1. 2. 2. Материально-правовые аспекты влияния автономности права Европейского Союза на имплементацию норм права Европейского Союза

Вопреки тому, что было сказано в предыдущих абзацах, на первый взгляд может казаться, что правопорядок Европейского Союза является закрытым перед международным публичным правом. Однако правопорядок Европейского Союза может заимствовать нормы международного права, и это связано с тем, что Европейский Союз играет важную роль в международных отношениях.

Это отражается и в учредительных договорах. В первую очередь надо напомнить, что пункт 5 статьи 3 ДЕС, между прочим, обязывает Европейский Союз строго соблюдать нормы международного права. В пункте 1 статьи 21 ДЕС говорится, что действия Европейского Союза на международной арене должны руководствоваться принципами, которые вдохновили его создание, развитие и расширение и которые он стремится продвинуть в остальных частях мира: принципы демократии, верховенства закона, универсальности и неделимости прав человека и основных свобод, уважения человеческого достоинства, равенства и солидарности, а также уважения принципов Устава ООН и международного права. Таким образом, учредительные договоры обеспечивают то, что органы Европейского Союза должны найти границу между автономностью Европейского Союза и международным публичным правом.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 216 ДФЕС, Европейский Союз может заключать соглашения с одной или несколькими третьими странами или международными организациями, но заключение таких соглашений не может повлиять на общие правила или изменить сферу их применения. Пункт 2 указанной статьи уточняет, что соглашения, заключенные Европейским Союзом, являются обязательными для ведомств Европейского Союза и государств-членов. Суд Европейского Союза заявил в Заключении № 2/13, что любое международное соглашение, заключенное Европейским Союзом, связывает обязательствами ведомства Европейского Союза и государства-члены и, таким образом, становится неотъемлемой частью права Европейского Союза ^[115] (ср.^[116]).

В связи с этим возникает вопрос, можно ли еще считать правопорядок автономным. Международное публичное право влияет на формирование права Европейского Союза (например, Хартия Европейского Союза), т.е.

можно наблюдать многократный процесс насыщения права Европейского Союза нормами международного публичного права.

С другой стороны, на основании вышесказанного можно подвести итог, что автономность права Европейского Союза касается процессуального права, поскольку после присоединения Европейского Союза к международному соглашению Суд Европейского Союза считает его правовые нормы неотъемлемой частью права Европейского Союза и толкование права Европейского Союза является исключительным полномочием Суда Европейского Союза. И наоборот, с точки зрения материального права в плане автономности правопорядка Европейского Союза ситуация будет развиваться по-другому.

Необходимо уточнить, какие взаимоотношения существуют между правом Европейского Союза и международным публичным правом.

В своей судебной практике Суд Европейского Союза занимался этим вопросом. Органы Сообщества связаны соглашениями, заключенными на то время Сообществом, которые имеют верховенство над вторичным законодательством Сообщества ^[118] . Верховенство международных

соглашений, заключенных на то время Сообществом, над положениями вторичных правовых актов Сообщества, означает, что такие положения должны, насколько это возможно, быть истолкованы таким образом, чтобы такое толкование совпадало с этими международными соглашениями^[119]. Указанная судебная практика открывает нам характер взаимоотношений между нормами международного публичного права и нормами европейского права, но остается пока неясным взаимоотношения первичного права и норм международного права.

Объяснение проблемы взаимоотношений норм этих двух правовых систем привел Генеральный адвокат Мадуро в своем заключении в деле Kadi: суды Сообщества определяют действия международных обязательств в рамках правового порядка Сообщества со ссылкой на условия, установленные правопорядком Сообщества. Судебная практика предоставляет целый ряд примеров. Есть случаи, когда Суд Сообщества запретил действия международного соглашения в рамках правопорядка Сообщества на том основании, что договор был заключен на неправильном

правовом основании^[120].

На основании того, что сказал Генеральный адвокат Мадуро, можно прийти к следующему заключению: факт, что международное соглашение становится неотъемлемой частью права Европейского Союза не значит, что оно будет обладать теми же действиями, как это бывает в правовых системах третьих стран. В теории международного публичного права действует принцип добросовестного выполнения международных обязательств.

