Банковское регулирование в рамках «основных свобод»

Свобода движения капиталов. Перечень операций, квалифи­цируемых в качестве движения капиталов, содержится в Дирек­тиве № 88/361/ЕЭС о реализации положений ст. 67 Договора (приложение I).

Категория I — прямые инвестиции:

1.

2. Приобретение участия в новых или уже существующих предприятиях с целью создания или поддержания дли­тельных экономических связей.

3. Предоставление долгосрочных кредитов с целью создания или поддержания длительных экономических связей.

4. Реинвестиции прибыли с целью поддержания длительных экономических связей.

A. Прямые инвестиции нерезидентов на территории госу­дарств — членов ЕС.

B. Прямые инвестиции резидентов за рубежом.

Категория II — инвестиции в недвижимость:

A. Инвестиции в недвижимость, осуществляемые нерези­дентами на территории государств — членов ЕС.

B. Инвестиции в недвижимость, осуществляемые резидента­ми за рубежом.

Категория III — операции с ценными бумагами, обычно обращающимися на рынке капиталов

(не включенные в категории I, IV и V):

a. Акции и иные ценные бумаги, удостоверяющие права участия.

b. Долговые обязательства.

A. Сделки с це шыми бумагами, обращающимися на рынке капиталов.

1. Приобретение нерезидентами национальных ценных бу­маг, обращающихся на бирже.

2. Приобретение резидентами иностранных ценных бумаг, обращающихся на бирже.

3. Приобретение нерезидентами национальных ценных бу­маг, не обращающихся на бирже.

4. Приобретение резидентами иностранных ценных бумаг, не обращающихся на бирже.

B. Допуск ценных бумаг к рынку капиталов.

I. Допуск к обращению на бирже.

и. Эмиссия и размещение ценных бумаг на рынке капита­лов.

1. Допуск национальных ценных бумаг к зарубежному рын­ку капиталов.

2. Допуск иностранных ценных бумаг к национальному рынку капиталов.

Категория IV — операции с долями (паями) инвестиционных фондов:

a. Доли (паи) инвестиционных фондов для совместного ин­вестирования в ценные бумаги, обычно обращающиеся на рынке капиталов (акции, иные ценные бумаги, удосто­веряющие права участия, и долговые обязательства).

b. Доли (паи) инвестиционных фондов для совместного ин­вестирования в ценные бумаги или инструменты, обычно обращающиеся на денежном рынке.

c. Доли (паи) инвестиционных фондов для совместного ин­вестирования в иное имущество.

A. Сделки с долями (паями) инвестиционных фондов.

1. Приобретение нерезидентами долей (паев) национальных инвестиционных фондов, обращающихся на бирже.

2. Приобретение резидентами долей (паев) иностранных ин­вестиционных фондов, обращающихся на бирже.

3. Приобретение нерезидентами долей (паев) национальных инвестиционных фондов, не обращающихся на бирже.

4. Приобретение резидентами долей (паев) иностранных ин­вестиционных фондов, не обращающихся на бирже.

B. Допуск долей (паев) инвестиционных фондов к рынку ка­питалов.

I. Допуск к обращению на бирже.

И. Эмиссия и размещение на рынке капиталов.

1. Допуск долей (паев) национальных инвестиционных фон­дов к обращению на зарубежном рынке капиталов.

2. Допуск долей (паев) иностранных инвестиционных фон­дов к обращению на национальном рынке капиталов.

Категория V — сделки с ценными бумагами и иными интрументами, обычно обращающимися на денежном рынке:

А. Операции с ценными бумагами и иными инструментами денежного рынка.

1. Приобретение национальных ценных бумаг и инструмен­тов денежного рынка нерезидентами.

2. Приобретение иностранных ценных бумаг и инструмен­тов денежного рынка резидентами.

В. Допуск ценных бумаг и иных инструментов к обращению на денежном рынке.

I. Допуск к обращению на официально признанном денеж­ном рынке.

ii. Эмиссия и размещение на официально признанном де­нежном рынке.

1.

2. Допуск иностранных ценных бумаг и инструментов к на­циональному денежному рынку.

Категория VI — текущие и срочные операции

в финансовых организациях:

A. Операции нерезидентов в национальных финансовых ор­ганизациях.

B. Операции резидентов в иностранных финансовых орга­низациях.

Категория VII — кредиты, связанные с коммерческими сделками или оказанием услуг с участием резидентов:

1. Краткосрочные кредиты (менее 1 года).

2.Среднесрочные кредиты (от 1 года до 5 лет).

3.Долгосрочные кредиты (свыше 5 лет).

