а не «принципы осуществления правосу­дия в Российской Федерации», нс установленные законодателем в ГПК РФ.

Теоретически дискуссионным представляется также и отнесе­ние процессуальными кодексами Конституции РФ к «законода­тельству» (ч. 2 ст. 3 АПК РФ. ч. 1 ст. 1 ГПК РФ). Па мой взгляд, Конституция РФ ие является «законом», «основным законом» либо «законодательством». «Федеральные законы принимаются Государственной Думой» (ч. 1 ст. 105 Конституции РФ). Консти­туция РФ принимается многонациональным народом Российской Федерации. В Конституции РФ имеется целый ряд норм права, разграничивающих Конституцию РФ и федеральные законы, на­пример: «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей тер­ритории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, применяемые в Российской Федерации, не должны противоре­чить Конституции Российской Федерации» (ч. 1 ст. 15 Конститу­ции РФ) (выделено мной. 8. Е.). Другой пример: «Судьи незави­симы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону» (ч. 1 ст. 120 Конституции РФ).

АПК РФ и ГПК РФ наряду с термином «законодательство» со­держат также и термин «нормативные правовые акты» (ст. 13 АПК РФ. ст. 11 ГПК РФ). Во-первых, термин «нормативные правовые акты» представляется теоретически дискуссионным, поскольку в «нормативных правовых актах» содержатся не только «нормы» права, по и «принципы» права. Во-вторых, в Конституции РФ вы­работан другой термин — «правовые акты» (например, в ч. 1 ст. 15). В-третьих, в ч. 1 ст. 13 АПК РФ обоснованно выделяются следу ю-
щне национальные правовые акты: Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, национальные правовые акты Президента РФ и Правительства РФ, националь­ные правовые акты федеральных органов исполнительной влас­ти. конституции (уставы) и иные национальные правовые акты субъектов Российской Федерации, национальные правовые акты органов местного самоуправления. В то же время представляется спорным отнесение к национальным правовым актам, во-первых, международных договоров (ч. 1 ст. 13 АПК РФ), являющихся фор­мой международного права, и обычаев «делового оборота» (ч. 1 ст. 13 АПК РФ), относящихся к самостоятельной форме права. К сожалению, аналогичные нормы права также содержатся и в ч. 1, 2 ст. 11 ГПК РФ.

Конституцию СССР в специальной литературе традицион­но называли «Основным Законом». В то же время, к сожалению, в тексте самой Конституции СССР ие определялась её природа и не устанавливалась возможность ее прямого применения. Ха­рактерно, что. как и Конституция СССР. Конституция Германии и в настоящее время называется: «Основной Закон Федеративной Республики Германия». В современной специальной литерату­ре понятие «Основной закон» также применяется и в отношении Конституции Российской Федерации'. Нередко в юридической литературе используются и яркие образные выражения, например: Конституция — это «правовой вектор России», «математика свобо­ды», «каркас правовой системы», «правовая пирамида»[1061] [1062].

Весьма распространено (в том числе и в современных научных исследованиях) мнение, нс обоснованное какими-либо необходи­мыми н достаточными теоретическими и правовыми аргументами, о том, что «... все нрава каким-либо допустимым образом приме­нять Конституцию РФ... переданы исключительно Конституцион­ному Суду РФ... конституционное судопроизводство оказывается «изолировано» от гражданского, административного и уголовно­го, в рамках которых... формально невозможно требовать прямого исполнения и применения норм Конституции РФ... можно утвер­
ждать, что судебная система РФ на практике формируется как не­способная обеспечить прямое действие Конституции РФ, а значит, и государство оказывается не в состоянии в полной и необходимой мере гарантировать конституционные права граждан»1.

Вместе с тем, во-первых, такоіі вывод нс соответствует реальной практике судов общей юрисдикции. Во-вторых, действительно не­обходимо в должной мере на доктринальном уровне исследовать дискуссионные теоретические и практические вопросы прямого применения Конституции РФ, в частности, нс только судами об­щей юрисдикции, но и арбитражными судами. В-третьих, следует дополнить российские правовые акты научно обоснованными пред­ложениями. связанными с прямым применением Коистнтуцнн РФ.

С. В. Поленина, анализируя систему ещё советского законода­тельства, убедительно отмечала: Конституция занимает ведущее место в системе законодательства, свидетельствующее о существо­вании связи между национальными правовыми актами, подчинен­ности актов Конституции[1063] [1064] [1065] [1066]. В свою очередь, Ю.А. Тихомиров, иссле­дуя виды национальных правовых актов, в их числе обоснованно выделил также и акты, принятые в результате прямого народного волеизъявления, в частности, Конституцию РФ*. При таком теоре­тическом подходе, думаю, теоретически обосновано относить Кон­ституцию РФ к основополагающему виду национальных правовых актов, содержащему системообразующие основополагающие (об­щие) принципы и нормы российского нрава1.

