Начало исторической школы Савиньи

С. 335—368.

Статья эта представляет собой часть одной главы из печатающегося сочинения «Сущность исторического процесса и роль личности в истории», первый выпуск которого недавно появился в свете.

/ В

опрос о роли личности в истории принадлежит к числу наиболее спорных и наименее разработанных в теории исторического процесса. Спорность его зависит, между прочим, от того, что он, как нам кажется, никогда не имел надлежащей постановки, без чего и разработка его не могла сделать почти никаких успехов с тех пор, как он был поставлен. И ставился он, и решался в слишком общей форме, тогда как прежде всего он нуждался в анализе и детальном исследовании. Спрашивали о роли личности в истории, не определяя точнее, берется ли при этом история событий (прагматическая) или история общественных состояний (культурная), а когда хотели узнать, какую роль играет личность в эволюции того, что мы можем назвать культурой в широком смысле этого слова, то брали культуру целиком, не разлагая ее на отдельные элементы, развитие коих совершается по разным законам. Обращаясь к специальным историям отдельных элементов культуры, какова религия, философия, наука, искусство и т.д., мы от них не получим никакой помощи при решении нашего вопроса: в специальных историях он не ставился. Исключение составляют лишь история литературы и история права. Работая над общей теорией исторического процесса, мы подвергли рассмотрению вопрос о роли личного начала в развитии литературы, посвятив этому целую книгу под заглавием «Литературная эволюция на Западе».

По только что указанной причине мы не станем здесь говорить об общем значении исторической школы в развитии научного правоведения в XIX в. и даже в развитии исторической науки вообще. Достаточно будет указать на то, как сам Савиньи, основатель школы, понимал различие между созданным им направлением и старым, на смену которому оно пришло. Приступая к изданию журнала Zeitschrift fiir geschichtliche Rechtswissenschaft и начертывая его программу, он высказал свой взгляд на этот счет. Он стал именно издавать журнал, что- бы «немецкие юристы постигли наконец, к какой каждый из них принадлежит партии, что чаще всего для них самих остается скрытым. Есть две школы; одна из них достаточно определенно обозначается наименованием исторической. Другую Савиньи затрудняется назвать определенным именем, потому что там сходятся и последователи так называемого естественного права, и просто люди здравого смысла, и, наконец, философы. За отсутствием единого положительного признака Савиньи именует такую школу неисторической. Ей дает единство только противоположение с первой... Общий вопрос, их разделяющий, есть такого рода: в каком отношении находится прошлое к настоящему, возникающее к сущему (das Werden zum Sein)? На этот счет одни учат, что каждая эпоха сама создает себе свое событие, свой мир, удачно или нет, по мере сил своих и своего разумения. В этих заботах может оказаться неизлишней и оглядка в прошлое, ибо оттуда возможно извлечь поучение о том, как обстояли дела у предков. История станет, таким образом, сборником морально-политических примеров. Но такие оглядки в прошлое составляют лишь одно из вспомогательных средств, и для гения, например, они вовсе не обязательны. По учению других, наоборот, нет вовсе одинокого и обособленного существования, и все то, что могло бы быть рассматриваемо как единственное, с другой точки зрения является частью некоторого высшего целого. Таким образом, нам надлежит мыслить отдельного человека как члена семьи народа, государства; всякую эпоху в жизни народа — как продолжение и развитие предшествующих эпох.

Нам здесь нет надобности распространяться о том практическом вопросе, который вызвал со стороны Савиньи это сочинение, озаглавленное «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению», так как для нас важны только общие отвлеченные, теоретические соображения родоначальника исторической школы о происхождении права. Последнему вопросу он посвящает в книжке всего одну небольшую главу, так и обозначенную «Entstehung des positiven Rechts». Савиньи подвергает здесь анализу «общее мнение» по этому предмету, «которое издавна господствовало у большинства немецких юристов»: по их представлению, говорит он, всякое право возникает из законов, то есть прямых предписаний верховной власти, причем содержание последних случайно и изменчиво, так что завтрашнее право может быть совершенно не похоже на сегодняшнее. Автор спрашивает прежде всего, как же в действительности развилось право у народов благородного происхождения. Отвечая на этот вопрос, он указывает на то, что в самом начале их достоверной истории мы уже находим у них гражданское право (das biirgerliche Recht) с определенным, свойственным народу характером, каковым бывают равным образом запечатлены их языки, нравы, устройство.

общей жизни народа, чем оно не перестает быть, и как особая наука в руках юристов». При этом он забывает еще прибавить, что разъединение происходит и в другом отношении, когда объективный юридический порядок начинает существовать сам по себе, а субъективное правосознание само по себе. В силу такого общего взгляда Савиньи видит возможность объяснить все позднейшие явления в истории права из совокупного действия указанного им «двойственного принципа жизни», хотя и здесь он не определяет способа объяснения этих позднейших явлений более точным образом. Конечный вывод всего этого рассуждения, по словам самого же автора, тот, «что всякое право возникает по способу обычного права, то есть что оно производится прежде всего нравами и народными верованиями, затем уже юриспруденцией, таким образом везде внутренними, незаметно действующими силами, а не по произволу какого-либо законодателя». Этими словами Савиньи как бы указывал своим последователям, где они должны изучать тайну правообразования: только что приведенное место и сделалось исходным пунктом учения Пухты в духе теории безличной эволюции, хотя основатель ис- _ торической школы не давал своему главному последователю никакого права отделять процессы праворазвития от реальных процессов, совершавшихся в жизни людей («Das Recht hat kein Dasein fiir sich, — говорил он, — sein Wesen vielmehr ist das Leben der Menschen selbst, von einer besonderen Seite angesehen» [«Право не имеет собственного автономного бытия, — говорил он, — по сути своей право это жизнь людей, рассматриваемая с определенной стороны» (нем.)). Общий свой взгляд о развитии права главным образом по типу права обычного Савиньи приложил, между прочим, и к римскому праву, по крайней мере к тому его периоду, когда «оно еще, по его словам, было в живом состоянии», — хотя последнее выражение опять-таки требовало бы более обстоятельного объяснения, что же следует под этим понимать. С точки зрения Савиньи, мы должны были бы признать, что все эпохи, пока народ живет, одинаково благоприятны для правообразования, но Пухта держится иного мнения, находя противоположное своему ошибочным, хотя, например, беда Германии в XVIII в., по его же представлению, заключалась в отсутствии отдельных личностей, которые могли бы двигать дело вперед, в отсутствии, как сам он говорит, «великих юристов».