A.Кредиты, предоставляемые нерезидентами резидентам.

B. Кредиты, предоставляемые резидентами нерезидентам.

Категория VIII — займы и финансовые кредиты

(не включенные в категории I, VII и XI):

1. Краткосрочные кредиты (менее 1 года).

2.Среднесрочные кредиты (от 1 года до 5 лет).

3.Долгосрочные кредиты (свыше 5 лет).

A. Займы и кредиты, предоставляемые нерезидентами рези­дентам.

B. Займы и кредиты, предоставляемые резидентами нерези­дентам.

Категория IX — поручительство, другие гарантии

и права залога:

A.Предоставляемые нерезидентами резидентам.

B. Предоставляемые резидентами нерезидентам.

Категория X — платежи, связанные с исполнением договоров страхования:

A. Премии и платежи по договорам страхования жизни.

1. Договоры, заключенные национальными страховыми компаниями с нерезидентами.

2. Договоры, заключенные иностранными страховыми ком­паниями с резидентами.

B. Премии и платежи по договорам страхования риска не­возврата кредитов.

1. Договоры, заключенные национальными страховыми компаниями с нерезидентами.

2. Договоры, заключенные иностранными страховыми ком­паниями с резидентами.

C. Иное движение капиталов, связанное с договорами стра­хования.

Категория XI — движение капиталов личного характера:

A. Займы.

B. Дарение и пожертвования.

C. Приданое.

D. Наследование и завещание.

E.

F. Трансферт имущества резидентов с момента их эмигра­ции и в течение их нахождения за границей.

G. Перевод сбережений иммигрантов в страну предшествую­щего места жительства.

Категория XII — импорт и экспорт имущественных ценностей:

A. Ценные бумаги.

B. Платежные средства любого вида.

Категория XIII — иное движение капиталов:

A. Налог на наследство.

B. Возмещение вреда и убытков (если они выражаются в ка­питале).

C. Возрат платежей или полученного в случае расторжения договора (если они выражаются в капитале).

D. Авторские права: патенты, промышленные образцы, то­варные знаки и изобретения (передача прав и платежи, связанные с такой передачей).

E. Переводы средств, связанных с оказанием услуг (не во­шедшие в категорию VI).

F. Разное.

Приведенный перечень представляет собой экономическую, а не юридическую классификацию. Кроме того, он не носит за­вершенного характера. В результате приоритетное значение приобретает практика Суда ЕС. В своих решениях, касающихся свободы движения капиталов, Суд ЕС обращается к толкова­нию актов вторичного права ЕС. По мнению Суда ЕС, это вполне оправданно, так как действующая редакция Договора о Сообществе во многом восприняла регулирование, содержа­щееся в ранее изданных директивах. В целом Суд ЕС подчер­кивает, что в случае движения капиталов речь идет о финансо­вых операциях, связанных с вложением денежных средств или иного имущества. Данный признак содержится и в самом учре­дительном договоре (например, в ст. 57 и п. «а» абз. 1 ст. 58 До­говора о Сообществе). Однако он не является общим для дви­жения капиталов; так, перечень Директивы № 88/361/ЕЭС в категории XI объединяет операции, не имеющие инвестицион­ного характера (наследование, завещание и пр.).

Исходя из практики Суда ЕС движение капитала можно оп­ределить как трансферт имущественных (прав участия, недви­жимости и пр.) и денежных ресурсов (кредиты, размещение об­лигационных займов и пр.) в целях создания определенного права или обмена на определенное право.

Право ЕС запрещает любые ограничения движения капита­лов, причем не только между государствами — членами ЕС, но и в отношениях с третьими странами (п. 1 ст. 56 Договора о Сообществе). Тем не менее указанный запрет неабсолютен. Применительно к единому внутреннему рынку ЕС свобода дви­жения капиталов не лишает государства — члены ЕС права:

1) применять положения национального налогового права, устанавливающие различия между налогоплательщиками в за­висимости от их налогового домициля или места вложения ка­питала;

2) принимать все необходимые меры по предотвращению нарушений национальных законов и актов исполнительной власти, особенно в области налогообложения и контроля за деятельностью финансовых организаций, а также устанавливать процедуру декларирования данных о движении капиталов для административных или статистических целей или принимать меры, которые являются оправданными с точки зрения об­щественного порядка и государственной безопасности;

3) сохранять ограничения свободы учреждения, совмести­мые с учредительным договором.