Таким образом, в российских кодексах и других федеральных законах дискуссионно применяются два конкурирующих терми­на: «законодательство» и «нормативные правовые акты». Данная спорная законодательная техника также основана и на соответст­вующей специальной литературе. В связи с изложенными теорети­ческими аргументами предлагаю:

1) и правотворческой и правоприменительной деятельности отказаться от применения термина «законодательство» ввиду его теоретической дискуссионности и практической «размытости», по существу безграничности;

2)ограничиться одним родовым термином — национальные пра­вовые акты (ст. 13 АПК РФ. ст. 11 ГПК РФ);

3) необходимо установить в Конституции РФ. кодексах и других федеральных законах соотношение федеральных национальных правовых актов, а также национальных правовых актов субъектов Российской Федерации;

4) выработать в Конституции Р. кодексах и других федераль­ных законах основополагающие (общие) и специальные принципы, а также нормы права, конкретизирующие конституционную норму права (ч. 1 ст. 15) о прямом применении Конституции Российской Федерации.

Вместе с тем, с одной стороны, в ч. 2 ст. II ГПК РФ теоретиче­ски обоснованно написано: «суд, установив при разрешении гра­жданского дела, что национальный правовой акт не соответствует национальному правовому акту, имеющему большую юридиче­скую силу, применяет нормы акта, имеющего наибольшую юриди­ческую силу». Данная норма права соответствует ч. 3 ст. 5 Феде­рального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. ЛЬ 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (с последующими изменениями и дополнениями): «Суд, установив при рассмотре­нии дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица Конституции Российской Федерации, федеральному конституционному закону, федеральному закону, общепризнанным принципам и нормам международного права, международному договору Российской Федерации, конституции (уставу) субъекта Российской Федерации, закону субъекта Рос­сийской Федерации, принимает решение в соответствии с право­выми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу».

С другой стороны, в ч. 2 и 3 ст. 13 АПК РФ законодателем вы­работаны, на мой взгляд, две взаимоисключающие нормы права. Так, в ч. 2 ст. 13 АПК РФ установлено теоретически обоснованное общее правило преодоления иерархических коллизий норм нрава: «Арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответст-
вис нормативного правового акта иному имеющему большую юри­дическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в со­ответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу». Однако в ч. 3 ст. 13 АПК РФ законодателем теоретически дискуссионно сформулировано исключение нз обще­го правила преодоления иерархических коллизий: «Если при рас­смотрении конкретного дела суд придёт к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматри­ваемом деле, Конституции Российской Федерации, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого закона». Как пред­ставляется. ч. 3 ст. 13 ЛИК РФ вошла в противоречие с ч. 3 ст. 5 Федерального конституционного закона «О судебной системе Рос­сийской Федерации» и ч. 1 ст. 15 Конституции России, а потому подлежит необходимому изменению.

К сожалению, в ст. 15 Кодекса административного судопроиз­водства Российской Федерации, принятого Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N° 21-ФЗ, содержатся аналогичные дискуссион­ные нормы права. С одной стороны, в ч. 2 ст. 15 КАС РФ установ­лено общее правило преодоления иерархических коллизий между нормами нрава: «Если при разрешении административного дела суд установит несоответствие подлежащего применению норма­тивного правового акта закону или иному нормативному правово­му акту, имеющему большую юридическую силу, он принимает ре­шение в соответствии с законом или иным нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу». С другоії стороны, ч. 3 ст. 15 КАС РФ содержит дискуссионное исключение из обще­го правила преодоления судом иерархических коллизий между нормами права: «Если при разрешении административного дела суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом административном деле. Конституции Российской Федерации, он обращается в Кон­ституционный Суд Российской Федерации с запросом о провер­ке конституционности этого закона. В этом случае производство по административному делу приостанавливается на основании и. 5 ч. 1 ст. 190 настоящего Кодекса».

Па мой взгляд, с позиции общей теории права все приведенные выше примеры характеризуются одним правовым явлением — ие­рархическими коллизиями норм права, содержащимися в различ­ных ио правовому уровню национальных правовых актах. Как представляется, теоретически возможны два способа разрешения иерархических коллизий. Первый — преодоление судом иерархи­ческих коллизий принципов и норм права в конкретном споре (ad hoc) посредством применения принципов или норм права, содер­жащихся в национальном правовом акте, имеющем более высокую юридическую силу. В то же время, например, в ст. 12 ГК РФ дан­ный способ защиты сформулирован недостаточно полно и теоре­тически корректно: «неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону».