Уже не раз замечалось (и в нашей литературе), что идеи Савиньи страдают неопределенностью. Что разумеет Савиньи, спрашивает, например, профессор Сергеевич, под народным сознанием: готовый ли фонд правовых идей, изначала заложенных в сознании народа, или же «исторически образовавшееся сознание, сознание, сложившееся в силу всех тех разнообразных причин, под влиянием которых сложилась жизнь народа»?... «К сожалению, — говорит профессор Сергеевич в своей книге о задаче и методе государственных наук, — он нигде не высказывается прямо и с желательной ясностью по этому существенному вопросу». В другом месте тот же автор указывает на то, что у самого Савиньи и вопрос о внутренней необходимости остается неразъясненным». На то же указывает и профессор Муромцев в своей работе «Образование права по учениям немецкой юриспруденции». «Правильной научной реализации основных идей у Савиньи мы не находим, — говорит он. — Хотя знаменитому основателю исторической школы приходилось неоднократно повторять свои коренные воззрения, он ничего не сделал для дальнейшей их научной разработки... и тем стал причастен образованию недоразумений, которые извратили позднее основное положение исторической школы». Есть, однако, основание полагать, что народное сознание Савиньи понимал не в смысле готового фонда правовых идей, изначала заложенных в сознании народа, к чему был так склонен Пухта, взявший на себя задачу осуществить дальнейшее развитие идей Савиньи.

(Sinnesverwandschaft) народа, а потому оно, как всецело данное в народном духе, независимо от деятельности отдельных лиц, предшествуя поступкам, в коих обнаруживаются обычаи, и резко отличается от убеждений отдельных членов народа. Так как учение Пухты представляет собой крайнее выражение того направления в юриспруденции, которое отрицает за отдельными личностями всякую роль в творчестве и развитии права, то мы и остановимся несколько подробнее на его рассмотрении.

В сочинении Пухты для нас важна вторая глава второй книги — «Begriff des Gewohnheitsrecht». Первый параграф этой главы трактует о «происхождении права вообще». Отвергая на какой бы то ни было ступени совместной жизни возможность существования изолированных людей, Пухта вместе с тем устраняет и мысль о том, чтобы можно было отнести право к факту простого сосуществования многих людей без естественного назначения и без внутреннего влияния на единицы со стороны этого самого сосуществования. Исходным пунктом теории самого Пухты является понятие народа, имеющее естественную основу в общем происхождении, в телесном и духовном родстве: народ, как естественное целое, может возникать только «не искусственным путем и не по свободному решению и хотению», его членам Пухта приписывает особую «им присущую, никогда не находящуюся в покое силу развития» и сообщающую им естественное единство и родство. Но, по его словам, к этой естественной связи присоединяется другая, известное устройство (die Verfassung), делающая из народа гражданское общество, государство. Государства, говорит он, уже не суть естественные соединения, каковы семейные и народы, но продукт человеческой воли. «Государство возникает из произвола (entsteht durch den Willen), именно устройство есть всеобщая воля относительно таких предметов, которые составляют сущность государства». Но эта всеобщая воля, продолжает Пухта, «непосредственно и первоначально не может иметь другого источника, кроме естественного согласия (Ueberinstinimung); иная основа, а не эта естественная, как, например, рефлексия, не может быть первой; а это естественное согласие воли есть как раз то, которое существует между членами одного народа в силу их духовного родства. Таким образом, государство есть нечто непосредственно вызванное волей, но воля эта, а вместе с ней непосредственно и государство, коренится в естественном, национальном соединении». Сущность самого духовного родства Пухта определяет как «родство способностей и убеждений». Как же действует народ, взятый в таком смысле? Действие (eine Handlung), говорит Пухта, может совершаться только отдельным субъектом, а не целью... Собственно, не может быть речи о решении, принятом целым, состоящим из многих лиц». Поэтому он объявляет просто фикцией отождествление решения, принятого единогласно или большинством, с решением целого, но именно эту фикцию он и считает неприменимой к естественному целому. «Деятельность народа в естественном смысле, — заключает он эту часть своего рассуждения, — может состоять только в невидимом, исходящем из его понятия, то есть из указанного родства, влиянии на отдельных членов народа».

К числу деятельностей народа, «или, что то же, различных направлений народного духа», Пухта относит и право. Национальность оказывает влияние на умственные способности человека вообще, между прочим, и на способность познавания, в особенности же на нравственную сторону человека. «Есть, — говорит автор, — воззрения и убеждения, которые принадлежат отдельной личности не как таковой, а как члену народа и которые на этом естественном основании общи ей с остальными членами этого народа. А это обозначает не что иное, как то, что источник этих воззрений заключается не в единичном, нов народном духе (Volksgeist), что таким образом эти убеждения суть деятельность народа». Указав на существование таких убеждений правового характера, Пухта продолжает так: «Право... есть результат народной деятельности и притом такой, что отдельная личность оказывается способной к правовому убеждению не как таковая или не просто как член семьи, а как член народа, так что эта деятельность принадлежит народу в противоположность к указанным состояниям». Выставив такой тезис, Пухта отказывается от спора с теми, которые иначе представляют себе первоначальное (подчеркнуто у автора) происхождение общего убеждения, то есть не хотят признать, что источник его в «естественном родстве духа». В дальнейшем он развивает свое основное положение.

