Специальные правовые акты Европейского Союза о банковской деятельности

27.3.1. Правовое положение кредитных организаций

Создание и прекращение кредитных организаций в ЕС. Осуще­ствление банковской деятельности в пределах ЕС предполагает получение лицензии, выдаваемой компетентными органами государства — члена ЕС на основе принципа страны происхож­

дения¹.

Гармонизированный порядок получения и отзыва банков­ской лицензии устанавливается Директивой № 2000/12/ЕС о порядке создания и деятельности кредитных организаций. В качестве основных условий получения банковской лицензии выступают соблюдение обязательных экономических нормати­вов, представление документации, содержащей экономическое обоснование, сведений о структуре органов управления, поряд­ке их образования и функционирования, сведений об акционе­рах (участниках) кредитной организации, обладающих квали­фицированным участием в ее капитале, а также о размере их участия, и соблюдение требований, предъявляемых к руковод­ству кредитной организации.

Аннулирование банковской лицензии происходит в случаях, когда: 1) кредитная организация в течение одного года с момен­та получения лицензии не приступила к банковской деятель­ности, не осуществляла банковские операции более полугода или прямо отказалась от дальнейшего использования лицензии;

2) выдача лицензии основывалась на ложных сведениях или иных правонарушениях; 3) отпали условия, на которых была выдана лицензия; 4) кредитная организация не располагает дос­таточными собственными средствами или не в состоянии обес­печить выполнение своих обязательств перед кредиторами;

5) присутствуют иные основания для аннулирования лицензии, предусматриваемые национальным правом государства-члена за пределами действия Директивы № 2000/12/ЕС.

Особо следует отметить наднациональную регистрацию Ев­ропейской комиссией фактов выдачи и отзыва банковской ли­цензии, которая ведет реестр кредитных организаций и опубли­ковывает его в Официальном вестнике ЕС.

¹ Банковский сектор ЕС образуют кредитные организации, т. е. предприятия, привлекающие денежные средства от публики и осуще­ствляющие кредитные операции за свой счет, и финансовые организа­ции, которые, не являясь кредитной организацией, могут осуществ­лять банковские операции, за исключением сберегательных.

Свобода банковской деятельности в пределах ЕС основывает­ся на взаимном признании лицензий, выданных государства­ми-членами. В связи с этим право ЕС закрепляет перечень бан­ковских операций, попадающих под взаимное признание¹.

Свобода банковской деятельности в ЕС означает, что кре­дитная организация, имеющая лицензию государства-члена — страны происхождения, вправе непосредственно оказывать банковские услуги (свобода оказания банковских услуг) и от­крывать филиалы в других государствах — членах ЕС (свобода учреждения).

В отличие от кредитной организации, для финансовой орга­низации указанная свобода зависит от соблюдения ряда усло­вий. Финансовая организация должна быть дочерним общест­вом кредитной организации, которая: а) имеет лицензию госу­дарства-члена, право которого подлежит применению к финансовой организации; б) располагает не менее 90% голосов по акциям (долям участия) финансовой организации; в) обес­печивает надлежащее руководство финансовой организацией и несет солидарную ответственность по ее обязательствам; г) подлежит консолидированному надзору совместно с финан­совой организацией.

Перед началом осуществления банковской деятельности в ином государстве — члене ЕС кредитная организация обязана представить в компетентные органы страны происхождения следующую информацию: при открытии филиала — название страны-реципиента, экономическое обоснование, сведения об организационной структуре филиала и имя руководителя фи­лиала; при непосредственном предоставлении услуг (впер-

¹ Приложение I к Директиве № 2000/12/ЕС включает 12 видов бан­ковских операций: привлечение вкладов (депозитов); кредитование, включая факторинг и форфейтинг; финансовый лизинг; осуществле­ние расчетов и кассовое обслуживание; выпуск платежных документов (кредитных карт, банковских чеков и дорожных чеков) и совершение иных операций с ними; выдача поручительств, гарантий и иных обяза­тельств за третьих лиц; торговля за собственный счет или по поруче­нию клиентов валютой, ценными бумагами и финансовыми деривати­вами; участие в размещении выпусков ценных бумаг; консультацион­ная деятельность; маклерские операции на межбанковском рынке; управление инвестиционными портфелями, хранение и управление ценными бумагами; торговые консультации; сдача в аренду банков­ских сейфов.

вые) — название страны-реципиента и виды банковских опера­ций.

В тех случаях, когда компетентные органы страны происхо­ждения не сомневаются в стабильности финансового положе­ния и надлежащей внутренней организации кредитной органи­зации, они передают указанную информацию компетентным органам страны-реципиента (в течение трех месяцев с момента ее получения при открытии филиала или в течение одного месяца при предоставлении услуг). Право на представление ус­луг возникает у кредитной организации по факту подобного уведомления, на открытие филиала — с момента получения уведомления со стороны компетентных органов страны-реци­пиента, а при отсутствии подобного уведомления — не позднее двух месяцев с момента передачи информации компетентным органам страны-реципиента.

Реализация свободы банковской деятельности предполагает установление единых экономических нормативов, подлежащих соблюдению организациями, осуществляющими банковские операции. Они включают:

1) норматив минимального размера начального капитала кредитной организации (по общему правилу 5 млн евро);

2) норматив минимального размера собственных средств кредитной организации;

3) норматив достаточности капитала (8%) и методику расче­та размеров риска по активам;

4) размер валютных, процентных и иных финансовых рис­ков и методику учета открытых позиций кредитных организа­ций по таким рискам;

5) норматив максимального размера крупного риска (по об­щему правилу размер крупного кредитного риска не может превышать 25% собственных средств кредитной организации) и методику его определения (крупным кредитным риском при­знается совокупный объем кредитов, представленных одному клиенту или связанным между собой клиентам и превышаю­щий 10% собственных средств кредитной организации);

6) норматив использования собственных средств кредитных организаций для приобретения квалифицированного участия в капитале нефинансовых организаций (объем участия в одной такой организации не может превышать 15% собственных средств кредитной организации, а общая сумма подобного уча­стия — 60% собственных средств кредитной организации).