Второй способ защиты — признание управомоченным судом специального принципа или нормы права не соответствующими общему либо специальному принципу или норме права, содержа­щемся в национальном правовом акте, имеющем более высокую юридическую силу. К сожалению, и данный способ защиты нс на­шел своего должного закрепления в кодексах и других федераль­ных законах. В статье 12 ГК РФ называется следующий способ защиты гражданских прав: «признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления». Д.А. Муратова в 2009 г. в диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук па тему: «Признание норм граждан­ского права нс соответствующими нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу» справедливо критиковала данный способ защиты гражданских нрав[1067]. Д.А. Муратова вырабо­тала в целом убедительное предложение об изложении ст. 13 ГК РФ в следующей редакции: «Суд признает норму гражданского права не соответствующей нормативному правовому акту, име­ющему большую юридическую силу, если такая норма нарушает гражданские права или охраняемые законом интересы физическо­го либо юридического лица и противоречит нормам Конституции,
федерального конституционного закона, настоящего Кодекса, дру­гого федерального закона или иного нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу»1.

Вместе с тем, с позиции научно обоснованой концепции интег­ративного правопонимания, думаю, необходимо уточнить пред­ложение Д.А. Муратовой и предложить изложить ст. 12 ГК РФ в следующей редакции: «Признание специальных принципов и норм гражданского права нс соответствующими основопола­гающим (общим) или специальным принципам, а также нормам гражданского права, содержащимся в формах нацнонального н (или) международного права, имеющих большую юридическую силу». Следует также заметить: необходимость разработки тео­ретически обоснованных и практически эффективных способов защиты отмечается также и в специальной литературе по трудо­вому праву[1068] [1069] [1070].

В юридической литературе названные способы зашиты «при­нято» называть «конкретным» и «абстрактным» «нормоконтро­лем'. Думаю, такая точка зрения является спорной, поскольку суд, не «контролирует», во-первых, как органы государственной власти, так и, во-вторых, принятые ими национальные правовые акты. Как представляется, с позиции теории систем «конкретный» и «абстрактный» «нормоконтроль» теоретически более обоснован­но рассматривать как объективно необходимый непрерывный про­цесс взаимного влияния и сдерживания органов государственной власти посредством прямых и обратных связей с целью более эф­фективной защиты прав и правовых интересов физических и юри­дических лиц, достижения большей степени определенности права, подвижного равновесия, гомеостазиса системы федеральных орга­нов государственной власти[1071].

Одним из видов иерархических коллизий принципов и норм права, содержащихся в национальных правовых актах, является противоречие между специальными принципами и нормами пра­ва. содержащимися в кодексах и других федеральных законах. М.А. Занина справедливо заметила: «В статье 76 Конституции устанавливается иерархия законов в Российской Федерации, одна­ко кодекс как вид федеральных законов среди них ие упоминается, хотя в России действует 20 кодексов. В восьми из них (Таможен­ном кодексе (ст. 6). Трудовом кодексе (ст. 5). Земельном кодексе (ст. 2). Налоговом кодексе (ст. 1). Бюджетном кодексе (ст. 2), Гра­жданском кодексе (ст. 3). Семейном кодексе (ст. 3). Водном кодек­се (ст. 2) закреплено положение о необходимости соответствия ко­дексу положений других федеральных законов»1.

Многочисленные противоречия между принципами и нормами права, содержащимися в кодексах и других федеральных зако­нах, послужили поводом для неоднократных обращений в Кон­ституционный Суд РФ. Позиция Конституциоиного Суда РФ на протяжении нескольких лет трансформировалась, на мой взгляд, в конечном результате в теоретически обоснованном направлении. На первом этапе Конституционный Суд РФ пришёл, думаю, к те­оретически спорному выводу: коллизии норм кодифицированных и других законов должны преодолеваться в ходе правоприменения, «так как Конституцией не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае — феде­ральных законов. Ни один федеральный закон в силу ст. 76 Кон­ституции Российской Федерации не обладает по отношению к дру­гому федеральному закону большей юридической силой»[1072] [1073]. Однако в дальнейшем Конституционный Суд РФ теоретически обоснован­но изменил свою точку зрения, анализируя вопрос о приоритете УПК РФ в регулировании уголовно-процессуальных отношений: «...установление новых норм, регулирующих уголовно-процессу­альные отношения, но общему правилу, должно быть согласовано
с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации»' (выделено авт. — В. Е.).