«Право, — продолжаем изложение взгляда Пухты его собственными словами, — право покоится на общем убеждении людей... В праве есть две стороны, которые не могут быть отделены одна от другой без разрушения самой идеи права. Одна состоит в убеждении о том, что есть право, другая — в осуществлении этого убеждения... Соответствующая праву охрана пра- ва возможна только посредством охраны общей воли, то есть посредством известного устройства и в государстве. Поэтому только та воля, которая производит это устройство, может быть также и источником права, но та общая воля есть первоначально воля народа. Но, связывая идеи права и государства, Пухта оспаривает тем не менее мнение, по которому производителем (Erzenger) права является государство: и право и государство суть произведения народного духа, так что одно не могло породить другое. В следующем параграфе (об источниках права) Пухта делает шаг еще далее, именно рассматривает, как сам он выражается, «способ и образ, какими народное убеждение производит право, пути, по коим оно исходит из народного убеждения, формы его возникновения». Источником права он признает три, ставя на первом месте «непосредственно самый народ», то есть «естественное согласие убеждения, как оно непосредственно дается самой сущностью народа». Это непосредственное убеждение проявляется, по словам Пухты: 1) «в сознании членов, а потому, естественно, также 2) в их действиях, которые происходят по этому убеждению и таким образом суть применение права». «Конечно, — замечает он, — такие действия, рассматриваемые сами по себе, суть действия отдельных личностей, их совершающих, но в основе их в то же время лежит нечто общее, которое именно в том и состоит, что оно вытекает из общего убеждения, ш духа народа». Это право нравов (das Recht der Sitte), или обычное право. Вторым источником права автор называет законодательство: государственная власть, как представитель народа, «должна, во-первых, узнать общую волю, а во-вторых, ее осуществить» (hat den allgemeinen Willen erstens zu erkennen, und zweitens ius Werk zu setzen). Впрочем, законодательную деятельность Пухта считает более формальной сравнительно с двумя другими источниками права, так как у законодателя нет собственно ему принадлежащего правового сознания — свое содержание законы получают либо непосредственно от народа, либо от юристов, хотя законодатель, с другой стороны, может санкционировать «такое воззрение народа или юристов, которое еще не выработалось в твердое убеждение, в право или без помощи законодателя, быть может, никогда и не выработалось бы». Третий источник права — наука. «Во все времена, — говорит Пухта, — бывают в народе лица, которые особенно сведущи в праве или по своему положению, или по своим способностям. Однако деятельностью этих лиц, как единиц, не производится никакого права: она скорее в этом отношении чисто рецептивная, а сами они суть только носители (собственно сказано — Niederlagen) существующего права. Но в известное время возникает собственно научное изучение права. Наука-то и есть нечто продуктивное: она создает из отдельных правовых положений органическое целое и вносит изменение в содержание права. Все «различие источников права, — говорит Пухта, — вытекает из того, что при возникновении права народ действует (ist thatig) частью посредственно (и народ как таковой не может, проявлять свою деятельность, иначе как через естественное влияние своего духа на своих членов), частью непосредственно, через представителей, замещающих его при правообразовании, через законодателей и юристов». Право, непосредственно создаваемое самим народом, и есть обычное право, учение, о котором Пухта сводит к следующим трем тезисам: 1) «обычное право исходит из народа в естественном, выше установленном значении слова; 2) его отличительный признак (так как первый признак присущ всякому праву) тот, что оно непосредственно происходит от народа; 3) оно существует в нравах народа». Следующие три параграфа, из коих и состоит остальная часть разбираемой главы, будучи обозначены заголовками: «Народ», «Обычное право и право юристов» и «Обычай», заключают в себе дальнейшее развитие этих тезисов. Не следя уже так подробно за ходом мыслей Пухты, мы остановимся теперь только на тех местах в этих параграфах, которые имеют прямое отношение к нашему предмету.

В параграфе, озаглавленном «Das Volk», между прочим, обращает на себя внимание разбор мнения, приписывающего происхождение обычного права отдельным личностям. «Среди юристов, — говорит Пухта, — господствует скорее молчаливое, нежели определенно высказываемое воззрение, что обычное право ведет свое начало от отдельных личностей. Это заблуждение порождается другим, именно мнением, что право возникает через обычай (die Sitte)... причем под обычаем разумеют привычки (die Gewohnheiten) отдельных лиц». «Но, — оспаривает Пухта такой взгляд, — посредством единиц как таковых не может возникнуть никакое право, ни обычное, ни законное, ни юридическое. Ибо убеждение отдельной личности не составляет никакого права, но раз оно есть общее убеждение, то эта общность, которою производится право, происходит из соединения, в коем они (то есть отдельные личности) существуют не как простые единицы, то есть из национального или государственного со- единения». Отдельные личности только тогда могли бы производить право, если бы оно возникало из договора, но самую мысль об этом Пухта отвергает. Что для нас особенно интересно, Пухта разбирает здесь мнение А. В. фон Шлегеля о саге, которая, как выражается последний, «была общей собственностью времен и народов, но не их общим произведением», так как то, что приписывается эпохам и народам, «разрешается всегда при более близком рассматривании в свойства и действия отдельных лиц». Так, замечает Пухта, можно было бы говорить и относительно права, будто и оно, будучи общей собственностью народа, создается не всем народом, проявляющим только рецептивную деятельность и совсем лишенным деятельности продуктивной, будто народ с полной верой принимает за право то, что ему таковым представляют его короли или судьи, которые таким образом якобы и производят право. Такое мнение он называет поверхностным и тривиальным. «Чисто рецептивная деятельность, — аргументирует он, — есть нечто немыслимое, а потому отрицать у народа деятельность продуктивную значило бы уничтожить самое понятие народа». Пухта называет даже бессмысленным (sinnlos) приписывать народам собственность на их сагу, на их право, отрицая в то же время их произведение народным путем, как это сделал Шлегель. Главный аргумент знаменитого юриста, однако, тот, что «идея права относится к людскому общежитию, а потому отдельные лица могут иметь правовое убеждение не сами по себе, но именно в этом сожительстве». Они «составляют органическое целое, члены которого образуют и духом которого потому проникаются, вследствие чего они и имеют правовое убеждение «как члены народа и лишь постольку, поскольку суть ими». В конце концов, говорит Пухта, «право имеет свой источник не в убеждении отдельных лиц, а скорее последнее имеет источник в народом духе».

