3. Густав Гуго1. Общие замечания. Взгляды Гуго на историю и историческое образование права. Отношение к естественному праву

К этому теоретическому пониманию важности истории присоединяется впоследствии практическое уважение к историческому прошлому. По мере приближения к бурным движениям конца XVIII в. начинают раздаваться голоса в пользу осторожного обращения с историей. В оппозицию радикальным теориям возникают умеренно прогрессивные и консервативные. В этом уважении к прошлому исторический интерес получает новую и самую сильную поддержку. Когда к чисто научным мотивам присоединились политические, полемика против старых воззрений получила особенное оживление. Подобное сочетание научных мотивов с политическими мы находим у Гуго.

Гуго выступил на литературное поприще с ясным сознанием необходимости реформ в юриспруденции. То, что Пюттер наметил в виде программы, он хотел осуществить и провести в жизнь. Общий смысл его научных стремлений сводился к тому, чтобы придать юридическому преподаванию научный характер, в противоположность чисто практическому направлению предшествующих юристов51. С этой точки зрения он постоянно защищал требования, выставленные Пюттером, в мелких рецензиях, в журнальных статьях и, наконец, в своих учебниках, в которых старался осуществить новые идеи. Для рассмотрения их и для критики старых воззрений он основал и особый журнал «Civilistisches Magazin», который имел в свое время большой успех2.

С другой стороны, в деятельности Гуго можно отметить практическое стремление к защите существующего.

Обратимся, однако, к подробному рассмотрению взглядов нашего писателя. Главный интерес представляют для нас его воззрения на историю, в которой он является предшественником Савиньи, и его отношение к естественному праву.

л) Взгляды Гуго на историю и историческое образование права

В известной программе своего журнала52 Савиньи хорошо характеризовал старые взгляды на историю, сказав, что в ней видели прежде лишь «moralisch-politische Beispiel-sammlung» [собрание морально-политических случаев (нем.)] — поучительное собрание примеров, из которого каждая эпоха может черпать для себя назидание. Если ему в особенности принадлежит честь пробуждения в Германии самостоятельного исторического интереса среди юристов, то его предшественником в этом отношении, сознательно поставившим историческую задачу, следует признать Гуго. В цитированном выше предисловии к 44-й главе Гиббоновой истории он высказывался за необходимость изучения последовательного развития римского права в его исторической своеобразности и независимо от непосредственных практических целей53. Понимание индивидуальности исторических явлений осознается уже здесь как задача исторического изучения. С другой стороны, если заслугой Савиньи было выставить идею самобытного развития, недо- пускающего произвольных переделок существующего, то и Гуго высказывал эту идею, по крайней мере в общих чертах. Еще в 1789 г. в своей рецензии на «Письма о законодательстве» Шлоссера, разделяя его недоверие к спасительной силе кодексов, Гуго указывал на то, что естественный путь развития права — не регулирование сверху, а собственное развитие.

Эти положения Гуго проводил и в «Истории римского права»57. Но с особенной ясностью он развил их в чрезвычайно любопытной статье под заглавием «Die Gesetze sind nicht die einzige Quelle der juristischen Wahrheiten»58. Статья эта напечатана впервые в 1812 г. и, следовательно, относится к более поздней эпохе литературной деятельности Гуго. Его взгляд на историческое развитие права выражен здесь в наиболее зрелой и законченной форме. Во многих местах статьи виден предшественник Савиньи, весьма близко подходящий к признанному основателю исторической школы. Не только мысли, но и самые выражения обнаруживают нам источник, вдохновлявший Савиньи в «Призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции». Нетрудно, однако, заметить и различия между двумя писателями.

Статья Гуго направлена против юристов, утверждающих, что все право определяется деятельностью законодательства. Определив закон как правило, установленное произвольно верховной властью и что-либо запрещающее и предписывающее59, Гуго повторяет свою старую мысль, что не все положения пра- ва (Rechtssatze) суть законны. Проследив затем употребление слова «закон» в различные времена и у различных народов и указав значение законодательных норм и уголовном праве, Гуго переходит к наиболее интересной части своей статьи, рассматривающей вопрос о законах в праве гражданском.

Он утверждает, что в римском праве до Юстиниана можно указать целые отделы, которые получили свое происхождение почти помимо законодательства, причем эти отделы выгодно отличаются от регулирования законами: в последних наталкиваешься на противоречия, односторонности, а иногда и на такие части, которые не могут быть объяснены без предположения корыстных целей законодателя (ohne Bestechungen anzunehmen)60.