В целом хотелось бы поддержать предложения специалистов в области гражданского и трудового нрава о необходимости при­нятия ГК РФ, ТК РФ и других кодексов в качестве федеральных конституционных законов[1074] [1075]. Действительно, теоретически обосно­ванные кодифицированные национальные правовые акты пред­полагают необходимость принятия упорядоченных, внутренне со­гласованных. не противоречивых специальных принципов и норм права, выработанных в соответствии с основополагающими (общи­ми) принципами национального и (или) международного нрава, а также специальными межотраслевыми и отраслевыми принципа­ми национального и международного гражданского права, имею­щими более высокую юридическую силу.

Как представляется, проанализированные теоретические и пра­вовые аргументы позволяют сделать следующий вывод: поскольку кодификация специальных принципов и норм права характеризу­ется, в частности, их доработкой, совершенствованием и система­тизацией в единый кодифицированный национальный правовой акт — кодекс, который должен разрабатываться на основе кон­кретизации основополагающих (общих) принципов и норм наци­онального и (или) международного права, специальных межотра­слевых принципов и норм национального и (или) международного нрава, имеющих более высокую юридическую силу, постольку за­конодатель теоретически обоснованно и практически необходи­мо вправе устанавливать соответствие специальных отраслевых принципов и норм права, содержащихся, например, в федеральных законах, иных подзаконных национальных правовых актах, со спе­циальными принципами и нормами нрава, установленными в ко­дексах. имеющих более высокую юридическую силу. Предлагаю внести соответствующие изменения и дополнения в Конституцию РФ. кодексы и другие федеральные законы.

Иерархические коллизии между принципами и нормами права, содержащимися в различных национальных правовых актах, в со­ответствии со ст. 90. 105 и 115 Конституции РФ должны устра­няться соответствующими управомоченными правотворческими органами. К сожалению, весьма часто на практике Конституци­онный Суд РФ теоретически спорно по существу самостоятельно устраняет многочисленные иерархические коллизии между нор­мами права, содержащимися в Конституции РФ п других нацио­нальных правовых актах. Например. Конституционный Суд Рос­сийской Федерации 24 марта 2015 г. принял Постановление № 5-11 «По делу о проверке конституционности статьи 19 Федерального закона «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина А.М. Богатырева». В соответствии п. 6.2. данного Постановления Конституционный Суд установил: «Федеральному законодателю надлежит — в силу требований Конституции Российской Федерации и с учетом пра­вовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении, в том числе относитель­но возможности введения государственной регистрации соответст­вующих прав п обременений, — внести в действующее правовое регулирование необходимые изменения, направленные на урегу­лирование правового положения членов семьи прежнего собст­венника жилого помещения, и выработать надлежащий правовой механизм, обеспечивающий максимальную прозрачность инфор­мации о правах всех третьих лиц на отчуждаемые жилые помеще­ния...» (выделено мной. — 8. Е.).

Третья специфическая проблема термины «законные интере­сы», принцип «законности», «законность», производные от терми­на «законодательство», также «устоявшиеся» в кодексах и других федеральных законах, например, в ст. 2,4, 6 и 7 АНК РФ и в ст. 2 и 3 ГПК РФ. /Данные термины, выработанные на основе юридического позитивизма, как представляется, являются теоретически спорны­ми и в современный период на практике очевидно недостаточными. Па мой взгляд, во-первых, действия и решения органов государст­венной власти должны быть в настоящее время нс только законны­ми, но п правовыми в целом, т. е. соответствующими принципам и нормам права, содержащимся во всех формах как российского,
так и международного права, реализующимся в России. Во-вторых, в соответствии с научно обоснованной концепцией интегративно­го нравопонимания физические и юридические дина могут иметь ис только «законные» интересы, ио и «правовые» интересы, т. е. интересы, защищаемые ие только «законом», а также принципами и (пли) нормами права, содержащимися также и в иных формах российского и международного права. Отсюда, в-третьих, долж­ны соблюдаться принципы, а также нормы права, содержащиеся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм нацио­нального и (или) международного права, реализующиеся в России. При таком теоретическом подходе понятие (термин) «законность» представляется теоретически дискуссионным.