Санация и ликвидация кредитных организаций.

Во-первых, решение о проведении мер по финансовому оздо­ровлению кредитной организации или о признании ее несостоя­тельной принимается на основе принципа страны происхож­дения. Это также относится и к филиалам кредитной организа­ции, созданным в иных государствах — членах ЕС. Подобное решение действует на всей территории ЕС.

Во-вторых, обеспечивается публичность санации и ликвида­ции во всех государствах-членах. Решение о проведении сана­ции и об открытии конкурсного производства незамедлительно сообщается компетентным органам других государств-членов, а также подлежит обязательной публикации в Официальном вестнике ЕС и не менее чем в двух общенациональных газетах каждого государства-члена (в отношении санации публикация предусматривается для случаев, когда ее проведение затрагива­ет права кредиторов и третьих лиц в иных государствах-членах). Запись о санации или ликвидации кредитной организации под­лежит внесению в земельный кадастр, торговый реестр и иные государственные реестры всех государств-членов (на основе за­явки временного администратора, ликвидатора, государствен­ного органа или суда страны происхождения).

В-третьих, в рамках процедур санации и ликвидации креди­торы из всех государств-членов обладают равными правами. Они подлежат письменному уведомлению о санации или лик­видации кредитной организации (филиала) и вправе предъяв­лять свои требования независимо от того, в каком государстве- члене они проживают или находятся. Аналогичным образом происходит распределение требований кредиторов по очередям.

В-четвертых, процедура санации и ликвидации кредитной организации подчинена праву страны происхождения (из дан­ного правила устанавливается несколько исключений; напри­мер, последствия санации или ликвидации в отношении дого­воров купли-продажи недвижимости определяются на основе права государства-члена, в котором подобная недвижимость находится).

В-пятых, гармонизируются основные аспекты процедуры санации и ликвидации, в том числе устанавливается, что от­крытие конкурсного производства влечет за собой отзыв ли­

цензии на осуществление банковских операций, решению кре­дитной организации о добровольной ликвидации должны пред­шествовать консультации с национальными компетентными органами, и подобное решение не исключает проведение мер санации или открытие конкурсного производства.

Деятельность организаций, осуществляющих выпуск «элек­тронных» денег. Речь идет о предприятиях, которые не являют­ся кредитными организациями и выпускают электронные но­сители информации, принимаемые в качестве средства плате­жа иными лицами. «Электронные» деньги существуют в бездокументарной форме (фиксация эквивалента денежных средств в компьютерной сети, например в Интернете, в целях проведения расчетов с контрагентами, так называемая software money) и в документарной форме (платежные карты с фикса­цией эквивалента внесенных денежных средств, так называе­мые prepaid cards). Подобные инструменты удостоверяют пра­ва требования клиента в объеме уплаченной им денежной суммы.

От «электронных» денег следует отличать электронные пла­тежные средства с дистанционным допуском к счету клиента (кредитые, дебетные карты и пр.), использование которых предполагает идентификацию владельца, а правом на их вы­пуск обладают исключительно кредитные организации. Сказан­ное обуславливает особый порядок регулирования, закрепляе­мый в Директиве № 2000/46/ЕС о порядке создания и деятель­ности организаций, осуществляющих выпуск «электронных» денег, а также о надзоре за такой деятельностью.

Деятельность указанных организаций четко ограничена: по­мимо выпуска «электронных» денег они вправе лишь оказывать связанные с этим услуги финансового и нефинансового харак­тера (например, процессинг пластиковых карт), а также осуще­ствлять хранение иной информации на электронных носителях. В результате этого для таких организаций предусматриваются более низкие экономические нормативы (например, минималь­ный размер собственных средств устанавливается на уровне в 1 млн евро).

Обязательства из «электронных» денег должны быть обеспе­чены высоколиквидными активами (активы с нулевым коэф­фициентом риска, вклады до востребования в кредитных орга­низациях зоны А и ликвидные долговые обязательства). Дело в том, что в течение срока обращения «электронных» денег кли­

ент в любое время может потребовать от их эмитента выплаты оставшейся суммы посредством наличного или безналичного расчета.

При определенных обстоятельствах государства-члены могут освобождать организации, действующие в национальном мас­штабе, от соблюдения положений Директивы (например, если общая сумма обязательств организации, как правило, не пре­вышает 5 млн евро, если на электронном носителе осуществля­ется фиксация требований в размере не более 150 евро и пр.).

27.3.2. Отдельные виды банковских операций

Расчетные операции. Реализация основных «свобод» на еди­ном внутреннем рынке ЕС сопровождается неуклонным ростом трансграничного платежного оборота. В связи с этим важное значение приобрела гармонизация основных условий его про­ведения.

Первым правовым актом ЕС, посвященным данному вопро­су, явилась Директива № 97/5/ЕС о трансграничных перево­дах, регулирующая отношения, возникающие по поводу пере­числения денежных средств по поручению клиента кредитной организации, расположенной в одном государстве-члене, на счет получателя средств в кредитной организации в ином госу­дарстве-члене. Сфера действия Директивы подлежит двум ог­раничениям: 1) она находит применение к трансграничным пе­реводам, выраженным в евро и национальной валюте госу­дарств-членов на сумму не более 50 тыс. евро; 2) из числа плательщиков исключены кредитные и финансовые организа­ции.

Сущность интеграционного регулирования здесь можно све­сти к следующему. Во-первых, закрепляется порядок информи­рования клиентов об условиях, на которых осуществляются трансграничные переводы, в частности о сроках их осуществле­ния, размере сборов, подлежащих уплате, обменном курсе и т. д.

Во-вторых, устанавливаются основания и объем ответствен­ности кредитных организаций в случае нарушения ими правил совершения трансграничных переводов, а именно при неиспол­нении или ненадлежащем исполнении (неправомерный вычет сборов из суммы перевода, несвоевременное зачисление денеж­ных средств на счет кредитной организации получателя и не­

своевременное зачисление денежных средств на счет получате­ля) кредитной организацией своих обязательств*.