Между тем большинство писателей отождествляет правовые нормы с законодательными. С этим связывается ложное представление о источниках права и об отношении между законом и обычаем (или, лучше сказать, между законом и всем тем, что образуется в праве само собой, помимо законодательства, поясняет Гуго)61. Правильную точку зрения на эти предметы он пытается установить, разъясняя процесс образования права.

Положительное право каждого народа развивается в связи с его языком. Это можно утверждать по отношению к каждой науке: везде важны обозначения известных понятий. С течением времени они могут изменяться и приобретать иной смысл. Но язык не получен людьми с самого начала от Бога и не установлен ими путем соглашения; он образуется сам собой (sich von selbst bildet). To же имеет место по отношению к нравам. Наконец и право — как публичное, так и частное — развивается подобно языку и нравам, то есть помимо соглашений и приказов, сообразно с ходом обстоятельств (Beides, das offentliche und das Privatrecht, macht sich von selbst, wie die Sprache und wie die Sitten, d. h. ohne Verabredung und ohne Befehl, schon dadurch, wie die Umstande es mit sich bringen'1). Значение подобного, самобытно развивающегося права Гуго поясняет сравнением его с законодательством. Если верховная власть признает необходимым издать закон, то он также входит в состав поло- жительного права. Но относительно законов всегда остается вопрос, насколько они применимы в действительности. О многих из них можно сказать словами глоссы: «hoc пес fit, пес fieri potest» [«этого не бывает и быть не может» (лат.)].

Вообще всегда следует различать то, что определено в законе, и то, что действительно исполняется. Право, действующее в жизни и «признаваемое судьями, адвокатами и учеными юристами», может отличаться от установленного законодателем63. Едва ли кто станет это отрицать, но некоторые могут найти это нежелательным, и именно те, кто думает, что все право образуется из законов и что самые обычаи суть лишь молчаливо признанные законы64. Но против этого говорит и история всех народов, и самая цель положительного права. Ибо важнейшая цель права состоит ни в чем другом, как в определенности и достоверности его правил, каково бы ни было их происхождение, и в большинстве случаев даже без отношения к их содержанию65Но что может доставить норме права большую определенность и всеобщую известность: закон, который находится на бумаге и которого многие никогда не читали, или ежедневный оборот, относительно которого согласны все знающие люди? Несправедливо также мнение, будто обычай имеет силу, потому что молчаливо допускается законодателем. Где тот правитель, который знает все положения частного права? Подобно тому как язык и нравы нельзя выводить из молчаливых приказаний, так же невозможно это и в отношении права. Правитель может издавать законы и этом смысле являться представителем народа, но нет необходимости, чтобы все делалось через него; многое может создаваться самим народом66.

Таково существо взглядов Гуго на развитие права. Здесь не говорится еще о непроизвольном образовании юридических норм, но само понятие намечается уже с достаточной ясностью. Сопоставление правообразования с развитием языка и нравов и предпочтение обычного права законодательства — эти отличительные черты взглядов Савиньи и Пухты встречаются уже у Гуго. Мы не находим у него, однако, идеи национального характера, предопределяющего образование права.

1 Характерно в этом отношении следующее замечание Гуго, которое я беру из упомянутой выше рецензии на книгу Мадина (Hugo. Beitrage zur civilislischen Biicherkenntniss der letzten vierzigjahre. Bd. I. S. 209): сравнив правое языком и правами, он прибаляет: «АНе diese Dinge sind audi positiv oder historisch, siekdnnten alleauch anders sein» [«Все эти вещи являются либо положительными, либо историческими; все они могут быть и теми, и другими» (ием.)].