М.С. Строгович в 1966 г. подчеркивал: проблема законности — «сквозная тема» всех научных исследований в различных отраслях юридической науки.1 В период 50-70-х гг. XX в. проблемы закон­ности активно обсуждались в специальной литературе, например, II.Г. Александровым, Д.А. Керимовым, Е.А. Лукашовой, И.С. Са­мошенко. С.II. Братусем, В.Н. Кудрявцевым. В.М. Чхиквадзе идр. М.Н. Байтин выделял три основных аспекта понятия законности: 1) принципы поведения всех участников общественных отноше­ний в обществе и государстве; 2) законность как принцип и метод формирования и деятельности всех ветвей государственной влас­ти; 3) законность как неотъемлемая составная часть (элемент) де­мократического политического режима[1076] [1077]. В этой связи М.И. Байтин выработал следующее определение законности: «Законность это принцип, метод, элемент демократического политического режима формирования и функционирования правового государства и гра­жданского общества, в основе которого лежат всеобщее равенство перед законом, точное соблюдение н исполнение законов всеми государственными и муниципальными органами, общественными объединениями, должностными лицами и гражданами»[1078].

В то же время в соответствии с научно обоснованной концепцией интегративного правопонимання понятие (термин) «законность»
представляется недостаточным и спорным прежде всего в связи с тем, что государственные и муниципальные органы, обществен­ные объединения, должностные липа и граждане должны точно соблюдать и исполнять принципы и нормы права, содержащиеся во всех формах национального и (или) международного права, реа­лизующиеся в России, т. е. право в целом, а не только закон — один из видов национальных правовых актов, в свою очередь являющих­ся только одной из форм российского права.

Четвертая проблема злоупотребление правом. В. 11. Грибанов обоснованно заметил, что вопросы, связанные со злоупотребле­нием нравом, в определенной степени исследовались ещё в рим­ском праве1, хотя в то время отсутствовало само понятие «злоупо­требление правом». В то же время на практике возникали споры, связанные с тем, что собственник, реализовавший своё право вла­дения, пользования и распоряжения имуществом, нарушал ин­тересы других лиц. Вместе с тем, в римском праве господствовал принцип: «Кто пользуется своим правом, никому ие причиняет вреда», выведенный из римского права и высказываний римских юристов.

О.Л. Поротикова пришла к выводу о том. что идея «abus tie droit» (в пер. с фр. — злоупотребление правом) нашла своё доктринальное развитие во Франции. По её мнению, во Французской декларации прав человека и гражданина 1789 г. получило своё отражение по­ложение об ограничении осуществления прав, ио ие содержался сам термин «злоупотребление правом»[1079] [1080] [1081]. В. Лболонии считает, что дальнейшее развитие и оформление концепции злоупотребления правом принадлежит бельгийскому юристу Франсуа Лорану, кото­рый первым использовал понятие «злоупотребление правом» для характеристики ряда типичных, повторяющихся ситуаций, связан­ных с недобросовестным осуществлением субъективного права, имевших место во французском гражданском праве'.

Термин «злоупотребление правом» содержится в п. 1 ст. 10 ГК РФ: «Не допускаются осуществление гражданских нрав исклю­чительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских нрав (злоупотре­бление правом)» (выделено мной. — В. Е.).

Вместе с тем. на мой взгляд, термин «злоупотребление правом» выработан «законодателем» теоретически дискуссионно и весьма неопределённо. В этой связи применение судами и. 1 ст. 10 ГК РФ вызывает .многочисленные споры между научными и практиче­скими работниками. Назову только некоторые нз них. Например, первый — в чем состоит противоправность действий лиц. допустив­ших «злоупотребление правом?». Какое право они нарушали? Что означает термин «употребление» «права» во «зло»? Второй — по­чему в «обход» только закона, если «действия» «против» «права»? Третий — насколько теоретически обоснованы, а практически до­казательны термины «действия» «против» «права», «злоупотре­бление правом», «измерять» «недобросовестным» осуществлением «кем-либо гражданских прав»?

В то же время термин «злоупотребление правом» нашел своё закрепление и в других национальных правовых актах, например. Семейном кодексе РФ (ст. 69), Арбитражном процессуальном ко­дексе РФ (ст. 111.225.12). В части 3 ст. 17 Конституции РФ в более общем виде установлено: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина ие должно нарушать права и свободы других лиц».

В.П. Грибанов, анализируя природу правової! категории «злоу­потребления правом» с позиции юридического позитивизма, в мо- н о графи и «Пределы осуществления и защиты гражданских прав» пришел к весьма неопределенному выводу о том, что иод злоупотре­блением правом понимаются случаи, когда «управомоченный субъ­ект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права»’. I ГС. Мале­їні также с позиции юридического позитивизма возражал В.П. Гри­
банову: одно нз двух — или субъект действует «в границах принад­лежащего ему права» и тогда не злоупотребляет своим правом; или он выходит «за пределы, установленные законом», и. таким образом нарушая закон, ие злоупотребляет правом, а совершает элементар­ное правонарушение, за которое должна следовать ответственность. В обоих случаях для идеи и общей нормы о злоупотреблении правом нет места1. Вместе с тем, на мой взгляд, дискуссией ность взглядов В.II. Грибанова и Н.С. Малсина основывалась на концепции юриди­ческого позитивизма, сведении всего нрава только к законам.