В дальнейшем на интеграционном уровне были предпри­няты шаги, направленные на уравнивание размера сборов, взимаемых во внутреннем и трансграничном платежном обо­роте в пределах ЕС. Соответствующий Регламент ЕС № 2560/2001 о трансграничных платежах в евро применяется не только к трансграничным переводам, но и к платежам, осуществляемым в электронном режиме, и к платежам по че­кам. Кроме того, государства-члены могут распространять данное регулирование на трансграничные переводы в нацио­нальной валюте государств-членов, не входящих в еврозону. В целях избежания дополнительных сборов при осуществле­нии трансграничных переводов плательщик обязан сообщить кредитной организации международный номер расчетного счета получателя платежа (International Bank Account Number, IBAN) и международный код банка получателя (Bank Identi­fier Code, SWIFT-BIC). Важно учитывать, что указанный Рег­ламент действует в отношении трансграничных платежей, не превышающих 12,5 тыс. евро (с 1 января 2006 г. — 50 тыс. евро.), и из сферы его действия исключаются операции, осу­ществляемые между кредитными и финансовыми организа­циями за собственный счет.

В остальном к расчетным отношениям применяются реко­мендательные акты, среди которых Рекомендации Комиссии № 87/598/ЕЭС о кодексе поведения при осуществлении элек­тронных платежей (отношения между финансовыми организа­циями, торговыми посредниками/предприятиями обслужива­ния и потребителями); № 88/590/ЕЭС о платежных системах (в особенности об отношениях между владельцами и эмитента­ми карт); № 90/109/ЕЭС о транспарентности условий трансгра­ничных финансовых операций; № 97/489/ЕС об операциях, со­вершаемых с использованием электронных платежных средств

¹ Например, при отсутствии средств на счете получателя по истече­нии согласованного срока с момента зачисления средств на счет его кредитной организации, а при отсутствии специальной договоренно­сти о сроке — к концу операционного дня, следующего за днем зачис­ления средств на счет кредитной организации получателя, она обязана уплатить ему штраф в виде определенного процента от суммы платеж­ного поручения за каждый день просрочки.

(в особенности об отношениях между эмитентами и владельца­ми таких средств).

Клиринговые операции. Право ЕС устанавливает единый под­ход к банковскому клирингу и клирингу по ценным бумагам. Директивы № 98/26/ЕС о необратимости расчетов в платежных системах и в системах расчетов по операциям с ценным бумага­ми призвана обеспечить снижение риска неисполнения обяза­тельств в рамках клиринговых систем.

Указанная Директива действует применительно к клиринго­вым системам с местом нахождения в ЕС независимо от валю­ты взаимных обязательств их участников. Под клиринговой сис­темой понимается организация, осуществляющая взаимное ис­полнение платежных и (или) депозитарных поручений ее участников; таковыми являются институты, которых должно быть не менее трех, центральный участник клиринга, расчетная организация и клиринговая палата. Под институтами главным образом понимаются кредитные организации и фондовые фир­мы. Центральный участник клиринга выступает в качестве сто­роны по сделкам, совершаемым институтами в рамках клирин­говой системы. Расчетная организация ведет счета институтов и центрального участника клиринга, предназначенные для расче­тов по взаимным обязательствам, а также осуществляет банков­ские операции, поддерживающие выполнение таких обяза­тельств (в том числе кредитование в целях погашения задол­женности по открытым позициям в клиринговой системе). Клиринговая палата — организация, осуществляющая деятель­ность по определению позиций институтов, центрального уча­стника клиринга и расчетной организации. Функции централь­ного участника клиринга, расчетной организации и клиринго­вой палаты могут выполняться одним и тем же участником. Директива также вводит понятие косвенного участника клирин­говой системы; подобным статусом обладает кредитная органи­зация, которая в силу договора с участником клиринговой сис­темы вправе пользоваться ее услугами.

Директива устанавливает общий порядок исполнения вза­имных обязательств участниками клиринговых систем. Поруче­ния, поступившие в клиринговую систему, не подлежат отзыву, а результат их зачета обязателен для участников клиринговой системы. Факт банкротства участника клиринговой системы не затрагивает его права и обязанности, вытекающие из участия

в системе или связанными с таким участием, если они возник­ли до открытия конкурсного производства.

Директива регулирует также вопрос об использовании обес­печения, предоставленного клиринговой системе ее участни­ком, а также обеспечения, внесенного в национальный цен­тральный банк или Европейский центральный банк его коррес­пондентом, в случае банкротства участника/корреспондента. Устанавливается, что факт банкротства участника/корреспон­дента не затрагивает права иных участников клиринговой сис- темы/национального центрального банка или ЕЦБ на такое обеспечение. Предмет обеспечения может быть беспрепятст­венно реализован для покрытия обязательств должника.

Наконец, принимая во внимание трансграничный характер отношений в рамках клиринговых систем, Директива закрепля­ет основания определения права, применимого к клиринговым системам, к ценным бумагам, предоставляемым в качестве обеспечения, а также к правам и обязанностям участника кли­ринговых систем в случае его банкротства.

Кредитные операции. Право ЕС регулирует такой специаль­ный вопрос, как предоставление кредитными организациями ссуд населению. Его необходимо рассматривать в общем контек­сте интеграционных мер по защите прав потребителей. Регули­рованию данного вопроса посвящена Директива № 87/102/ЕЭС о сближении административных и правовых положений госу­дарств-членов о потребительском кредите.

Директива находит применение к кредитам юридических и частных лиц (т. е. не только к банковским кредитам), которые могут предоставляться как в денежной, так и в иной форме (на­пример, посредством отсрочки платежа). Осуществление кре­дитования возможно только при наличии соответствующего разрешения, выданного компетентным государственным орга­ном (подразумевается лицензия на совершение банковских операций или специальная лицензия).

Из сферы действия Директивы исключается целый ряд кре­дитных договоров, в том числе некоторые целевые кредиты (например, кредиты на покупку земельных участков), кратко­срочные кредиты (например, на срок менее трех месяцев), льготные кредиты (например, без взимания процентов) и кре­диты определенного размера (на сумму менее 200 евро и свыше 20 тыс. евро).