* Вот почему я не могу согласиться с мнением профессора Коркунова, утверждающего, что «у Гуго мы находим уже намеченными все характерные черты учения исторической школы» (Коршунов Н. М. Лекции по общей теории права. 1888. С. 98). Замечу, однако, что отзыв почтенного профессора стоит гораздо ближе к правильной оценке Гуго, чем воззрение, утвердившееся в немецкой литературе и приписывающее рассматриваемому писателю только значение «критического предшественника исторической школы» (см.: Bekker. System des heutigen Pandektenrechts. 1886. Bd. I. S. 37, Note g, а также Singer. Zur Erinnerung an Gustav Hugo // Griinhut's Zeitschrift fur das Privat— and offentliche Recht. Bd. XVI. S. 301. Note 39 и Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892. Bd. I. S. 189, Note 16. О. Мейер, однако, говорит о Гуго как об основателе исторической школы. PreuBische Jahrbucher. Bd. XLIV. V Heft. 1879). Для последующего развития Гуго был важен также и некоторыми положительными основами своего учения. Так, он внес в науку идею самобытного развития права, уважение к обычному праву и к историческому прошлому, и в этом отношении сам Савиньи признал его своим предшественником (Savigny. Vom Beruf unserer Zeit fiir Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. III. Aufl. S. 14—15, атакже Verm. Schriften.

значению, которое придает Гуго внешним условиям образования права, он скорее приближается к воззрению Иеринга; но от последнего он отличается своим неверием в творческую роль человеческой инициативы. Развитие права, по его учению, совершается непроизвольно, и для человека лучше всего оставаться верным тому, что существует исстари и освящено опытом веков.

Мы подошли здесь к пункту, с которого легче всего понять отношение Гуго к естественному праву. Сообразно с общим планом своей работы я должен остановиться теперь на выяснении этой стороны воззрений рассматриваемого писателя.

Ь) Отношение Гуго к естественному праву

Согласно данным выше разъяснениям, нравственная критика права, составляющая сущность естественно-правовых стремлений, обусловливается сознанием, что право развивается при участии личности и составляет часть нравственной субстанции1. Нетрудно видеть, что историческая теория Гуго шла в разрез с этим сознанием.

Признав нормальным способом образования права его непроизвольное развитие, Гуго естественно пришел к отрицанию критических тенденций и реформаторских стремлений, имеющих целью обновление существующего. В этом отрицании он был утвержден своим взглядом на существо права. Он понимает право не как осуществление идеи справедливости, а исключительно как средство устранения беспорядка. Он ценит в юридической норме не ее содержание, а ее определенность и твердость, благодаря которым члены общества знают, что позволено и что запрещено. Нормы права, думает он, почти всегда хороши в том виде, как они существуют67; все законы вообще бывают вредны или полезны только в зависимости от того, как их используют68. Подобный взгляд на право, в сущности, отрицает необходимость взаимодействия его с нравственностью. Право понимается здесь не как явление нравственного мира, а исключительно как опора внешнего порядка '. С этой точки зрения возможно было примирение со всяким содержанием юридических норм, лишь бы только он отличался определенностью. Этот взгляд Гуго и развил в своей «Философии положительного права». Рассмотрим существенные черты этого сочинения69.

Гуго определяет философию положительного права как разумное, основанное на понятиях познание о том, что может быть правомерно70. Отсюда можно было бы заключить, что он допускает известные требования разума, с точки зрения которых положительное право может подвергаться критике. И действительно, мы находим у него признание высшего идеала права в виде правового общения всех народов и всех лиц в пределах каждого народа, что должно привести к прекращению разногласий и к водворению всеобщего мира71. С другой стороны, Гуго указывает и недостатки положительных установлений72 Однако он находит легкое средство оправдать не соответствующую идеалу действительность, а вместе с тем и устранить, в сущности, критическое отношение к положительному праву. Несовершенство существующего строя, говорит он, оправдывается уже тем, что люди к нему привыкли. Ни один человек и ни один народ не могут надеяться на то, чтобы принудить других, против их воли, к всеобщему юридическому состоянию; привычка принадлежит к числу вернейших опор справедливости73. Этим путем Гуго находит возможным оправдывать самые разнообразные институты, в том числе и рабство, нападки на которое он считает лишь «модой своего времени»74. Если рабство утверждено положительным правом, то оно лучше, чем свобода75. Хотя он и называет все эти несовершенные институты только временно правомерными (провизорными), по сравнению с идеальным состоянием, но санкция временной правомерности оказывается совершенно достаточной, чтобы отразить все нападки на существующие учреждения. Что же касается конечного идеала, выставленного первоначально, то в книге Гуго он является лишь внешним придатком, не оказывающим на ход его рассуждений серьезного влияния. Но если все оправдывается одним фактом своего существования, то не правы ли были критики Гуго, приписывающие ему философию Вольтеровского Панглосса: «tout est bien puisque tout est» [«все существующее есть благо уже потому, что существует» (франц.)]4. Какой смысл имеет, с этой точки зрения, основной вопрос философии права, сформулированный самим Гуго, как вопрос о правомерности юридических учреждений, если все существующее оказывается правомерным? Гуго предчувствует возможность подобных замечаний и спешит предупредить их разъяснением значения своих рассуждений5. Самым существенным доказательством их пользы оказывается то, что, разбирая и достоинства, и недостатки существующих установлений, мы приучаемся не видеть в них более того, что они в себе заключают. Подобное соображение имеет смысл только как противовес стремлению вольфианцев выдавать существующее за идеальное и единственно возможное.