В.И. Крусс по существу также с позиции юридического пози­тивизма пришёл к другому, думаю, также спорному выводу о том. что феномен злоупотребления правом может быть раскрыт и до­стоверно осмыслен исключительно с позиций конституционного нравопонимания[1082] [1083]. Однако поскольку Конституция РФ является основополагающим видом национальных правовых актов (одной из форм и только национального права), постольку такой вывод представляется дискуссионным. В России с позиции научно обо­снованной концепции интегративного правопонимання реализу­ются нс только «законы», «законодательство», но также принци­пы и нормы права, содержащиеся в других формах национального и (или) международного нрава.

В целом в общей теории права и специальных национальных исследованиях сложились несколько подходов к природе запреще­ния (недопустимости) злоупотребления правом: 1) установление соотношения «злоупотребления правом» с этико-философскими категориями «добра» и «зла»; 2) рассмотрение злоупотребления правом как самостоятельного вида правового поведения, отличаю­щегося от правомерного и противоправного поведения; 3) отнесе­ние злоупотребления нравом к основополагающим (общим) прин­ципам национального и (или) международного права.

В.П. Грибанов в числе первых ученых предлагал толковать по­нятие «злоупотребление правом» исходя нз его этимологии как употребление права во зло[1084]. Современный исследователь Л.А. Ма­
линовский также продолжает рассматривать право с точки зрения добра и зла. Л.Л. Малиновский полагает, что «исследование злоу­потребления нравом должно осуществляться не только с помощью традиционных критериев «правомерности-противоправности», но также и с точки зрения социального назначения нрава, воз­можности его использования во вред общественным интересам»1. Не исключая возможности изучения социального назначения в праве, хотелось бы все-таки заметить: при таком подходе правовая категория «злоупотребление правом» но существу будет измерять­ся неправом, этико-философскими категориями «добра» и «зла». В результате это неизменно приведет к «размыванию» собственно права неправом с позиции научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопоиимания, сведётся к практиче­ски безграничному «судейскому усмотрению» (а точнее — инди­видуальному судебному регулированию), противоречивой и нео­пределенной судебной практике, а, следовательно, к возможному нарушению прав и правовых интересов физических и юридиче­ских лиц.

А.С. Шабуров, сторонник второго подхода, с позиции юриди­ческого позитивизма весьма спорно относит злоупотребление правом к самостоятельному виду правового поведения наряду с правомерным поведением и правонарушением: «Термин «зло­употребление правом» в его буквальном понимании означает употребление права во зло в тех случаях, когда управомоченный субъект обладает субъективным правом, действует в его пределах, но наносит какой-либо ущерб правам других лиц или обществу в целом»[1085] [1086]. Далее, противореча самому себе. Л.С. Шабуров, с од­ной стороны, возражает против отнесения злоупотребления пра­вом к правонарушению, «поскольку в рассматриваемом случае субъект действует в рамках предоставленного ему субъектного права, противоправность как основной признак правонаруше­ния здесь отсутствует»[1087]. С другой стороны. Л.С. Шабуров в ре­
зультате своих дискуссионных рассуждений приходит к выводу: «в исключительных случаях, когда степень общественной опасно­сти злоупотребления правом велика, законодатель определяет его как правонарушение, нормативно его запрещая и снабжая норму юридической санкцией...»1.

Удивительно, но В.П. Грибанов является также одним нз осно­воположников и третьего подхода определения природы злоупо­требления правом отнесения к принципам права. Осуществление гражданских нрав в противоречии с их назначением В.П. Гри­банов рассматривал в качестве общего и отраслевого принципа нрава[1088] [1089]. Однако В.П. Грибанов, ограниченный жесткими рамками юридического позитивизма, ие относил основополагающие (об­щие) принципы права к самостоятельным формам национального и (или) международного права. В современной специальной ли­тературе по общей теории права и отраслевых исследованиях, как правило, с позиции юридического позитивизма злоупотребление правом, во-первых, выводится из других общих и отраслевых прин­ципов права: во-вторых, также не относится к самостоятельной форме российского права и рассматривается лишь как правовая идея. Например, В.С. Ем рассматривает злоупотребление правом как самостоятельную, специфическую форму нарушения принци­па осуществления гражданских прав в соответствии с их социаль­ным назначением[1090].