Перечисленные меры не могут являть собой средство произ­вольной дискриминации и завуалированного ограничения дви­жения капиталов. В связи с этим судебные органы ЕС доста­точно узко толкуют их правомерность. Так, в деле Elf-Aquitaine речь шла о французском законодательстве, согласно которому Франция, как держатель акций нефтяной компании Elf-Aquitai- пе, могла ставить приобретение участия в данном предприятии, превышающее определенный размер, в зависимость от получе­ния государственного разрешения.

К движению капиталов следует отнести также такие опера­ции, как кредитование, привлечение денежных средств во вкла­ды, операции кредитных организаций с ценными бумагами соб­ственной эмиссии, инвестиционные операции кредитных орга­низаций и т. д.

Свобода учреждения — это свобода индивидуальной пред­принимательской деятельности, свобода создания предприятий

и управления ими, а также связанная с этим свобода движения лиц (ст. 43 Договора о Сообществе). Под «лицами» в рамках указанной свободы подразумеваются не только граждане госу­дарств — членов ЕС, но и компании и фирмы, учрежденные в соответствии с законодательством государства-члена, если их место нахождения, центральное управление и основная дея­тельность находятся на территории ЕС (ст. 48 Договора о Сооб­ществе). Применительно к банковской деятельности свобода учреждения касается открытия кредитными организациями фи­лиалов и представительств, создания дочерних компаний, а также лицензионного порядка совершения банковских опера­ций в государствах — членах ЕС иных, нежели страна происхо­ждения.

Важнейшее значение здесь имеет ст. 47 Договора о Сообще­стве, предусматривающая издание директив о координации доступа к самостоятельной экономической деятельности и ее осуществления. С привлечением указанной статьи были приня­ты основополагающие акты в области банковской деятельно­сти. Наряду с этим на основе ст. 44 Договора о Сообществе бы­ли воплощены специальные меры, направленные на защиту прав и интересов акционеров (участников) кредитных органи­заций, а также инвесторов и вкладчиков.

Свобода оказания услуг включает свободу движения лиц в це­лях предоставления или принятия услуг, а также свободу дви­жения самих услуг (ст. 49 Договора о Сообществе). Иными сло­вами, исполнение договора оказания услуг предусматривает, что либо его участники, либо его предмет пересекают границы государств — членов ЕС. В связи с этим представляется воз­можным выделить четыре категории оказания услуг:

1) пересечение исполнителем услуги границы государства — члена ЕС в целях ее оказания заказчику (активная свобода ока­зания услуг);

2) пересечение заказчиком границы государства — члена ЕС в целях принятия услуги от исполнителя (пассивная свобода оказания услуг);

3) пересечение услугой границы государства — члена ЕС при неизменном месте нахождения исполнителя и заказчика в различных государствах — членах ЕС (непосредственная непер- сонифицированная свобода оказания услуг);

4) пересечение услугой границы государства — члена ЕС при неизменном месте нахождения исполнителя и заказчика в

одном государстве — члене ЕС (косвенная неперсонифициро- ванная свобода оказания услуг).

В праве ЕС соотношение оказания услуг и банковской дея­тельности имеет некоторые особенности. Во-первых, деятель­ность, представляющая собой услугу в общепринятом значе­нии, но регулируемая нормами, относящимися к свободному движению товаров, капиталов и лиц, не является услугой со­гласно праву ЕС (абзац 1 ст. 50 Договора о Сообществе). В ре­зультате услугами «в чистом виде» можно считать лишь некото­рые банковские операции (например, сдача в аренду банков­ского сейфа, хранение ценных бумаг или иного имущества, банковские консультации и т. д.). Во-вторых, учредительный договор употребляет термин «банковские услуги, связанные с движением капиталов» (п. 2 ст. 51 Договора о Сообществе). Действительно, на практике банковские операции, экономиче­ски выступая как единый процесс, могут включать в себя не­адекватные юридические элементы. Проблема при этом состо­ит в их разграничении.

В своих ранних решениях Суд ЕС показал, что определен­ная деятельность может одновременно представлять собой как капитал, так и услугу. В дальнейшем Суд ЕС обращается к по­нятию смежных услуг; так, он постановил, что предоставление ипотечного кредита есть банковская услуга, связанная с движе­нием капиталов. В итоге Суд ЕС приходит к выводу о том, что указанные «свободы» могут находить «параллельное» примене­ние к одному и тому же правоотношению. Важно принимать во внимание, что свобода оказания услуг и свобода движения ка­питалов обладают в праве ЕС различной степенью либерализа­ции. Первоначально проблема заключалась в отсутствии пря­мого действия у положений учредительного договора, регули­рующих движение капиталов (ст. 67 Договора о ЕЭС), в то время как по отношению к свободе оказания услуг это имело место. В настоящее время указанный фактор отпал, а несоот­ветствие проявляется теперь в иной плоскости. С одной сторо­ны, свобода движения капиталов может быть подвержена опре­деленным ограничениям, которые не могут быть «сняты» по­средством обращения к свободе оказания услуг. С другой стороны, свобода оказания услуг либерализована только при­менительно к гражданами ЕС и приравненным к ним юридиче­ским лицам. В отличие от этого для движения капиталов по­добное ограничение отсутствует.