Гармонизируются требования к форме, содержанию кредит­ного договора и внесению обеспечения, а также к порядку на­числения годовых процентов за пользование кредитом. Особые условия оговариваются для предоставления ссуды по текущему счету¹ и кредита на покупку потребительских товаров. Так, в случае предварительной договоренности между поставщиком товаров и кредитором, согласно которой последний приобрета­ет исключительные права на предоставление ссуд для приобре­тения продукции данного поставщика, кредитор несет субсиди­арную ответственность перед заемщиком (потребителем) отно­сительно исполнения поставщиком своих обязательств.

Операции с ценными бумагами. Эмиссия кредитными организа­циями акций и облигаций и их размещение. Для кредитных орга­низаций действует единый общеевропейский паспорт эмитента, который был введен Директивой № 2003/71/ЕС о проспекте, подлежащем опубликованию в случае публичного размещения ценных бумаг и их допуска к торговле. Директива предусматри­вает регистрацию проспекта эмиссии (биржевого проспекта), а также гармонизирует его форму, содержание, срок действия и порядок опубликования. Сущность общеевропейского паспорта эмитента состоит в том, что проспект, утвержденный компе­тентным органом страны происхождения, действителен на со­вокупной территории ЕС при условии предварительного уве­домления компетентных органов иных государств-членов (пере­дача свидетельства о регистрации проспекта эмиссии). Действие Директивы не распространяется на ценные бумаги, регулярно (периодически) выпускаемые кредитными организациями и не предоставляющие их владельцам права на получение прибыли в виде дивидендов, если такие ценные бумаги не имеют суборди­нированного характера и не подлежат конвертации в другие ценные бумаги, не закрепляют прав на приобретение других ценных бумаг, не связаны с финансовыми или товарными дери-

¹ В этом отношении представляет интерес решение Суда ЕС по де­лу Bagnasco. По мнению Суда ЕС, унифицированные банковские ус­ловия не являются нарушением свободы конкуренции в смысле ст. 81 Договора о Сообществе, если процентная ставка по кредитам в виде отрицательного сальдо по текущему счету постоянно приспособляется к развитию денежного рынка и подобные изменения становятся обще­доступными (путем вывешивания объявления). Решение Суда ЕС от 21 января 1999 г. по объединенным делам № С-215/96 и С-216/96 Carlo Bagnasco and others v. Banca Popolare di Novara. (1999) ECR 1-135.

вативами, удостоверяют вклад денежных средств, подлежащих возврату (например, сберегательные и депозитные сертифика­ты), или покрываются гарантией фонда страхования банковских вкладов.

Наряду с этим в случае размещения ценных бумаг кредит­ной организации на организованном рынке находят примене­ние общие требования согласно Директиве № 2001/34/ЕС о до­пуске ценных бумаг к официальной котировке на бирже и о порядке раскрытия информации о таких ценных бумагах. Ди­ректива устанавливает:

1) требования к эмитентам (в отношении порядка учрежде­ния и осуществления деятельности, финансовой отчетности и пр.) и к выпущенным ими ценным бумагам (объем выпуска, необходимый уровень размещения акций среди инвесторов в пределах ЕС, особые требования к конвертируемым облигация­ми и опционным свидетельствам и пр.), соблюдение которых необходимо для включения ценных бумаг в официальный ко­тировальный лист;

2) требования к эмитентам, ценные бумаги которых офици­ально котируются на бирже (обязательства эмитентов перед владельцами ценных бумаг, фондовой биржей и пр.);

3) требования по раскрытию информации касательно при­обретения (отчуждения) значительных долей участия в капита­ле эмитента.

Операции кредитных организаций с ценными бумагами собст­венной эмиссии. Обычно кредитные организации либо соверша­ют сделки купли-продажи акций и облигаций собственной эмиссии в целях поддержания их рыночного курса, либо выку­пают их для последующего погашения или конвертации. При­нимая во внимание, что при проведении таких операций кре­дитная организация обладает инсайдерской информацией, дан­ный вопрос является предметом регулирования Директивы № 2003/6/ЕС о сделках инсайдеров и манипулировании рын­ком (злоупотреблении рынком). Согласно Директиве подобные действия эмитентов не попадают под запрет на использование инсайдерской информации, учитывая, что эмитенты руковод­ствуются экономической необходимостью и не преследуют из­влечение преимуществ или иных выгод из обладания инсай­дерской информацией. Более детально данный вопрос решает­ся в Регламенте Европейской комиссии № 2273/2003 о

реализации Директивы № 2003/6/ЕС об особых положений для выкупа и мер по поддержанию рыночного курса.

Профессиональная деятельность кредитных организаций на рынке ценных бумаг. Основным правовым актом, регулирующим данный вопрос, является Директива № 93/22/ЕЭС об оказании услуг на рынке ценных бумаг. Согласно Директиве кредитные организации могут выступать в качестве профессиональных участников рынка ценных бумаг, если выданная им банковская лицензия предусматривает предоставление подобных услуг. В этом случае на деятельность кредитных организаций распро­страняются положения о свободе оказания услуг на фондовом рынке ЕС, о правилах профессиональной этики, об общих ор­ганизационных требованиях и надзору.

Применительно к операциям на фондовом рынке ЕС дей­ствуют специальные экономические нормативы и методика учета открытых позиций по финансовым рискам, что закреп­лено в Директиве № 93/6/ЕЭС об адекватности размера собст­венных средств фондовых фирм и кредитных организаций. Следует отметить, что кредитные организации с незначитель­ным удельным весом торговли ценными бумагами могут — при наличии соответствующего разрешения компетентных ор­ганов — использовать нормативы, предусмотренные Директи­вой № 2000/12/ЕС о порядке создания и деятельности кредит­ных организаций. При этом «незначительность» присутствует при наличии следующих обстоятельств:

1) удельный вес торговли ценными бумагами кредитной ор­ганизации, как правило, не превышает 5% ее общего торгового оборота;

2) суммарная стоимость ее позиций с финансовыми инстру­ментами, как правило, не превышает 15 млн евро;

3) удельный вес торговли ценными бумагами в общем торго­вом обороте кредитной организации никогда не превышает 6%, а суммарная стоимость позиций с финансовыми инструмента­ми — 20 млн евро.

Вместе с тем допускается возможность отклонения от нор­мативов. Например, компетентные органы могут разрешить кредитной организации превысить максимальный размер круп­ного риска, если такое превышение проистекает исключитель­но из торговли ценными бумагами или кредитная организация образует дополнительные резервы под такое превышение.

27.3.3. Защита прав кредиторов и вкладчиков

Обеспечение исполнения обязательств перед кредитными орга­низациями. С расширением трансграничной финансовой дея­тельности встал вопрос о введении единообразного режима обеспечения исполнения обязательств, что также затрагивает проблему возврата долгов по кредитным договорам. Этот во­прос регулирует Директива № 2002/47/ЕС о финансовом обес­печении исполнения обязательств.

Финансовое обеспечение образуют денежные средства и фи­нансовые инструменты, права на которые удостоверяются в письменном виде (например, через зачисление денежных средств на счет или осуществление приходной записи по счету депо в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии). Под предоставлением обеспечения понимается передача должником предмета обеспечения кредитору, фиксация прав кредитора по­средством соответствующей записи по счету (в реестре), а так­же любой иной способ введения кредитора в право обеспече­ния. Факт предоставления предмета обеспечения должен быть подтвержден письменно или иным равнозначным способом.

Сторонами в договоре финансового обеспечения могут вы­ступать национальные центральные банки, Европейский цен­тральный банк, Банк международных расчетов, международ­ные банки развития, МВФ и Европейский инвестиционный банк, кредитные организации, фондовые фирмы, страховые общества, инвестиционные фонды и их управляющие компа­нии, клиринговые и иные эквивалентные системы, а также в случаях, когда контрагентом по сделке являются указанные выше лица, иные юридические лица и индивидуальные пред­приниматели.

Принимая во внимание транснациональный характер фи­нансовой деятельности в ЕС, Директива регулирует вопрос о праве, применимом к отношениям по договору финансового обеспе­чения, которым признается право страны, в котором ведется «определяющий» счет (Place of the Relevant InterMediary Appro­ach).При этом под «определяющим» счетом понимается: 1) ре­естр или счет депо депозитария, где производится запись, в си­лу которой у кредитора возникает право обеспечения на цен­ные бумаги; 2) банковский счет, на который зачисляются де­нежные средства, предоставленные в качестве обеспечения.

По общему правилу у кредитора возникает ограниченное имущественное право на предмет обеспечения. Вместе с тем договором может предусматриваться, что кредитор вправе свободно распоряжаться предметом обеспечения посредством его продажи, предоставления в ссуду и пр.; однако к моменту исполнения обязательства кредитор обязан иметь в наличии имущество, адекватное ранее предоставленному обеспечению. Договор финансового обеспечения может включать положе­ния, направленные на взаимное ограничение риска должника и кредитора из изменения стоимости обеспечения или обяза­тельства, во исполнение которого оно было предоставлено. В зависимости от ситуации на финансовом рынке либо долж­ник обязан предоставить новое (маржинальное) обеспечение, либо кредитор обязан возвратить должнику часть обеспече­ния.

Порядок обращения взыскания на предмет обеспечения. Со­гласно Директиве основанием для обращения взыскания на предмет обеспечения является нарушение договора или наступ­ление события, которое в силу договоренности между сторона­ми приравнивается к нарушению договора. Обращение взыска­ния осуществляется следующими способами:

если предметом обеспечения являются финансовые инструмен­ты — посредством их продажи кредитором/оставления за кре­дитором¹ с последующим зачетом требований последнего, обес­печенных такими финансовыми инструментами, в счет стоимо­сти предмета обеспечения или с последующим погашением обязательства должника;

если предметом обеспечения являются денежные средства — посредством зачета требований кредитора, обеспеченных по­добным образом, в счет соответствующей суммы или ее приня­тия во исполнение обязательства.

Директива устанавливает упрощенную процедуру обращения взыскания на предмет обеспечения: если стороны не договори­лись об ином, подобное обращение происходит без направле­ния должнику предварительного предупреждения, без соответ­ствующего решения суда, без соблюдения общего порядка обра-

¹ Оставление кредитором обеспечения за собой возможно только в случаях, когда это допускается национальным правом и на момент возникновения права обеспечения стороны договорились о подобной возможности.

727 щения взыскания в смысле реализации предмета обеспечения с публичных торгов или иным предусмотренным для этого обра­зом. Наконец, удовлетворение требований кредитора за счет обеспечения происходит вне общей очередности, устанавливае­мой национальным законодательством для ликвидации и сана­ции должника.

Страхование банковских вкладов. Термин «вклад», используе­мый в интеграционном праве, означает кредитовое сальдо по счету или по промежуточным позициям, подлежащее возврату кредитной организацией на основании закона или договора, а также требования из сертификатов, выданных кредитной орга­низацией. Речь идет о вкладах различных лиц, а не только на­селения. По вопросу о гармонизации порядка и уровня защиты клиентов кредитных организаций Комиссия ЕС первоначально решила ограничиться рекомендательными мерами; при этом Дании, Греции, Ирландии, Италии, Люксембургу и Португалии предлагалось создать национальные системы гарантирования вкладов, а остальным государствам-членам было указано на не­обходимость приведения существующих систем в соответствие с предложениями Комиссии ЕС (Рекомендация № 87/63/ЕЭС об образовании систем гарантирования вкладов в Сообществе). Однако указанная Рекомендация не была выполнена государст­вами-членами в установленный срок (к 1 января 1990 г.); это привело к необходимости издания обязательного правового ак­та ЕС, которым явилась Директива № 94/19/ЕС о системах га­рантирования вкладов.

Согласно этой Директиве в каждом государстве-члене под­лежат созданию системы гарантирования вкладов, признавае­мые в установленном порядке. Закрепляется обязательное участие кредитных организаций в таких системах согласно принципу страны происхождения. Освобождение кредитной ор­ганизации от указанной обязанности возможно в случае ее членства в альтернативных системах, удовлетворяющих опре­деленным требованиям (предоставление эквивалентного уров­ня защиты клиентов и порядка их информирования, наличие необходимых средств и пр.). Кредитные организации обязаны информировать своих клиентов об условиях системы гаранти­рования вкладов (об объеме страховых выплат, порядке их получения и пр.).

Выплаты осуществляются гарантийными системами при на­личии решения национального компетентного органа о том,

что кредитная организация не в состоянии удовлетворить тре­бования кредиторов по денежным обязательствам (подобное решение принимается в течение 21 дня с момента установления первого случая неуплаты), или решения суда об отказе в удов­летворении требований кредиторов. Обязанность своевремен­ного информирования клиентов кредитных организаций о со­ответствующих решениях возлагается на гарантийные системы. По общему правилу компенсации производятся в течение трех месяцев с момента возникновения у клиентов права на возме­щение.

Устанавливается минимальный размер страховых выплат, приходящихся на одного клиента, а именно 20 тыс. евро. Выпла­ты не осуществляются по вкладам кредитных организаций, осуществленным от их имени и за их счет, вкладам, относя­щимся к собственным средствам кредитных организаций, вкладам, связанным с операциями по легализации доходов, полученных преступным путем (при установлении данного факта судом).

Неисполнение кредитной организацией своих обязательств как участника гарантийной системы, как правило, означает ее исключение и влечет за собой отзыв лицензии на совершение банковских операций.

В целях защиты конкуренции на едином внутреннем рын­ке ЕС предусматривается особый порядок предоставления га­рантийных выплат клиентам филиалов кредитных организа­ций. В случае открытия филиала в стране-реципиенте, где су­ществуют более высокие гарантийные выплаты по сравнению со страной происхождения, предусматривается добровольное участие филиала в системе гарантирования вкладов страны- реципиента, позволяющее повысить размер компенсации. При обратной ситуации, а именно когда филиал открывается в стране-реципиенте, в котором гарантийные системы предос­тавляют более низкую компенсацию, выплаты клиентам фи­лиала возможны только на уровне регулирования страны-ре­ципиента.

В остальном государства-члены могут сохранять действую­щие и издавать новые национальные положения, предусматри­вающие более высокий уровень правовой защиты клиентов, ис­ключать гарантийные выплаты для определенных категорий вкладов или предусматривать для них более низкий размер

компенсации, а также устанавливать процентный лимит ком­пенсации в зависимости от размера вклада.

Сложности имплементации Директивы № 94/19/ЕС были вызваны тем, что к моменту ее издания государства-члены придерживались неадекватных подходов к организации систем гарантирования вкладов, в том числе в некоторых государст­вах-членах действовал принцип добровольности участия. Кро­ме того, отрицательно было воспринято требование равно­значной компенсации вкладчиков в пределах одного государ­ства-члена¹.

27.3.4. Банковский надзор

Сущность банковского надзора в ЕС. Основной целью бан­ковского надзора на уровне ЕС является обеспечение соблюде­ния кредитными организациями интеграционного банковского регулирования.

Во-первых, право ЕС закрепляет главные направления бан­ковского надзора: контроль за наличием у лиц, совершающих банковские операции, необходимых лицензий и разрешений, за соблюдением ими обязательных нормативов; проверка полноты и объективности финансовой отчетности и иной предоставляе­мой информации; контроль за соответствием банковских опе­раций нормам права ЕС.

Во-вторых, право ЕС гармонизирует основные права и обя­занности органов банковского надзора, которыми могут высту­пать Европейская комиссия, Европейский центральный банк, центральные банки государств — членов ЕС и специализиро­ванные национальные органы (например, Комиссия банков­ского контроля во Франции).

В-третьих, право ЕС определяет порядок назначения орга­нов банковского надзора.

В-четвертых, право ЕС предусматривает обязанность сот­рудничества компетентных органов, что охватывает нацио­нальный (сотрудничество между национальными органами

¹ В связи с этим ФРГ подала в Суд ЕС иск о признании Директивы № 94/19/ЕС ничтожной в силу нарушения принципов субсидиарности и пропорциональности, а также свободы оказания услуг. Суд ЕС от­клонил данный иск. Решение Суда ЕС от 13 мая 1997 г. по делу Fede­ral Republic of Germany v. European Parliament and Counsil of the European Union. (1997) ECR 1-2405.

банковского надзора и иными органами, осуществляющими надзор за финансовым рынком), межгосударственный (сотруд­ничество между органами банковского надзора страны проис­хождения и страны-реципиента) и интеграционный уровень (между национальными органами банковского надзора и над­зорными инстанциями ЕС). Подобное сотрудничество преду­сматривается на всех стадиях банковского надзора. Так, про­цесс лицензирования кредитной организации предусматривает проведение предварительных консультаций между компетент­ными органами государств-членов в случаях, когда заявление на выдачу лицензии поступило от дочернего общества кредит­ной организации или дочернего общества основного общества кредитной организации, имеющей лицензию иного государст­ва-члена, а также от общества, находящегося под контролем лиц, также контролирующих кредитную организацию, имею­щую лицензию иного государства-члена. В свою очередь, в хо­де надзора за текущей деятельностью кредитных организаций и надзора в рамках их санации и ликвидации осуществляется обмен необходимой информацией, проведение взаимных кон­сультаций и осуществление проверок на территории иных го­сударств-членов. Например, взаимные консультации проводят­ся по вопросу об изменении состава акционеров, органов управления и структуры организаций-лицензиатов, а также применения мер ответственности к участникам финансового конгломерата.

В-пятых, устанавливается порядок раскрытия информации компетентным органам. Так, кредитная организация обязана уведомить компетентный орган страны происхождения и полу­чить его предварительное согласие в случае:

1) прямого или косвенного приобретения (отчуждения) квалифицированного участия в кредитной организации (ква­лифицированное участие есть прямое или косвенное владение не менее 10% уставного капитала (голосующих акций) об­щества или оказание решающего воздействия на управление обществом, участником которого является соответствующее лицо);

2) увеличения (снижения) квалифицированного участия до или сверх (до или ниже) уровня в 20, 33 или 50% голосующих акций или уставного капитала;

3) превращения кредитной организации в дочернее об­щество.

В течение трех месяцев с момента заявления о подобных фактах компетентные органы могут отказать в даче согласия, в частности в случаях, когда подобные действия могут отрица­тельно сказаться на надлежащем руководстве кредитной орга­низации.

Устанавливается порядок предоставления кредитными ор­ганизациями сведений о соблюдении обязательных нормати­вов (например, компетентные органы подлежат ежекварталь­ному уведомлению о случаях предоставления крупных креди­тов).

Наконец, определяются случаи, когда обязанность инфор­мирования компетентных органов возлагается на иные лица. При этом внешние аудиторы обязаны незамедлительно сооб­щать компетентным органам о фактах нарушения кредитной организации условий, на которых была выдана лицензия, фак­тах ее противоправной деятельности, об обстоятельствах, ставя­щих под сомнение дальнейшее существование кредитной орга­низации, и о фактах, свидетельствующих об отсутствии у нее надлежащий финансовой отчетности.

В-шестых, закрепляется обязанность кредитных организа­ций надлежащим образом вести учет банковских операций и составлять финансовую отчетность, располагать эффективной системой внутреннего контроля и выполнять иные требования, содействующие проведению банковского надзора.

Организация банковского надзора в ЕС. Право ЕС исходит из трехуровневой структуры банковского надзора: индивидуаль­ный, консолидированный надзор и надзор на уровне финансо­вого конгломерата.

Надзор за деятельностью кредитной организации на инди­видуальной основе осуществляется на основе принципа страны происхождения (государства —• члена ЕС, в котором была вы­дана лицензия на совершение банковских операций) неза­висимо от того обстоятельства, где впоследствии она осущес­твляет свою деятельность. Это однако не лишает страну-реци­пиента права принимать меры по предотвращению нарушений кредитными организациями-нерезидентами национального права, требовать от кредитной организации-нерезидента пре­доставления в административных и статистических целях от­четности, а также иной информации, раскрываемой нацио­нальными кредитными организациями, и пр. О фактах право­нарушений со стороны кредитной организации-нерезидента

подлежит уведомлению страна происхождения. Если меры, принятые компетентными органами последнего, не приводят к изменению ситуации, страна-реципиент вправе действовать по собственному усмотрению. Страна-реципиент также может са­мостоятельно принимать меры, если обстоятельства требуют незамедлительного вмешательства. Об этом (в предваритель­ном порядке) должны быть проинформированы страна проис­хождения и Европейская комиссия, которая принимает реше­ния о дальнейшей судьбе таких мер.

Консолидированный надзор в обязательном порядке применя­ется к кредитным организациям, дочерними обществами кото­рых являются кредитные (финансовые) организации, к кре­дитным организациям, обладающим участием в капитале кре­дитных (финансовых) организаций, а также к финансовым холдингам, дочерними обществами которых являются кредит­ные организации'. Диспозитивно возможность консолидиро­ванного надзора (по усмотрению компетентных органов) пре­дусматривается в случаях, когда: а) кредитная организация осуществляет значительный контроль за деятельностью иных кредитных (финансовых) организаций, не обладая участием в капитале последних; б) кредитные (финансовые) организации действуют под единым руководством без закрепления данного обстоятельства де-юре; в) личный состав органов руководства кредитных (финансовых) организаций практически совпадает. Устанавливаются условия, при которых надзор на индивиду­альной основе является излишним при одновременном прове­дении консолидированного надзора (это, например, имеет ме­сто по отношению к кредитной организации, являющейся ос­новным обществом, и к ее дочерним обществам, если они обладают лицензией одного и того же государства — члена ЕС). Целью консолидированного надзора выступает обеспече­ние соблюдения обязательных нормативов, прежде всего нор­матива минимального размера собственных средств, достаточ­ности капитала и максимального размера крупных кредитных рисков.

¹ В праве ЕС под финансовым холдингом применительно к бан­ковской сфере понимается финансовая организация, дочерние обще­ства которой исключительно или преимущественно являются кредит­ными или финансовыми организациями и, по крайней мере, одно из таких дочерних обществ есть кредитная организация.

Орган консолидированного надзора ведет реестр финансо­вых холдингов, с которым должны быть ознакомлены компе­тентные органы других государств-членов и Европейская ко­миссия.

Надзор за деятельностью финансовых конгломератов. Он стал предметом специального регулирования Директивы № 2002/87/ЕС о дополнительном надзоре за кредитными орга­низациями, страховыми обществами и фондовыми фирмами, входящими в финансовый конгломерат.

Директива унифицирует квалификационные признаки фи­нансового конгломерата:

1) группу возглавляет организация-лицензиат или одно из дочерних обществ в составе группы является организацией-ли­цензиатом¹;

2) если во главе группы стоит организация-лицензиат, она должна являться либо основным обществом финансовой орга­низации, либо предприятием, обладающим участием в финан­совой организации, либо предприятием, связанным с финансо­вой организацией посредством составления консолидированно­го баланса²;

3) если группу возглавляет иное предприятие, основная дея­тельность группы должна приходиться на рынок финансовых услут. Подобная ситуация имеет место, если общая балансовая сумма организаций-лицензиатов и иных финансовых организа­ций, входящих в такую группу, превышает 40% соответствую­щего показателя по группе;

4) по крайней мере один из участников группы является страховым обществом, а также один из участников группы яв­ляется кредитной организацией или фондовой фирмой;

5) консолидированный и (или) совокупный оборот услуг, оказываемых членами группы, принадлежащим к страховой от­расли, должен быть значительным. Одновременно консолиди­рованный и (или) совокупный оборот услуг, оказываемых чле-

¹ Организации, обладающие лицензией на осуществление деятель­ности в качестве кредитной организации, страхового общества или фондовой фирмы.

² Под финансовыми организациями в рассматриваемой Директиве понимаются кредитные организации и банковские холдинги, страхо­вые общества и страховые холдинги, фондовые фирмы и смешанные финансовые холдинги.

нами группы, принадлежащим к банковской и фондовой отрас­лям, также должен быть значительным¹.

Наличие у той или иной группы указанных признаков уста­навливается компетентными органами государств-членов, осу­ществляющими контроль за ее деятельностью. Об этом подле­жат извещению уполномоченные органы, выдавшие лицензию организациям-лицензиатам, входящим в финансовый конгло­мерат, компетентные органы, в котором находится смешанный финансовый холдинг, и Европейская комиссия.

Квалификация той или иной группы в качестве финансово­го конгломерата означает введение дополнительного надзора над: организациями-лицензиатами, возглавляющими финансо­вый конгломерат; организациями-лицензиатами, основное об­щество которых представляет собой смешанный финансовый холдинг с местом нахождения в ЕС; организациями-лицензиа­тами, связанными с другой финансовой организацией таким образом, что это служит основанием для предоставления кон­солидированной отчетности.

Кроме того, возможно также введение дополнительного надзора за организациями-лицензиатами, основное общество которых представляет собой организацию-лицензиат или сме­шанный финансовый холдинг с местом нахождения за предела­ми ЕС, в случае отсутствия равнозначного контроля за основ­ным обществом в третьей стране.

Дополнительный надзор, во-первых, следует понимать в смысле соблюдения организациями-лицензиатами повышенных требований к размеру собственных средств (по сравнению с от­раслевыми нормативами).

Во-вторых, дополнительный надзор означает консолидиро­ванную оценку рисков организаций-лицензиатов, входящих в фи­нансовый конгломерат. При этом учитываются риски, возни­кающие при осуществлении участниками финансового конгло­мерата любой деятельности, в том числе и не относящейся к финансовой, если подобные риски способны оказать негатив-

¹ Требование «значительности» присутствует в двух случаях: а) если балансовая сумма и совокупный размер собственных средств страхо­вой, банковской или фондовой отраслей, взятых в отдельности, в среднем превышает 10% соответствующих показателей всех финансо­вых организаций группы; б) если балансовая сумма финансовой отрас­ли с наименьшим удельным весом превышает 6 млрд евро.

ное влияние на финансовое состояние организаций-лицензиа­тов.

В-третьих, дополнительному надзору подлежат внутренние операции организаций-лицензиатов. Подразумевается привлече­ние других участников финансового конгломерата, а также аф­филированных лиц¹ к исполнению обязательств организаций- лицензиатов. Раскрытию подлежат внутренние операции, пре­вышающие 5% капитала финансового конгломерата.

В-четвертых, на уровне финансового конгломерата органи­зации-лицензиаты должны обеспечивать надлежащую систему управления рисками и надлежащий внутренний контроль.

Дополнительный надзор осуществляется координатором, на­значаемым из числа компетентных органов государств-членов ЕС, которые осуществляют отраслевой контроль за деятельно­стью кредитных организаций, фондовых фирм и страховых об­ществ в составе финансового конгломерата. Директива закреп­ляет единый порядок назначения координатора и гармонизиру­ет его основные функции, среди которых следует выделить оценку финансового состояния конгломерата, надзор за соблю­дением организациями-лицензиатами дополнительных требова­ний и организацию сотрудничества между компетентными ор­ганами.

Надзор за легализацией доходов, полученных преступным пу­тем. В свете процесса глобализации экономической жизни особое место в праве ЕС в последнее время занимает вопрос о защите финансового рынка ЕС от проникновения преступных элементов.

Первая директива № 91/308/ЕЭС о противодействии ис­пользованию финансовой системы в целях отмывания денеж­ных средств была направлена на пресечение легализации дохо­дов, полученных преступным путем, и установление принципов сотрудничества органов, осуществляющих надзор за финансо­вым рынком, с правоохранительными органами. Директива следовала Конвенции ООН о борьбе против незаконного обо­рота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г. и

¹ Юридические или физические лица, связанные между собой а) посредством прямого владения или контроля над 20% голосующих акций или капитала, б) посредством отношений между основным и дочерним обществом или эквивалентных этому отношений и в) в силу контроля над ними со стороны одного и того же лица.

Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности 1990 г., а также рекомендациям Базельского комитета по банковскому надзору (декабрь 1988 г.) и рабочей группы «Финансовые меры борьбы с отмыванием денежных средств» (июнь 1989 г.). Глав­ным результатом Директивы № 91/308/ЕЭС явилась гармони­зация перечня операций, подлежащих обязательному контро­лю, признаков «подозрительных» операций, правил внутренне­го контроля за подобными операциями (идентификация клиента, сбор, хранение и предоставление соответствующей информации и т. д.), а также требований к руководству и пер­соналу организаций, осуществляющих банковские операции.

Вторая одноименная Директива издана 4 декабря 2001 г. Она, во-первых, распространила свое действие на все виды фи­нансовой деятельности (в том числе на фондовые фирмы, ин­вестиционные фонды и страховые компании), а также на иную деятельность, связанную с финансовой сферой (налоговые кон­сультации, аудиторский контроль, посредничество в торговле недвижимостью, нотариальные и адвокатские услуги, торговля драгоценными камнями и металлами, предметами искусства, проведение аукционов, игорный бизнес). К перечисленным ка­тегориям применяются различные требования в отношении операций, подлежащих обязательному контролю¹ и обязанно­сти уведомления компетентных органов². Во-вторых, эта Ди­ректива расширила перечень деяний, доходы от которых не мо­гут быть легализованы.

¹ Например, идентификация личности клиента требуется при от­крытии счета в кредитной организации и проведении операций фи­нансовым институтом на сумму свыше 15 тыс. евро, а также независи­мо от суммы финансовой трансакции — при подозрении в соверше­нии сделки в целях отмывания доходов от преступной деятельности. В отличие от этого для игрового бизнеса идентификация клиента предписывается при покупке (продаже) игорных фишек на сумму бо­лее 1000 евро.

² Например, для нотариусов и адвокатов это имеет место в случаях, когда они планируют или осуществляют определенные виды операций для своих клиентов, в том числе куплю-продажу недвижимости, управление денежными средствами, ценными бумагами и иным иму­ществом, открытие банковских, сберегательных и депозитных счетов. В качестве компетентных органов при этом выступают их профессио­нальные объединения.