Содержание этого принципа включает в себя среди прочего и обязанность государства добросовестно выполнять свои обязательства, вытекающие из международных договоров, действительных согласно общепризнанным принципам и нормам международного права^[123]. Как отмечал Д. Анцилотти, «согласно общепризнанному принципу, государства^[124] не могут ссылаться на постановления внутригосударственных законов, равно как и на их отсутствие, для того, чтобы освободить себя от выполнения международных обязательств или чтобы снять с себя ответственность за их невыполнение»^[125] (сравн. тут^[126]).

Генеральный адвокат Мадуро в своем заключении в деле Kadi отмечает, что «суды Европейского Союза определяют действия международных обязательств в рамках правового порядка Европейского Союза со ссылкой на условия, установленные правопорядком Европейского Союза».

Союза (т. е.: Суд Европейского Союза и национальные суды), определяют, какие из ряда предлагаемых действий определенной международной правовой нормы международного соглашения имеют влияние на правопорядок Европейского Союза, а какие действия, которые противоречат первичному праву, не применяются. Первая основа, на которой такое решение может быть принято, - это неправильная правовая основа. Это касается международных соглашений, заключенных институтами Европейского Союза. В качестве примера можно привести дела C-317/04 и C- 318/04, где Суд Европейского Союза решил, что решение Совета Европейского Союза о заключении соглашения между Европейским Союзом и США не может быть принято на том правовом основании, на котором оно было принято (т.е. статья 114 ДФЕС)^[127], и поручил указанное решение отменить^[128]. Суд на момент принятия решения осознавал тот факт , что на то время Сообщество не может ссылаться на постановления собственного права, чтобы оправдать невыполнение соглашения^[129]. Прекращение действия этого договора дает возможность органам Европейского Союза договор отменить. Из соглашения вытекает, что каждая сторона может в любое время прекратить действие соглашения, причем прекращение вступает в силу через 90 дней со дня уведомления о прекращении действия другой стороны^[130]. На основании указанного рассуждения можно полагать, что если международное соглашение не отвечает положениям учредительных договоров (или превичного права), то Суд Европейского Союза может

иницировать процесс его отмены и в течение некоторого промежутка

120

времени .

Следующим поводом, на основании которого Суд Европейского Союза может отменить действия международной правовой нормы в правопорядке Европейского Союза, является то, что международное соглашение не было принято в соответствии с правильным порядком принятия решений. В Европейском Союзе в отношениях между органами Европейского Союза и государствами-членами применяется принцип лояльного сотрудничества на основании пункта 3 статьи 4 ДЕС, в соответствии с которым в полном взаимном уважении государства-члены и Европейский Союз помогают друг другу в выполнении задач, вытекающих из учредительных договоров. Как утверждает генеральный адвокат Мадуро в своем заключении в деле Г ермания против Совета, Суд Европейского Союза отменил решение Совета относительно заключения соглашения с ВТО в той степени, в которой это решение одобрило рамочное соглашение^{[131] [132]. Суд Европейского Союза в своем решении утверждал, что положения этого рамочного соглашения нарушают общий принцип права Европейского Сообщества: принцип}

недискриминации.

Вышеупомянутые причины ограничения действия международного договора в праве Европейского Союза демонстрируют понимание практических результатов проявления автономности на уровне матеряльного права. В следующих абзацах будут рассмотрены ситуации, при которых произойдет к ограничению действия в целях обеспечения эффективной имплементации в национальном законодательстве в государстве-члене.

С другой стороны, может возникнуть и ситуация, когда государствочлен может заключить международное соглашение с третьим государством или международной организацией. Тогда, если заключение такого международного соглашения будет осуществляться в результате нарушения указанной выше обязанности, ему может быть отказано в праве обладать правовыми действиями в правовом порядке Европейского Союза. Данное беспокойство является оправданным и должно быть принято всерьез, но оно может быть также легко опровергнуто. Как уже неоднократно упоминалось в данном тексте, учредительные договоры содержат требование принципа лояльного сотрудничества (пункт 3 статьи 4 ДЕС), вытекая из права Европейского Союза. Однако государства-члены должны в соответствии с данным обязательством сотрудничать с органами Европейского Союза в ходе заключения международных соглашений потому, что обязательства, возникшие на основании новых заключенных международных соглашений, могут влиять на обязательство заключившего международное соглашение государства-члена единообразно применять право Европейского Союза. В соответствии с принципом лояльного сотрудничества касаемо заключения международных соглашений, которые бы могли повлиять на единообразное применение права Европейского Союза, от государства-члена ожидается информирование и сотрудничество с органами Европейского Союза. Если перед международным судебным органом возникнет спор, то государству- члену надлежит проинформировать европейские ведомства комплексным и быстрым путем о спорах перед ним^[133].