В целом под понятие «банковские услуги, связанные с дви­жением капиталов» попадают банковские операции, без прове­дения которых передача прав собственности на капитал не яв­ляется возможной. Данное понятие образуют такие виды бан­ковской деятельности, как ведение депозитных и текущих счетов, управление портфелем ценных бумаг, организация кре­дитной организацией размещения выпуска ценных бумаг дру­гих эмитентов и пр.

Применительно к свободе оказания услуг важное значение имеет решение Суда ЕС по делу Alpine Investment. В нем речь шла о правомерности положений права Нидерландов, согласно которым финансовым посредникам запрещено вступать в теле­фонный контакт с нерезидентами в целях вовлечения во вне­биржевую торговлю товарными деривативами без их предвари­тельного согласия. В связи с этим Суд ЕС подчеркнул, что в силу особого характера рынка товарных деривативов соверше­ние соответствующих сделок требует не только определенных знаний, но и доверия к финансовым посредникам. При этом соблюдение последними правил профессиональной этики слу­жит гарантией положительной репутации национального фи­нансового рынка. Исходя из того, что контроль за услугами проводится на основе принципа страны происхождения, Суд ЕС постановил, что подобное ограничение является допусти­мым, так как оно обусловлено «обязательными требованиями» в области защиты прав инвесторов. Иными словами, «основ­ные» свободы, содержащиеся в Договоре о Сообществе, созда­ют у участников финансового рынка определенные права, ко­торые могут быть ограничены в общественных интересах.

К свободе оказания услуг, в том числе и к изданию право­вых актов ЕС, применяются положения о свободе учреждения (ст. 55 Договора о Сообществе). Это объясняется экономиче­ской «близостью» указанных свобод; так, предоставление бан­ковских услуг, бесспорно, носит предпринимательский харак­тер, служит получению дохода кредитной организацией, т. е. отличие состоит в том, что при оказании услуг фактор транс­граничное™ имеет временный характер, тогда как при учреж­дении филиала и т. п. в ином государстве-члене трансгранич­ное™ (в смысле расположения вне страны происхождения) ста­новится постоянным фактором.

Наконец, функционирование единого внутреннего рынка ЕС невозможно без свободы движения платежей. Первоначаль­

но глава «Платежный баланс», посвященная валютному регули­рованию, содержала положения о текущих платежах, связанных с движением товаров и услуг, а также с переводами неторгового характера (заработной платы и пр.) и доходов от вложения ка­питала. Государствам-членам предписывалось разрешать по­добные платежи в валюте государства — члена ЕС, где находит­ся лицо, в пользу которого осуществляется платеж, в той мере, в какой либерализовано движение товаров, лиц, услуг и капи­талов на общем рынке ЕС. В указанных пределах ст. 106 Дого­вора о ЕЭС придавалось прямое действие. На ее основе были приняты либерализационные меры: Директива Совета ЕС № 63/340/ЕЭС об устранении всех запретов или препятствий проведения платежей за услуги, если ограничения на движение последних обусловливаются исключительно ограничениями на движение связанных с ними платежей, и Директива Совета ЕС № 63/474/ЕЭС о либерализации трансферта платежей по неви­димым операциям, не связанным с движением товаров, услуг, капиталов и лиц. В свою очередь, платежи, связанные с движе­нием капиталов, подпадали под действие ст. 67—73 Договора о ЕЭС. В Маастрихтском договоре вопрос о платежах получил отдельное освещение в смысле установления запрета всех огра­ничений в данной области (п. 2 ст, 56 Договора о Сообществе).

Под платежами в праве ЕС понимается исполнение денеж­ных обязательств, возникающих из трансграничных отноше­ний. Важно учитывать, что в зависимости от сущности подоб­ных отношений расчетно-платежные операции, осуществляе­мые кредитными организациями, либо представляют собой услугу в смысле ст. 50 (например, в случае перевода в оплату за поставленные товары), либо услугу, связанную с движением ка­питалов в смысле п. 2 ст. 51 Договора о Сообществе (например, в случае перевода в оплату за приобретение недвижимости).

27.3.