Какое же значение в таком случае приписывает Пухта праву юристов, которое, как мы видели, он ставит на одном уровне с обычным правом в том отношении, что лишь народ и юристы создают содержание права, тогда как функция законодателя лишь санкционировать народно-правовые или учено-юридические воззрения? Обоим правам он приписывает различные источники. Самое важное в его взгляде на этот предмет сводится к следующему. «Научная деятельность не есть национальная; научные убеждения не суть такие, которые человек имеет как член народа, а такие, которые он имеет как отдельная личность; следовательно, здесь непосредственно продуктивное — не народный дух. Таким образом, если наука есть источник права, то он совершенно отличен от непосредственно народного убеждения и имеет собственное значение. Но наука права имеет национальный предмет, а потому она только тогда становится наукой, когда рассматривает этот предмет как национальный, то есть в его истинности. Лишь постольку может она иметь ту продуктивную силу, которая принадлежит ей как истинной науке. Поэтому юристы должны действовать как представители народа, если они хотят оказывать влияние на право», так что последнее создается все-таки народом, хотя в данном случае и опосредованно.

В последнем параграфе рассматриваемой главы Пухта доказывает, что правовые убеждения народа заключены в его обычаях и что не обычаи порождают право, а, наоборот, сами им порождаются. Главные мысли этого параграфа заслуживают также внимания, так как здесь Пухта со своей точки зрения объясняет происхождение обычая. Словами «обычай» и «привычка» характеризуется действие, «возвращающееся при одинаковых условиях вследствие известного, лежащего в его основе внутреннего и молчаливого определения воли», причем под привычкой разумеется действие единицы как таковой, возвращающееся только вследствие того, что оно уже имело место при подобных же обстоятельствах, тогда как обычай «имеет основу не в отдельной личности как таковой, но в убеждении, общем ей с другими и возникшем естественным путем». Пухта потому считает правовое сознание источником обычая, что оно-то и есть то определение воли, которое сообщает действию предикат обычая, — и, кроме того, доказывает, что обычай не может возникнуть из привычек: действие превращается в обычай в силу лежащего в его основе убеждения, которое требует повторения, а не в силу самого повторения».

ному вопросу. Профессор Муромцев совершенно верно отмечает влияние шеллинговой философии на Пухту, причем, по словам этого ученого, Пухта пошел еще далее своего учителя и впал в крайность, которой остерегся философ. Шеллинг учил именно, что действия человечества в истории составляют правильный ход, но тот нравственный порядок, окоем говорил он, еще не представлялся ему как нечто существующее вне людей, гак как, по Шеллингу, порядок этот составляет общее произведение всех умов, насколько все посредственно или непосредственно желают такого порядка, то есть каждый порядок существует, насколько все думают одинаково. «У Пухты, — говорит профессор Муромцев, — правовой порядок получает самобытное существование, народно-правовое убеждение отличается резко от убеждений отдельных членов народа». Поводом к тому, продолжает он, могло послужить известное наблюдение, удостоверяющее, что деятельность общественного союза не может быть сведена на сумму деятельностей членов его, отдельно взятых, — что сила каждого лица, вступившего в союз, своеобразно увеличивается вследствие соединения с силами других лиц. Но понятное и выраженное неправильно, оно привело » к совершенно ошибочному представлению о процессе образования права. Этот процесс объективировался. Образование права происходит как бы вне отдельных лиц, в недоступной им области олицетворенного народного духа. Одну из логических ошибок Пухты профессор Муромцев весьма основательно усматривает в том, что у него « отрицание произвола в процессе образования права было переделано в отрицание участия человеческой деятельности, а самый процесс объективирован». «Этим путем, — продолжает наш критик, — он вырывался окончательно из рук произвола; правовая действительность, сложившаяся в силу исторической необходимости, обусловленной свойствами народного духа, становилась вне влияния личной воли». Уже Безелер, один из последователей исторической школы, заметил — приводим опять слова профессора Муромцева — ускользнувший от внимания Пухты факт, что народно-правовое убеждение не действует непосредственно через всю массу народа, но выражается и руководится в различной степени различимыми индивидуумами. В связи с этим, не ограничивая значения законодателя одним пассивным воспроизведением обычного права, Безелер указывает на его творческую деятельность, не идущую в разрезе с народным убеждением. Тем не менее и у этого юриста господствует, как и во всей школе, то, что можно назвать объективизмом в смысле «наклонности приписывать самобытное существование порядку, который на самом деле создан умственной и нравственной деятельностью людей». Профессор Муромцев ставит этот объективизм в связь с тогдашними учениями немецкой философии, и это совершенно верно. «Известная метафора, — говорит он еще, — сравнивала развитие права с развитием зерна, которое будто бы „само собой" превращается в широкоствольное дерево, — как будто бы дерево не обязано своим происхождением столько же окружающей его среде, сколько и зерну... Любой правовой институт развивается не сам собой, но через взаимодействие многих факторов, из которых главные надо искать вне области права». Общий приговор критика тот, что аналогии, к коим охотно прибегала историческая школа, «внесли в юриспруденцию туман, покрывший собой процесс образования права в его деталях и надолго скрывший их от исследователя». Именно он находит, что, утверждая зависимость права от народной жизни и вместе с тем желая показать, как данное содержание юридических норм обусловлено всем прошедшим ходом народной истории, писатели исторической школы удовлетворялись общим указанием на народное убеждение, тогда как именно требовалось исследование факторов, образующих право, — исследование, которое показало бы, каким путем жизнь дает содержание «правовому убеждению» и вытекающему из него праву и, служа общим источником того и другого, связывает их прошедшее с настоящим. Поэтому-то «от науки, — говорит профессор Муромцев, — ускользнул процесс образования народного убеждения в каждом отдельном случае от начала до того момента, когда убеждение принимает наконец вид юридической нормы», и процесс постепенного исторического образования обычного права игнорировался точно так же, как игнорировался тот же процесс по отношению к самому народно-правовому убеждению; так как при объективизме, предполагающем, что правовые принципы имеют самобытное значение, умаляется интерес, который имеет исследование права как совокупности результатов исторической деятельности человечества, то историческая школа и не замечала, что образование права «всегда соединено, как с непременным условием, с известной затратой психического труда». Критикуя историческую школу, автор «Образования права» высказывает и собственные воззрения на предмет, с коими мы познакомимся в своем месте.

«Пухта, — говорит другой русский критик, профессор Кор- кунов, — объективирует, олицетворяет понятие (народного духа). Он видит в нем какую-то силу, действующую в организме народной жизни и существующую независимо от сознания отдельных членов народа... Народный дух не производит из себя в народной жизни в том числе и право, так что отдельные личности не имеют никакого активного участия в его образовании; не их сознанием обуславливается то или другое развитие права, а свойствами народного духа. Поэтому если Савиньи говорит еще об образовании права как об общем деле (eine gemeinschaftliche That), то у Пухты идет речь, напротив, о естественном саморазвитии (Naturwiichsigkeit) права». «Это учение исторической школы, — говорит тот же автор в другом месте, — представляется, конечно, крайним преувеличением идеи закономерности исторического развития права. Восставая против признания права продуктом личного произвола, историческая школа естественно пришла к совершенному отрицанию какого-либо значения личной воли в развитии права. К этому присоединилась, еще усиливая это отрицательное отношение к значению человеческой воли в развитии права консервативная тенденция школы. Дело в том, что историческое направление в начале настоящего столетия явилось прямой реакцией против революционных учений, опиравшихся на рационалистические системы XVIII в.; учение же о естественном росте права без всякого участия человеческой воли отняло значение у революционных попыток изменения издавна сложившихся порядков». Однако, продолжает профессор Кор- кунов, такой взгляд на развитие права не только не представляется необходимым последствием исторического направления, но даже находится в непримиримом противоречии с историческим пониманием права. История не есть как-то сам собой совершающийся процесс, по отношению к которому люди являются лишь безучастными свидетелями. История слагается именно из людских действий, творится людьми. Если таков характер истории вообще, не может иметь иного характера, в частности, и история права. Главным непосредственно действующим фактором истории права также служат действия людей».

«Теория Пухты, — говорит профессор Сергеевич в своих лекциях по русскому праву, — хотя она возникла и на исторической почве, не может быть, однако, названа действительно исторической. История представляет значительное разнообразие сил, созидавших право в разные исторические эпохи, смотря по особен- ностям этих эпох. Пухта не ставит себе задачей выяснение исторического процесса развития источников. Он дает общую теорию для настоящего; эту теорию он выводит как результат всего предшествовавшего юридического развития Германии. История является здесь пособием, а не предметом исследования. В результате получается не выяснение изменчивых исторических форм, а философское обобщение долженствующего быть. Философский элемент выступает преобладающим даже в частностях исследования. Утверждая, что государственная власть есть орган выражения общей воли народа, Пухта, очевидно, стоит на почве рационалистической философии и только повторяет известное положение Руссо. Да и основная точка отправления — бытие единственного народного убеждения — нигде не доказывается, как положительный исторический факт, а имеет значение только философски объединяющего предположения». «Исторические памятники древнейшего времени, — говорит тот же ученый в другом месте, — не знают обычаев, которые были бы действующим правом целого народа; они имеют дело с дробными обычаями отдельных местностей, которые являются объединенными в пределах одного или нескольких племен, а никак не целого народа... Между обычными правами отдельных племен встречаются некоторые сходства в частностях. Но такие отдельные сходства можно найти и между правами совершенно различных народов. Эти сходства, следовательно, нет надобности выводить из единства народного духа... Это несоответствие теории с историческими фактами давно было замечено немецкими учеными и вызвало некоторые поправки к господствующему учению. Так, например, Кирульф согласен, что в основании обычая лежит общее мнение, но не целого народа, говорит он, а определенного круга людей. Эта поправка подрывает всю теорию. "Определенный круг людей" есть нечто совершенно неопределенное; у этого-то неопределенного субъекта мы должны предполагать свое общее мнение о праве. Откуда же оно? Почему один круг людей проникнут одним общим убеждением, а другой — другими?» В Другом своем сочинении, на которое нам уже приходилось ссылаться выше, профессор Сергеевич по поводу учения Савиньи высказывает ту мысль, что «народное сознание есть только сумма согласных сознаний отдельных лиц», что же касается до последних, то сознание отдельных лиц «обусловливается теми разнообразными бытовыми и историческими влияниями, под

действием которых состоят эти лица». При таком взгляде ои, конечно, не допускает, чтобы народное сознание было последним основанием права.

Эти критики совершенно подрывают теорию Пухты и притом с разных ее сторон. Профессор Муромцев особенно вооружился против того в этой теории, что называет объективированием процесса правообразования, что мы, со своей стороны, обозначили бы как сведение этого процесса к безличной эволюции: он выдвигает сам идею психического труда, идею человеческого творчества, которым и создается объективный порядок. Весьма важно отметить, что критик признает при том, что факторы, образующие право, принимают участие в этой работе не в одинаковой степени. Это соответствует нашему общему представлению о неравенстве человеческого действия в истории, о градации исторических агентов по степени и форме их участия в истории (ср. нашу книгу: «Основные вопросы философии истории», кн. III, гл. II). Проф. Коркунов, подчеркивая неверность общего представления истории как безличной эволюции (Naturwiichsigkeit), указывает на противоречие, в каком «историческая школа» находится с «историческим по- * ниманием» права: критик указывает на немыслимость истории без людской деятельности. На этом противоречии особенно настаивает профессор Сергеевич, обращая преимущественное внимание на разнообразие сил, создающих право, и на то, что единого народного убеждения в том смысле, в каком его принимает Пухта, никогда не существовало и не может вообще существовать. Указание на разнообразие сил вполне гармонирует с той исторической теорией, которую мы излагаем в книге о «сущности исторического процесса и роли личности в истории», а отрицание единого народного убеждения — с нашим представлением о групповых общественных явлениях, которое мы также принимаем в свою теорию. За всем тем, однако, мы не можем оставить Пухту и его критиков, чтобы перейти к воззрению Иеринга, не сделавши собственных критических замечаний.

С точки зрения вопроса о роли личности в истории, о положении ее в обществе учение Пухты представляется нам принадлежащим к числу тех, которые настаивают на безусловной зависимости индивидуума от окружающей его социальной среды или того, что сам Пухта называет народом. Ошибка Пухты прежде всего в том, что эта среда является у него каким-то изначальным фактом, коему ничто не соответствует, тогда как она сама есть продукт человеческой деятельности, а затем ошибка его в том, что зависимость индивидуума от среды является у него безусловной, тогда как на деле индивидуальное сознание сплошь и рядом в большей или меньшей степени, по отношению к большему или меньшему числу предметов, эманципируется от сознания коллективного. Конечно, существующая социальная среда влияет самым решительным образом на отдельные личности и по отношению к нам играет роль чего-то существующего помимо их воли и от них независимого, но не нужно забывать, что сама эта среда для каждого исторического момента есть продукт жизненной деятельности прежних поколений, которые ее создали такой, какова она есть, и что она постепенно видоизменяется, и деятельности тех личностей, по отношению к коим мы говорим только об ее на них влиянии. Другими словами, дух народа, обуславливающий собой индивидуальные души, сам создается деятельностью этих душ. Сам Пухта приписывает «силу развития» не народу как целому, а его отдельным членам, и они-то также, по его представлению, являются действующими, а не то целое, в состав коего они входят. Пухта, однако, видит только влияние народного духа на единичный, совершенно умалчивая о влиянии обратном: если единица и действует, то только под влиянием народного духа, как будто у нее нет ничего своего, а в таком случае она и не может оказать никакого видоизменяющего влияния на народный дух. Индивидуумы у Пухты подгоняются все под одну мерку, под одну категорию одинаковых носителей общих свойств народного духа: настаивая на «родстве способностей и убеждений», он обходит молчанием те групповые и индивидуальные разнообразия, которые наблюдаются среди одного и того же народа, а потому, конечно, не упоминает о происходящем в народе психическом взаимодействии между личностями и группами (племенами, общинами, сословиями, классами, культурными слоями, партиями, профессиями), имеющими также свое особое сознание. Действительные явления жизни, о коих юристу трудно было бы умолчать в общей теории права, заставляют Пухту в частностях противоречить своему основному взгляду. Отрицая деятельность личностей как таковых, а не как простых носительниц общего им со всеми другими народного духа, отрицая в силу этого возможность у законодателя такого правового сознания, которое принадлежало бы ему самому, то есть не было бы в то же время сознанием народа (или юристов), Пухта допускает тем не менее, что законодатель (то есть отдельная личность или совокупность нескольких отдельных личностей) может своей санкцией содействовать превращению в общенародное убеждение таких воззрений, которые этого значения без него не получили бы, то есть, сказали бы мы, законодатель вносит изменение в общенародное правосознание, превращая в общее убеждение то, что таковым не было, а было только личным его, законодателя, убеждением. Это раз. Во-вторых, Пухта не мог оставить без упоминания и класса правоведов, специалистов права. Совершенно в духе своей теории он делает из них простые «склады» общенародного правосознания, отрицая продуктивное значение их деятельности: последняя, по его словам, чисто рецептивная, то есть они воспринимают в себя из народного сознания существующее право, сами не творя ничего. Сказать то же самое об ученых юристах Пухта, конечно, не решается: они продуктивны, они объединяют право в целом, изменяют его в частностях. Но, спрашивается, что мешает распространять это и на более ранних правоведов, подготовивших ученую юриспруденцию? Неужели их головы были в буквальном смысле складами, куда «народ» сам сносил и свое общее понимание правовых отношений, и те изменения, которые производил в частных проявлениях права? Наоборот, раз потребности жизни вызвали к бытию особых знатоков права, они не могли не начать проявления над ним своего творчества в смысле ли его систематизации, не могущей быть делом своего народа, в смысле частных изменений в зависимости от собственных воззрений на вещи или от подмеченных ими же самими несоответствий существующего права с житейскими отношениями, им регулируемыми. Такие представители, как говорит сам Пухта, «заменяющие народ при пра- вообразовании», то есть законодатели и правоведы, могут ведь иметь и свои мысли относительно права, да оно обыкновенно так и бывает, да и должно быть, и эти мысли могут быть усваиваемы и другими. Последнее опять кажется Пухте невероятным, вследствие чего он, например, не допускает происхождения обычаев из воззрений отдельных личностей, принятых другими. Конечно, «убеждение отдельной личности не может составлять никакого права», но оно может сделаться убеждением других посредством усвоения ими того, что было первоначально мыслью отдельной единицы (конечно, если для такого усвоения есть данные): такое явление обходится без формального договора. И оспариваемое Пухтой перенесение на право воззрения Шле- геля на народную поэзию, на наш взгляд, совершенно верно: и обычное право, подобно народной песне, будучи общим достоянием, в конце концов, не есть общее произведение. Аналогия между обычным правом с народной поэзией, в которой наконец перестали видеть какой-то продукт олицетворенного народного гения, действительно существует, и ниже мы приведем мнение профессора Сергеевича о происхождении обычного права, сводящее как бы в согласии с нашей общей теорией весь процесс ко множеству личных инициатив, подхватываемых подражанием со стороны других. Заметим, что и сам Пухта признает для права юристов источник в личных убеждениях ученых-правоведов, которые таким образом эманципируют свое право от общенародного правосознания: тут оно перестает быть всепоглощающим, но еще сомнительно, чтобы оно было таковым и в раннюю эпоху, когда право складывалось и личность в своих действиях руководилась иногда просто одними собственными инстинктами. Непосредственно продуктивным бывает народный дух и на ранних ступенях правообразования, а не тогда только, когда является право юристов. Впрочем, признание последнего с его источником в индивидуальных убеждениях есть уже значительный подрыв для теории. Правда, для ее спасения Пухта придумывает оговорку об особых условиях, когда юриспруденция может быть продуктивна, но не совсем ясно, что именно он требует от юристов, когда желает, чтобы они рассматривали свой предмет как национальный, то есть в его истинности.

права и признают в народно-правовом убеждении результат взаимодействия убеждений отдельных членов народа... Относительно обычного права замечают далее, что оно не сразу сознается целым обществом. Принадлежащие сюда нормы высказываются первоначально отдельными, наиболее авторитетными личностями и затем постепенно принимаются другими». Общий недостаток подобных замечаний «состоял в том, что выраженные разрозненно и без решительной тенденции повлиять на характер господствовавшей теории, они не были в состоянии произвести должного впечатления». Впервые «воззрение Иеринга объединяло все поправки, сделанные до него к учению Пухты». «Положение, которое я противопоставляю этому учению, — говорит сам Иеринг в своем знаменитом «Духе римского права», — заключается в следующем: история права началась железным периодом, тяжелой борьбой и работой человеческого разума; намерение, рефлексия, сознание, расчет действовали уже при возникновении права, юридическое искусство уже существовало при колыбели его. Как теперь понятия не достаются нам сами собой, но должны приобретаться нами трудом и напряжением наших сил, так, а не иначе было также в ту историческую эпоху, когда образовыва- *- лись основные понятия права; и мнение, полагающее, что народы не нуждались во время своего детства в отыскании и выработке понятий собственности, обязательства и др., но нашли эти понятия готовыми, не лучше другого мнения, по которому люди получили из рук природы в готовом виде свои дома, плуги и т. п. Но как ради получения этих последних надо было думать, работать, допытываться в продолжение столетий, точно так же и притом в несравненно большей степени приходилось поступать относительно юридических понятий. Всюду должен был пройти период проби исканий, колебаний и неопределенности, прежде нежели эти понятия приняли определенные твердые формы, в которых они выступают перед нами в доступный для нас период времени».

Взгляд, высказанный Иерингом в этих словах, был подробнее развит им в небольшом сочинении под заглавием «Борьба за право».

«Всякое право в мире, — говорит Иеринг в этом сочинении, — должно быть добыто борьбой... Право есть непрерывная работа, и не только исключительная работа государственной власти, но и целого народа. Если мы окинем одним взглядом всю совокупность правовой жизни, то она представит нам то же зрелище неустанной борьбы и работы всей нации, какое представляется нам в области экономической или умственной деятельности. Каждый индивидуум, который поставлен в необходимость защищать свое право, принимает участие в этой национальной работе, приносит свою лепту для осуществления правовой идеи на земле». Конечно, последнее не относится ко всем в одинаковой степени, ибо без борьбы протекает жизнь тысяч индивидуумов по установившимся путям права. Доказывая свою общую мысль, Иеринг прежде всего обращает внимание на тот неоспоримый факт, что для государства поддержание правового порядка есть не что иное, как непрерывная борьба против беззакония, которое стремится его нарушить: этот тезис нечего и доказывать. «Но, — продолжает он, — нечто другое представляется в отношении происхождения права и не только его первоначального происхождения при начале истории, но и его ежедневного, на наших глазах повторяющегося обновления, возвышения существующих институтов, ограничения прежних правовых положений новыми, короче сказать — поступательного движения права». Свое воззрение автор «Борьбы за право» прямо противополагает тут теории Савиньи—Пухты, по которой, как он говорит, «образование права совершается так же незаметно, безболезненно, само собой, как и образование языка, не требует не только усилия, борьбы, но и попыток», будучи «действующей в тиши силой истины, которая без всякого насилия, медленно, но верно пролагает себе путь силой убеждения, которая овладевает умами и которая выражается в их институтах». Согласившись с тем, что право, подобно языку, имеет невидимое, бессознательное, органическое развитие, и отнесши сюда, во-первых, «все те правовые положения, которые из самостоятельно действующих в области права отдельных правовых случаев мало-помалу складываются в обычаи», а во-вто- рых, «те отвлечения, последовательные заключения и правила, которые берет наука из предшествующего права и преобразует путем диалектики в понятия», Иеринг оговаривается, что сила обоих этих факторов, то есть обычая и науки, есть ограниченная: «Она, — говорит он, — может регулировать движение по существующим уже путям, помогать ему, но не может прорвать плотины, которая препятствует проложить потоку новое направление». Сделать последнее в состоянии «только закон, то есть намеренное к этой цели направление действия государственной власти. Часто перемена затрагивает слишком сильно существующее право и частные интересы, что вызывает значительное сопротивление со стороны угрожаемых интересов, а следовательно, и борьбу». Только этим Иеринг и объясняет тот факт, что учреждения, против которых давно уже высказывается общественное мнение, еще долго существуют. «Таким образом, — говорит Иеринг, — во всех подобных случаях, где существующее право находится в связи с интересами, новое право устанавливается путем борьбы, которая часто продолжается целые столетия».