Похожая ситуация может возникнуть и в случае смешанных соглашений. Суд Европейского Союза, в который обращается субъект в соответствии с положениями статьи 267 ДФЕС, обладает юрисдикцией для определения разделительных линий между обязательствами перед Европейским Союзом и теми, которые имеют только государства-члены, чтобы предоставить толкование соглашения. Следовательно, необходимо определить, охватывает ли область предполагаемого смешанного обязательства по международному соглашению область действия права Европейского Союза, и, таким образом, Европейский Союз использовал свои полномочия и принял положения, касающиеся исполнения обязательств по этому договору. Если бы это было не так, то обязательства, вытекающие из конкретных положений международных соглашений, будут по-прежнему регулироваться национальным законодательством государств-членов. С другой стороны, если бы Суд Европейского Союза пришел к выводу, что Европейский Союз использовал свои полномочия и принял положения в соответствующей области, будет применяться право Европейского Союза, и Суду Европейского Союза принадлежит право определить, имеет ли положение международного соглашения прямое действие. Кроме того, если конкретный вопрос, который до сих пор не был предметом правовой регуляции Европейского Союза, может становиться полностью частью правопорядка Европейского Союза, если этот вопрос регулируется международными соглашениями, заключенными Европейским Союзом и государствами-членами, и касается области, в значительной степени регулирующейся правом Европейского Союза ^[134]. С другой стороны, если Европейский Союз имеет полномочия на заключение международных договоров в определенных сферах деятельности, то исключает возможность сходных полномочий Европейского Союза и государств-членов, так как любые шаги, выходящие за рамки органов Европейского Союза, являлись бы несовместимыми с единством общего рынка и не единообразным применением правопорядка Европейского Союза ^[135].

Заключение № 2/13 о присоединении Европейского Союза к ЕКПЧ напоминает, что существует проблема, которая касается группы международных соглашений, которые не становятся частью правопорядка Европейского Союза на основании пункта 2 статьи 216 ДФЕС. ЕКПЧ является соглашением этой категории. Все государства-члены являются сторонами ЕКПЧ, однако Европейский Союз на сегодняшний день не является стороной ЕКЧП. Это значит, что встает проблема, какие ситуации могут возникнуть в случаях, когда имеются международные соглашения, которые, с одной стороны, не связывают Европейский Союз, а с другой стороны, связывают все государства-члены. В этом отношении может возникнуть ситуация, когда существует вторичное право, которое следует обеспечить выполнением международных обязательств государств-членов в соответствии с учредительными договорами. В следующих абзацах работы приведем несколько примеров, к каким затруднениям может привести соотношение права Европейского Союза и международного публичного права, которое не является обязательным для Европейского Союза и как такое отношение может повлиять на имплементацию норм права Европейского Союза в государствах-членах.

В деле Intertanko ассоциация судовладельцев и остальных участников разбирательства заявляла, что Директива 2005/35/ЕС является несовместимой с обязательствами Европейского Союза перед Конвенцией Организации Объединённых Наций по морскому праву (UNCLOS) и Международной конвенцией по предотвращению загрязнения с судов (МАРПОЛ 73/78) в том отношении, что она установила более строгий режим ответственности, чем тот, который закреплен в международном публичном праве^[136]. Суд Европейского Союза в указанном решении утверждает, что UNCLOS была подписана на то время Сообществом, утверждена решением № 98/392 и. таким образом, является обязательной для Сообщества; положения этой Конвенции, соответственно, составляют неотъемлемую часть правового порядка Сообщества^[137]. Однако Суд Европейского Союза, заявляет, что UNCLOS не устанавливает правила, предназначенные для непосредственного и незамедлительного применения к частным лицам и, таким образом, не предоставляет им права или свободы, которых можно добиваться независимо от отношения государств флага судна^[138]. С другой стороны, Генеральный адвокат Кокотт не разделяет этого мнения Суда и утверждает, что Конвенция по морскому праву является критерием правомерности действий органов Европейского Союза. Поэтому степень, в которой частные лица могут добиваться закрепленных в нем прав, может быть определена только на основании каждого соответствующего положения отдельно. С точки зрения содержания, является неизбежным то, чтобы указанное положение было безусловным и достаточно обязательным^[139]. Суд Европейского Союза в своем решении напоминает, что поскольку на то время Сообщество не связано с конвенцией МАРПОЛ 73/78 и что существующая директива 2005/35 имеет целью включение определенных правил, изложенных в этой конвенции в правопорядок Сообщества, не является основанием для того, чтобы возложить на Суд обязательство рассмотреть законность этой директивы в свете Конвенции МАРПОЛ 73/78^[140]. Генеральный адвокат Кокотт, наоборот, думает, что через ссылку на конвенцию МАРПОЛ 73/78 в указанных положениях UNCLOS, заключенную на то время Сообществом, конвенция МАРПОЛ 73/78 является критерием законности, применимым к Директиве 2005/35 за пределами территориального моря. В связи с этим следует иметь в виду, что в соответствии с UNCLOS можно применять только те положения, которые соответствуют МАРПОЛ 73/78, то есть, правила, которые исполняют стандарты защиты, установленной в ней. В отличие от этого прочие правила, которые выходят за рамки МАРПОЛ 73/78, не допускаются в этих морских зонах^[141].

Суд Европейского Союза в своем решении, в первую очередь, отказался от того, чтобы МАРПОЛ 73/78 являлся обязательным для Европейского Союза. Суд Европейского Союза в своей аргументации утверждает, что все государства-члены Сообщества действительно являются участниками МАРПОЛ 73/78. Тем не менее, при отсутствии полной передачи полномочий, ранее осуществляемых государствами-членами на то время Сообщества, Сообщество не может быть связано правилами, изложенными в нем, а также правилами, которые Сообщество само не утвердило, просто потому, что все эти государства являются участниками МАРПОЛ 73/78. В этих условиях, очевидно, что действие Директивы 2005/35 не может быть оценено в свете конвенции МАРПОЛ 73/78, несмотря на те обязательства, которые связывают государства-члены. Этот факт, однако, может иметь последствия для толкования, во-первых, UNCLOS и, во-вторых, положений вторичного права, которые находятся в пределах области применения конвенции МАРПОЛ 73/78. С учетом обычного принципа добросовестности, которое является частью общего международного права, а также статьи 10 EC [статья заменена статей 4 ДЕС]^[142], Суд Европейского Союза должен толковать эти положения с учетом конвенции МАРПОЛ 73/78^[143].

В деле Intertanko Суд Европейского Союза снова видит проявление защиты автономности и единства права Европейского Союза, что в данном случае заключается в том, что Суд Европейского Союза решил не руководствоваться международным соглашением, которое формально не связывает Европейский Союз, но связывает все государства-члены. Как уже упоминалось в тексте настоящего исследования, внешним образом Европейский Союз и государства-члены стараются действовать или должны действовать единообразно, и на этом строится ощущение автономности правопорядка Европейского Союза. Без единообразия невозможно было бы говорить об автономности правопорядка. Соблюдение автономности и единства правопорядка Европейского Союза всеми силами, как видим, развивается за счет обязательств Европейского Союза, указанных в пункте 5 статьи 3 ДЕС и в пункте 1 статьи 21 ДЕС, что Суд Европейского Союза старается применить МАРПОЛ 73/78 в толковании UNCLOS и актов вторичного права.

В целом можно отметить, что в случае МАРПОЛ 73/78 существовали две правильные системы, которые регулировали данную совокупность правовых отношений с точки зрения материального права, а именно международное право через международные договора с одной стороны и право Европейского Союза через акты вторичного права, то есть директиву. С целью лучшего объяснения проблем, к которым могут провести указанные параллельные правовые механизмы, приведем пример присоединения Европейского Союза к ЕКПЧ. Могут возникать ситуации, когда толкование прав человека в Суде Европейского Союза и в ЕСПЧ будут отличаться друг от друга. Например, допустим, что Суд Европейского Союза будет опираться на взаимное доверие между государствами-членами^[144], а с другой стороны, ЕСПЧ будет ссылаться на индивидуальные права человека. С одной стороны правопорядок Европейского Союза насыщается/вдохновляется правовыми нормами международного публичного права, но с другой стороны - защищается процессуальной автономностью Суда Европейского Союза по отношению к международным судебным органам.

В Заключении № 2/13 Суд Европейского Союза также сослался на один очень важный принцип Европейского Союза - это принцип взаимного доверия между государствами-членами. По мнению Суда, принцип взаимного доверия между государствами-членами играет в праве Европейского Союза очень важную роль, потому что благодаря ему допускается создание и сохранение пространства без внутренних границ. Этот принцип играет роль особенно в области свободы, безопасности и правосудия и налагает на каждое из этих государств обязательство полагать, что соблюдается право Европейского Союза, в частности основные права, признанные этим правом (кроме исключительных случаев). Государства- члены при применении права Европейского Союза должны в соответствии с правом Европейского Союза предположить соблюдение основных прав других государств-членов; так что они не могут проверять, соблюдает ли на самом деле другое государство-член фундаментальные права, гарантированные Европейским Союзом ^[145], в конкретном случае.

Ради сохранения отличительных знаков и автономности правопорядка Европейского Союза, учредительные договоры основали судебную систему, предназначенную для обеспечения согласованного и последовательного толкования законодательства Европейского Союза. В этом контексте национальным судам и суду принадлежит право обеспечения полного применения права Европейского Союза во всех государствах-членах и судебная защита прав, которые соответствующим образом вытекают из права Европейского Союза ^[146]. Из соответствующей части заключения следует, что Суд Европейского Союза обратил внимание на то, что среди государств- членов существует взаимный уровень доверия; отсюда вытекает, что сами государства-члены не проверяют между собой уровень соблюдения права Европейского Союза. И, наконец, Суд Европейского Союза заявил, что в Европейском Союзе была создана закрытая судебная система,

предназначенная для обеспечения согласованного и последовательного толкования права Европейского Союза, куда подпадает и судебная защита личности.

С другой стороны, данная точка зрения резко контрастирует с требованиями ЕКПЧ, согласно которым каждое государство-член обязано проверять соблюдение другими государствами-членами фундаментальных прав человека, несмотря на провозглашение взаимного доверия государств- членов между собой. Предполагаемое присоединение не содержит норму, которая бы этого не допустила^[147]. Таким образом, данное присоединение к ЕКПЧ требовало бы в рамках действия права Европейского Союза проверки государствами-членами, эффективно ли другое государство-член защищает фундаментальные права, что могло бы считаться нарушением принципа общего доверия^[148].

В деле Bosphorus ЕСПЧ частично отреагировал на Заключение № 2/13 Суда Европейского Союза и на принцип взаимного доверия. ЕСПЧ считает очевидным, что ЕКПЧ должна толковаться в свете любых соответствующих норм и принципов международного права, применяемых в отношениях между договаривающимися сторонами, которые включают в себя принципы, в которые входит и принцип pacta sunt servanda (сравн. с принципом лояльного сотрудничества в праве Европейского Союза). ЕСПЧ также давно признал растущее значение международного сотрудничества и следующую за международным сотрудничеством необходимость обеспечения надлежащего функционирования международных организаций (ЕСПЧ на этом месте в тексте решения в скобках упоминал статью 351 ДФЕС, т.е. в этом отношении намекая на Европейский Союз). Такие соображения имеют решающее значение для наднациональной организации, такой, как Европейский Союз. ЕСПЧ соответственно признал, что соблюдение правопорядка Европейского Союза договаривающейся стороной является легитимным общим интересом^[149]. ЕСПЧ уточняет, что такое положение дел не избавляет государство-члена от ответственности, то есть, с другой стороны также было принято считать, что договаривающаяся сторона несет ответственность за все действия и бездействия ее органов независимо от того, было ли это действие или бездействие следствием принятия мер в (национальном) законодательстве или необходимости соблюдать международно-правовые обязательства^[150].

Другими словами, ЕСПЧ в деле Bosphorus, во-первых, признал соблюдение правопорядка Европейского Союза легитимным общим интересом и, во-вторых, заявил, что государство-член несет ответственность за действия и/или бездействия, несмотря на то, последствием чего такое действие и/или бездействие было, т. е. и из-за необходимости соблюдать международно-правовые обязательства. В нашем случае это будет касаться соблюдения требований, вытекающих из учредительных договоров. На первый взгляд, эти позиции противоположны, и, таким образом, ЕСПЧ установил, так называемую Босфорскую презумпцию^[151], или презумпцию эквивалентной защиты, соблюдения ЕКПЧ со стороны Европейского Союза, несмотря на то, является ли Европейский Союз стороной в ЕСПЧ. Для обеспечения соответствия обеих этих позиций и тем самым установления степени, когда действие государства может быть оправдано в соответствии с соблюдением обязательств, вытекающих из его членства в международной организации, которой оно передало часть своего суверенитета, ЕСПЧ признал, что освобождением договаривающихся сторон полностью от их ответственности за соблюдение ЕКПЧ в областях, охватываемых такой передачей (которая не запрещается ЕКПЧ, см. пункт 154 указанного решения), было бы несовместимо с объектом и целью ЕКПЧ. В этой ситуации гарантии ЕКПЧ могут быть ограничены или исключены по

желанию и, таким образом, будут лишены своего императивного характера, и такая ситуация бы подрывала практический и эффективный характер гарантий ЕКПЧ. Г осударство считается по-прежнему несущим

ответственность по ЕКПЧ в отношении ее договорных обязательств, принятых после вступления в силу ЕКПЧ^[152].

По мнению ЕСПЧ, государственные меры, принятые в соответствии с такими правовыми обязательствами, являются оправданными до тех пор, пока соответствующая международная организация считается такой, которая осуществляет защиту основных прав, и в отношении предлагаемых материально-правовых гарантий и механизмов контроля за их соблюдением такую защиту можно считать, по крайней мере, эквивалентной той, которая предусматривается ЕКПЧ. Под термином «эквивалентная защита» ЕСПЧ понимает «сравнительную защиту». Любое требование, чтобы защита со стороны международной организации была «идентичной» может противоречить интересам международного сотрудничества. Тем не менее, любой похожий вывод эквивалентности не может быть окончательным и будет допускаться к рассмотрению в свете любых соответствующих изменений в области защиты основных прав^[153]. Если такая эквивалентная защита предоставляется международной организацией, то презумпция будет основаться на том, что государство не отошло от требований ЕКПЧ, тогда, когда оно только осуществляет юридические обязательства, вытекающие из его членства в этой международной организации^[154].

Однако надо напомнить, что в соответствии с судебной практикой ЕСПЧ Босфорская презумпция не может применяться при любых обстоятельствах. В деле Michaud ЕСПЧ установил условия, при выполнении которых можно применить Босфорскую презумпцию. Однако, во-первых, вообще не существует возможности маневра в рамках выполнения обязательств, вытекающих из членства государства в Европейском Союзе. Во-вторых, задействован контрольный механизм, предусмотренный в правопорядке Европейского Союза^[155]. Как было сказано раньше, если ЕСПЧ считает защиту фундаментальных прав в рамках Европейского Союза сравнительной с той, которая предоставляется в рамках ЕКПЧ, это касается материально-правовых гарантий и механизмов контроля за их соблюдением. Поэтому, понятно, что ЕСПЧ требует для применения Босфорской презумпции соблюдения выполнения обязательств, вытекающих из материального права Европейского Союза, и должного обеспечения их контрольным механизмом на уровне Европейского Союза. Другими словами, можно сказать, что ЕСПЧ требует работающую систему защиты прав человека в Европейском Союзе, чтобы он признал существование независимой (с точки зрения процессуального права) системы защиты прав человека в Европейском Союзе.

Методы, используемые в этой области, не должны нарушать основные права лиц, как впрочем, подтверждается пунктом 1 статьи 67 ДФЕС. Следовательно, Суд Европейского Союза заявил в Заключении № 2/13, что «при реализации правовых норм Европейского Союза в соответствии с правопорядком Европейского Союза требуется от государств-членов полагать, что основные права были соблюдены в других государствах- членах, (...) они не могут проверить, кроме исключительных случаев, были ли на самом деле в конкретном случае соблюдены в другом государстве-члене основные права, гарантированные Европейским Союзом». Ограничение на исключительные случаи власти государства, в котором рассматривается соблюдение или несоблюдение основных прав в государстве происхождения судебного решения, может на практике противоречить требованиям, предъявляемым ЕКПЧ, в соответствии с которыми конкретный суд должен, по крайней мере, иметь полномочия для проведения рассмотрения, сравнительного с тяжестью любого серьезного утверждения о нарушении основных прав в государстве происхождения, для того, чтобы гарантировать, что защита этих прав не является явно недостаточной^[156].

Кроме того, Суд Европейского Союза отмечает, что там, где национальные власти применяют право Европейского Союза и не имеют свободу действий в этой связи, презумпция эквивалентной защиты, изложенной в решении по делу Bosphorus, применяется. Это тот случай, когда механизмы взаимного признания требуют, чтобы суд мог предположить, что соблюдение основных прав другим государством-членом было достаточным. Национальный суд, таким образом, лишен возможности рассматривать вопросы по своему усмотрению, что автоматически приводит к применению Босфорской презумпции эквивалентности. ЕСПЧ подчеркивает, что этот результат приводит к двойному ограничению рассмотрения национальным судом соблюдения основных прав в связи с одновременным действием презумпции, на которой основано взаимное признание, и Босфорской презумпции эквивалентной защиты^[157].

В решении по делу Bosphorus ЕСПЧ напоминает, что ЕКПЧ является «конституционным инструментом европейского общественного порядка». Соответственно, ЕСПЧ должен быть уверенным, что условия для применения презумпции эквивалентной защиты соблюдены и механизмы взаимного признания не оставляют каких-либо пробелов или конкретной ситуации, которая будет оказывать влияние на защиту прав человека, гарантированных ЕКПЧ, и, таким образом, регулирование прав человека будет явно недостаточным. В этом процессе ЕСПЧ обращает свое внимание на то, каким образом действуют механизмы защиты прав человека и, в частности обращает внимание и на эффективность целей, которые преследуют указанные механизмы. Тем не менее, он должен убедиться, что принцип взаимного признания не применяется автоматически и механически в ущерб основным правам, которые, как подчеркнул, также необходимо соблюдать в этом контексте. И там, где суды государства, которое является одновременно договаривающейся стороной ЕКПЧ и государством-членом, призваны применять взаимный механизм признания, установленный правопорядком Европейского Союза, они должны применить такой механизм, в котором защита прав, предусмотренных ЕКПЧ, не может считаться явно недостаточной. Тем не менее, если серьезная и обоснованная жалоба поднята перед ними о том, что защита права ЕКПЧ была явно недостаточная и что эта ситуация не может быть устранена правопорядком Европейского Союза, они не могут отказаться от рассмотрения этой жалобы на том основании, что они применяют правопорядок Европейского Союза ^[158].

После принятия Заключения № 2/13 возникла интересная ситуация. ЕСПЧ первый раз после принятия заключения Судом Европейского Союза в деле Avotins ЕСПЧ применил Босфорскую презумпцию. Интересно, что ЕСПЧ применяет Босфорскую презумпцию в условиях, когда Суд Европейского Союза применяет принцип взаимного доверия. Решение ЕСПЧ в деле Avotins с недоверием относится к тому, что принцип взаимного доверия может применяться автоматически. Как напоминает ЕСПЧ, национальный суд должен убедиться, что принцип взаимного признания не применяется автоматически и механически в ущерб основным правам.

Исходя из вышесказанного, можно констатировать, что процессуальная автономия Суда Европейского Союза в сочетании с заимствованием норм международного права в правопорядке Европейского Союза образует закрытую правовую систему, на основании которой можно прийти к другим правовым результатам, как в случае, если бы спор разрешался в рамках международной судебной системы. Этот факт только подтверждает тенденцию, обрисованную в деле Intertanko, где в результате конфликтных требований (в международном праве и в праве Европейского Союза) были получены разные выводы. Босфорская презумпция только консервирует ситуацию, поскольку этот результат приводит к двойному ограничению рассмотрения национальным судом соблюдения основных прав в связи с одновременным действием презумпции, на которой основано взаимное признание.