Чаще всего запрещение злоупотребления правом связывает­ся с общими принципами добросовестности, разумности и спра­ведливости, т. с. с неправом. Например. А.Ю. Белоножкин злоу­потребление субъективным гражданским правом понимает как действия (бездействие) липа по осуществлению своего субъектив­ного гражданского права, нарушающие общеправовой принцип справедливости, совершённые умышленно или по неосторожно­сти, в противоречие с целями субъективного гражданского права, ущемляющие права и законные интересы других лиц или влеку­щие неосновательное обогащение управомоченного лица и (или)
третьих лиц, при наличии возможности совершения деяния иным способом1. Во многом аналогичную позицию занимает и Г.Л. Гад­жиев. полагающий, что принцип разумного и добросовестного осуществления субъективных гражданских прав является более общим принципом, по отношению к которому принцип недопу­стимости злоупотребления правом выступает в качестве частного[1091] [1092] [1093] [1094].

B. В. Архипов также с позиции юридического позитивизма пишет: «Граница перехода от добросовестного заблуждения о пределах предоставленных субъекту прав и способах их реализации к зло­употреблению правом, сопряженному с явным правонарушением, очень тонкая. Чтобы не допускать сё перехода, требуется найти в отраслевом законодательстве чёткие нормы-принципы или нор­мы-правила»Следовательно. В.В. Архипов традиционно с по­зиции юридического позитивизма ограничивает принципы права лишь принципами, воспринятыми законодателем, и закрепленны­ми в «законодательстве», например, «нормами-принципами» или «нормами-правилами».

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ информационным письмом от 25 ноября 2008 г. 127 утвердил «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодек­са Российской Федерации»1, в частности, признав предъявление искового заявления злоупотреблением правом, поскольку «нару­шение устава общества при принятии оспариваемого решения вы­звано недобросовестными действиями самого истца»[1095] [1096]. По другому делу арбитражный суд апелляционной инстанции довод ответчи­ка о необходимости применения к рассматриваемым отношениям я. 2 ст. К) ГК РФ отклонил, поскольку сам ответчик не предпринял «разумно необходимых действий для защиты своих прав»/’ Отсю­
да можно сделать вывод о том. что практика арбитражных судов прежде всего дискуссионно ограничивалась отнесением к злоупо­треблению нравом прежде всего установленных в суде соответст­вующих фактических обстоятельств дела, например, «недобросо­вестных действии», «разумно необходимых действий» и т. д., т. е. неправа.

Более точное толкование термина «злоупотребление правом» содержится в п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Феде­рации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. Поста­новления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. № 63 «О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»), в соответствии с которым «При рассмо­трении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблю­даться общеправовой принцип недопустимости злоупотребле­ния нравом, в том числе со стороны самих работников» (выделено мной. — В. Е.). Вместе с тем. к сожалению, в данном пункте не разъ­яснена природа «общеправового принципа недопустимости злоу- нотреблеїши нравом».

На мой взгляд, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонпмания запрещение злоупотребления правом теоретически обоснованно, а практически необходимо, во-первых, относить как к основополагающим (общим) принци­пам национального и (или) международного нрава, так и к специ­альным принципам национального и (или) международного права, например, специальным принципам национального и междуна­родного гражданского и трудового нрава. Во-вторых, запрещение злоупотребления правом в качестве одного из основополагающих (общих) принципов национального и (или) международного права относится к фундаментальным формам национального и междуна­родного права, а не к «идеям», «началам», «положениям» и т. д. При таком теоретическом подходе представляются спорными традици­онные критерии запрещения злоупотребления правом, выработан-
ныес позиции научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного нравононимания, в целом сводящихся к соверше­нию каких-либо действий во «зло», или к выводам о запрещении злоупотребления нравом как о самостоятельном виде поведения, отличающемся как от правомерного, так и от противоправного по­ведения.

С позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания запрещение злоупотребления правом, думаю, воз­можно рассматривать как действие (бездействие), совершающееся, с одной стороны, прежде всего в соответствии, например, с нор­мами нрава, содержащимися в каких-либо формах национально­го и (или) международного права; с другой стороны, нарушающее основополагающие (общие) национальные и (или) международ­ные принципы нрава, а также специальные национальные и (или) международные принципы, либо иные нормы права, содержащие­ся в других формах национального и (или) международного пра­ва. имеющие более высокую юридическую силу, и совершающие­ся с целью нарушения нрав или правовых интересов других лиц. Следовательно, исходя из данного теоретического подхода, злоу­потребление правом является противоправным действием (бездей­ствием), а не самостоятельным видом правового поведения, либо правомерным действием (бездействием).