Как философское произведение сочинение Гуго не имеет большого значения. Поэтому нельзя без удивления читать в наше время утверждения Мейера и Зингера76, повторяющие старый отзыв Фриса77, будто бы Гуго более последовательно держался Кантовских начал, чем сам Кант. Гуго, вообще высоко ценивший Канта, сам находился в этом заблуждении, когда он утверждал, что «Кант, правильно понятый, нисколько ему не противоречит, даже там, где сам он (Кант) думает об этом иначе»78. Как Фрис, так, по-видимому, и Гуго, имели при этом в виду, что, принимая Кантовский категорический императив с его чисто формальным характером, нельзя выводить какого- либо идеального права с определенным содержанием. Кантов- ское учение о праве, говорит Фрис, последовательно должно было превратиться в критику положительного права; это он и находит у Гуго. Не говоря уже о том, что сам Гуго, как мы видели, придавал идеалу права определенное содержание, настоящей философской критики положительных прав мы у него не видим: его критические замечания случайны, не проникнуты определенной точкой зрения, не исходят из единого критического принципа. Признавать все одинаково удаленным от истинного идеала и затем все оправдывать — все это не свидетельствует о его критических способностях.

Но как ни странна была эта мнимокритическая метода, скрывавшая за собой самый упорный консерватизм, мы не должны забывать в ней другой стороны, весьма существенной для понимания общего духа излагаемых нами взглядов. Признавая всякое существующее учреждение допустимым и законным, Гуго не называл, однако, ни одного из них естественным и разумным. Он доказывал, напротив, что все они одинаково несовершенны. В этом следует видеть сознательную оппозицию против приемов старой философии права. К сожалению, неудачная форма, избранная Гуго для выражения своей точки зрения, помешала ее утверждению в последующей науке, в которой долго еще сохраняли силу старые традиции.

Характеристика Гуго была бы не полна, если бы мы не упомянули еще одной особенности его взглядов, которая является вместе с тем и новой отличительной чертой его по сравнению с Савиньи. Восставая против революционных стремлений эпохи, Гуго старался не только поддержать уважение к прошлому, но и укрепить авторитет власти. Это приводило его к отрицанию всех основ современного ему либерализма и всех утверждений старой школы естественного права. Идея первобытного договора79, теория разделения властей80, ограничение задач государства исключительно функцией охраны права и стоящее в связи с этим отрицание государственного вмешательства81' — все эти учения находят в Гуго своего противника. Взамен он защищает самостоятельное и абсолютное значение верховной власти, «против которой никто не может иметь юридических притязаний»82. Он настаивает на возможности вмешательства государства в частную жизнь и высказывается за безусловное право власти ограничивать свободу граждан в интересах общего блага5. В этом отношении он, очевидно, противоречил иногда собственному идеал)' независимости правообразования от случайных вмешательств верховной власти. Но во всяком случае более яркой во взглядах Гуго является его тенденция защищать утвердившийся строй и высоко ставить обычный порядок, с которым народ сжился. В этом направлении, как мы видели, он шел так далеко, что оправдывал все установившееся, каково бы оно ни было. Утвердившееся и привычное было для него вместе с тем и наиболее законное. Недоверие к субъективному разуму, которое замечается повсюду после событий Французской революции, у Гуго превращалось в полное сомнение относительно возможности придумать что-либо лучшее, чем существующее: все установления роковым образом страдают недостатками и несовершенствами, а утвердившиеся имеют, по крайней мере, то преимущество, что мы к ним привыкли. Даже случай, влиявший на образование учреждений, принимается Гуго за «реше- ние высшего разума, задело Провидения»83 и в этом качестве оправдывается. Прямым выводом из этого является преклонение пред историческим прошлым как таковым, проповеди застоя и реакции. Это был именно тот вид историзма, который является решительным отрицанием самой сущности естественного права.

Таков был главный предшественник Савиньи.

? і