Иеринг особенно выдвигает на вид эту идею борьбы. Сравнивая право с языком и искусством, он находит, что последние два элемента искусства развиваются совершенно иначе. По собственным его словам, «человеческому духу, который бессознательно работает над образованием языка, при этом не представляется никакого сильного сопротивления. Искусство, — продолжает он, — также не имеет другого противника, кроме своего собственного прошедшего и господствующего вкуса». Поэтому Иеринг высказывается самым решительным образом против сравнения развития права с развитием языка. «Несомненно, — говорит он, — что и развитие права точно так же, как и развитие языка, следует определенным законам, как и то, что оно удаляется по существу и форме от последнего, и потому мы должны в этом смысле совершенно отказаться от проведенной Савиньи параллели... между правом, с одной стороны, и языком и искусством, с другой». Учение Савиньи, по выражению его критика, «обольщает человека в такой области, где он должен действовать с полным, ясным сознанием цели, напрягая все свои силы, — обольщает тем, что дело делается само собой, что он лучше сделает, если положит руки в карман и будет доверчиво ждать, что мало-помалу появится на свет из источника права — национального правового убеждения».

Иеринг переносит свое основное воззрение относительно образования права и на доисторическое время, подвергнув прежде всего критике старую моду наделять это время многими прекрасными качествами.

Учение Иеринга, по верному замечанию профессора Муромцева, «отводит должное место явлению, одностороннее преувеличение которого составляло грех „существующего" учения о праве, а излишнее умаление — промах „исторического" воззрения. Право составляет продукт человеческой деятельности, хотя и не такой, какая предполагалась в этом случае юрис- тами естественной школы». «Современное воззрение, — заключает он, — соединяет вместе верный элемент обоих учений, естественного и исторического, и отбрасывает их ложные элементы». С этим приговором мы тем более не можем не согласиться, что сами держимся того воззрения, в силу которого научная теория эволюции отдельных элементов культуры, (в том числе и права, конечно) должна быть примирением двух противоположных учений о происхождении и дальнейших судьбах элементов культуры, то есть учения о свободном творчестве личности, господствовавшего в XVIII в., и учения о безличном саморазвитии, сделавшегося известным только в XIX в. Сравнивая теорию Иеринга с воззрением исторической школы, юристы обыкновенно обращают особое внимание не на то, что для нас в данном случае представляет главный интерес, не на противоположность между концепцией безличной эволюции и концепцией личного действия в истории. Между тем эта противоположность существует не в одних только юридических воззрениях, ввиду чего сопоставление учений Пухты и Иеринга получает особый интерес. Конечно, к только что отмеченной разнице не сводятся все разногласия исторической школы и нового воззрения, и поднятые оппозицией Иеринга вопросы могут решаться в ту или другую сторону, независимо от того, в чем мы будем полагать сущность процесса правообразования. Вот пример, указывающий на то, что юристы могут говорить о споре Иеринга с исторической школой, не касаясь вопроса, наиболее способного заинтересовать общего историка. Профессор Дювернуа, определяющий в недавно вышедшей книге «из курса лекций по русскому гражданскому праву» свое отношение к виднейшим направлениям мыслей в кругах немецких цивилистов», как раз берет под свою защиту историческую школу Иеринга, который, по его словам, именно и «не хочет знать скрытых органических процессов праворазвития». «Ему, — так характеризуется у профессора Дювернуа Иеринг, — нужны явные его факторы. Он не очень доверяет существованию таких эпох в праве, когда юридические понятия выделялись сами собой, как готовые результаты непосредственного народного сознания». «Перед нами, — продолжает он, — проходят картины личной деятельной воли, военного строя, договорных форм, сознательной, рассчитанной деятельности людей (personliche Thatkraft) как главных факторов развития права». Несмотря на многочисленные труды Иеринга, его учение, по отзыву крити- ка, не представляет «ничего досказанного, никакого довершенного дела, которое могло бы стать на пути прежнего направления мыслей об исследовании историко-юридической школы». Поэтому он и отвергает в конце концов «всю основу учения Иеринга», имея, впрочем, в виду (что для нас и интересно) не столько ту противоположность между учениями исторической школы и Иеринга, которая имеет такую важность с точки зрения теории исторического процесса, отвлеченно взятого, сколько другие, стороны различия. Мы не касаемся, например, вопроса об «оппортунизме некоторых современных учений о праве», ставимом в вину автору «Geist des romischen Recht», так как это выходит за пределы нашего предмета, но именно тут-то и лежит вся тяжесть обвинения против Иеринга. В чем прав или не прав профессор Дювернуа как юрист, как цивилист, ополчаясь против Иеринга, судить не нам, но едва ли он взял бы под свою защиту идею безличной эволюции против идеи личного действия, заявленной с такой силой в трудах Иеринга. Но нам кажется, что в отношении оппортунизма погрешила немало сама историческая школа.