В связи с этим в XXI в. с позиции научно обоснованной концеп­ции интегративного нравононимания возникает вопрос и о тео­ретической обоснованности самого понятия термина «злоупотре­бление правом», выработанного в конце XVIII — начале XIX вв., думаю, нод влиянием концепции естественного нрава, а также термина «злоупотребление нравом», активно использующегося, например, в современных российских правовых актах, а также в су­дебных актах. Как известно, в соответствии с концепцией естест­венного права «законодательство» соотносилось со «справедливо­стью», «злом», «добром» и т. д., следовательно, по существу право « раз м ы вал ось » неправом.

Вместе с тем, с позиции научно обоснованной концепции ин­тегративного правопонимания само понятие «злоупотребление правом» представляется но меньшей мере дискуссионным. Па мой взгляд, с позиции научно обоснованной концепции иитегративно-
го нравопонимания правовые явления, традиционно называемые «злоупотреблением правом», теоретически более обосновано отно­сить к разновидности правонарушений, с одной стороны, произве­денных в соответствии, например, с какими-либо нормами нрава; ио, с другой стороны, совершенными с целью нарушения нрав либо правовых интересов физических и (нли) юридических лип. гаран­тированных, например, основополагающими (общими) или специ­альными национальными и (или) международными принципами, содержащимися в формах внутригосударственного и (или) между­народного права, реализующимися в России, и имеющими более высокую юридическую силу. Следовательно, по существу происхо­дит нс «злоупотребление правом» в целом, а только, например, спе­циальными принципами нрава, содержащимися в национальных правовых актах. При таком общенаучном подходе, думаю, теоре­тически более обосновано, а практически продуктивно в научных исследованиях использовать понятие и ввести в российские право­вые акты термин «нарушение соответствующих принципов права» вместо «злоупотребление правом»!

Как представляется, в результате проведенного анализа лишь четырёх актуальных специальных теоретических и практических проблем российского права с позиции юридического позитивизма, научно обоснованной и научно дискуссионных концепций интег­ративного нравопонимания возможно сделать следующие итого­вые выводы.

Основополагающие (общие) принципы российского права те­оретически обоснованно, а практически необходимо относить к фундаментальной форме российского права, определяющей его сущность, обеспечивающей большую степень определенности права, сбалансированное состояние (гомеостазис) внутригосу­дарственного права, его взаимосвязь, целостность и внутреннее единство, а также непротиворечивость, ожидаемость, последо­вательность и предсказуемость правотворческого и пра во реали­зационного процессов. При таком теоритическом подходе осно­вополагающие (общие) принципы российского права возможно рассматривать как неоспоримое право (ius cogens), обязательное для управомоченных правотворческих, а также правореализую­щих органов и лиц.

С позиции научно обоснованной концепции интегративного правопоиимания право прежде всего выражается в принципах и нормах нрава, содержащихся в единой, развивающейся и много­уровневой системе форм национального и (иди) международного нрава, реализующихся в государстве.

При таком общенаучном подходе с позиции теории систем под­система российского права прежде всего образована основопола­гающими (общими) принципами права, национальными правовы­ми актами, национальными правовыми договорами и обычаями нрава самостоятельными формами внутригосударственного нрава.

Как представляется, приведенные научные и правовые аргумен­ты. думаю, убеждают в том. что юридический позитивизм, а также научно дискуссионные и разнообразные концепции интегратив­ного иравоионимания не позволяют вырабатывать теоретически обоснованные и практически продуктивные ответы па актуальные современные вопросы, возникающие в процессах правотворчества и правореализации.

Только научно обоснованная концепция интегративного право- понимания, прежде всею основанная на выводах и предложениях, проверенных временем и подтверждённых многовековой объек­тивной правореализациоиной практикой, позволяет вырабатывать теоретически убедительные, практически так весьма необходимые выводы и предложения для правотворческих и правореалнзациои- ных (в том числе правоприменительных) процессов.

4.2.

<< | >>
Источник: В В. Ершов. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отно­шений. Монография. — М.: РГУП, 2018. 2018

Еще по теме Анализ некоторых актуальных специальных теоретических и практических проблем российского права с позиций юридического позитивизма,научно обоснованной, а также научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопонимания:

  1. СОДЕРЖАНИЕ
  2. Природа принципов национального и международного права
  3. Природа индивидуальных (частных) договоров
  4. Анализ некоторых актуальных специальных теоретических и практических проблем российского права с позиций юридического позитивизма,научно обоснованной, а также научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопонимания
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -