§2. Понятие и соотношение процессуальной стратегии и тактики доказывания субъекта

Как представляется, стратегия субъекта доказывания - это долговременный курс в доказывания субъекта (либо субъектов, объединённых одинаковыми интересами в доказывании), рассчитанный на перспективу и предусматривающий достижение глобальных целей всего доказывания субъекта на всех процессуальных стадиях (этапах).

доказательств в российском уголовном процессе.

816 Например, работы: Тихиня В.Г. Особенности применения криминалистической тактики в гражданском судопроизводстве. // Вестник Белорусского ун-а. Серия 3. №2. 1973; Тихиня В.Г. Применение криминалистической тактики в гражданском процессе. Минск. 1976, в которых была сделана попытка использования криминалистических положений в гражданском процессе. Приведем и современную работу - Жижина М.В. Назначение криминалистической экспертизы документов в арбитражном процессе. Право

и Закон. М. 2002.

817 Особенности рассмотрения отдельных категорий гражданских дел. МГУ. М. 1995.

Это понятие охватывает целостное планирование позиции субъекта (определение целей, задач комплексного или личного доказывания субъектов, объединённых одними интересами), прогнозирование и развитие процессуальной ситуации и соответствующую, адекватную реакцию на изменение процессуальной ситуации и т.п. Отличительной особенностью стратегии является её крупномасштабность по отношению к глобальной цели всего доказывания субъекта.

Победа субъекта доказывания в правовом споре основывается на понимании чётко определённых им правовых результатов, к которым стремится субъект доказывания в конкретном деле.

Стратегия процессуального доказывания субъекта (субъектов) складывается из ряда тактик доказывания субъекта, составляющих содержание понятия "стратегия доказывания".

В отношении стратегического функционирования механизма доказывания субъекта выделим следующие виды:

механизм доказывания субъекта не функционирует. Полное отсутствие деятельности как с субъективной, так и с объективной стороны. Отказ от проявления доказывания, хотя способность доказать у субъекта неотъемлема. Её непроявление связано с его волевым моментом -нежеланием;

неэффективное функционирование механизма доказывания субъекта (т.е. не влекущее за собой достижение целей доказывания). Наиболее характерно для непрофессиональных субъектов доказывания.

с субъективной стороны - необдуманность деятельности, влекущая за собой объективное неэффективное проявление доказывания субъекта;

с субъективной стороны - обдуманность деятельности, влекущая за собой объективное неэффективное проявление доказывания субъекта, вследствие несогласованности субъективного и объективного моментов в доказывании субъекта.

Эффективное функционирование механизма доказывания присуще в большей степени субъектам профессиональным, чем казуальным. Наличие в деятельности субъекта сочетания субъективной и внешней бездеятельности в объективном мире приводит в итоге к гармоничному сочетанию субъективного и объективного моментов в доказывании субъекта. "Искусное распределение доказательств наряду с ясными

818
выводами из простых рассуждений суть лучшее средство на пути к цели".

В целом предлагаемую для субъекта доказывания правовую стратегию, можно расценивать как дополнение к учению о стратегическом процессе, предложенном Г.

Тактика субъекта доказывания направлена на достижение поэтапных целей на определённой стадии процесса доказывания путём подбора субъектом конкретных методов и возможности их изменения для эффективного отстаивания правовой позиции, а также целесообразного изменения всей правовой позиции субъектом доказывания.

818 Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула. Автограф. 2002. С. 343.

819 Минцбергом Г., Куинн Дж.Б., Гошал С. Стратегический процесс. Концепции, проблемы, решения. Питер. СПб. 2001.

По сути своей, стратегия доказывания субъекта отвечает на вопрос: как строить и когда реализовывать свою целенаправленную позицию на всех процессуальных этапах.

Стратегия доказывания - понятие более глобальное, чем тактика доказывания. Тактика доказывания субъекта отвечает на вопрос: как (каким образом) субъекту доказывания маневрировать на каждом отдельном этапе.

Тактики доказывания субъекта входят в единую стратегию доказывания конкретного субъекта.

В большинстве случаев субъект использует две и более тактики: изменяет тактику полностью либо вносит столь существенные коррективы в "старую" тактику, что она изменяется коренным образом, и т.п. Может существовать и одна тактика, в этом случае понятия стратегии и тактики доказывания субъекта сливаются в одно единое целое.

Тактику в процессе можно разделить на нападающую и защитную. Это обусловлено самим характером процессуального конфликта. Отнесение субъекта доказывания к нападающему либо защитному типу (в зависимости от процессуального положения и выполняемых функций) и предопределяет характер его стратегии и тактики (тактик) доказывания. Причём каждая из них попеременно может носить активный и пассивный (выжидающий) характер.

Р.С.

Р. Гаррис оберегает субъекта доказывания от ненужного риска, отмечая, что только в безнадёжном положении можно рискнуть вообще.821

Несмотря на то, что вопросы механизма доказывания рассматриваются в общетеоретическом аспекте, необходимо отметить, что в конкретном случае знания субъекта по вопросам механизма доказывания будут преломляться в отраслевом специфическом аспекте. Плюс индивидуальные тактические особенности, присущие процессуальному виду правоприменения и конкретному субъекту доказывания.

Тактика процессуального доказывания субъекта (преимущественно профессионального) должна основываться на научных положениях и публикуемых практических рекомендациях для занятия субъектом гарантированного выигрышного процессуального положения в складывающейся процессуальной ситуации. Теоретическими источниками тактики процессуального доказывания субъекта выступают обобщённые положительные данные опыта работы судей, субъектов доказывания (прокуроров, адвокатов), экспертов и специалистов в области специальных знаний по отдельным вопросам. Сведения по данному вопросу можно обнаружить и из смежных (наук гуманитарного цикла) отраслей человеческих знаний: философии, психологии, социологии, логики, этики, педагогики и др. Правовым основанием выступают юридические нормы, единые для всей правовой системы, и отраслевые, в частности, находящиеся в непосредственной зависимости от вида юридического правоприменительного процесса.

Далее. Спектр законного воздействия субъекта доказывания на судебное усмотрение достаточно широк: от полной пассивности субъекта до активной, чёткой и распланированной доказательственной деятельности.

Доказывание интересует нас и с точки зрения умения поиска и применения путей, которыми можно его успешно осуществлять в установленной законом процессуальной форме (на предопределённых законодательно процессуальных стадиях).

Белкин Р.С. Скучная криминалистика.

Существенным моментом стратегии процессуального доказывания субъекта является самооценка сил и возможностей для достижения предопределённых тактических, ситуативно-конкретных целей в доказывании субъекта. Тактические цели являются составляющими цели всего доказывания субъекта в целом, которую можно определить как цель стратегическую.

Сущность способности доказывания заключается в умении определить такие цели и использовать механизм доказывания для их наилучшего достижения. Так, например, в уголовном судопроизводстве защитнику необходимо определиться и дать совет подзащитному при предъявлении обвинения: признать вину, признать вину частично или совсем не признавать вину и т.п.

Решение общих вопросов стратегии и тактики доказывания субъектом - это первая ступень перерастания способности доказывания в искусство.

Для повышения эффективности доказывания автор рекомендует соблюдать ряд правил, изложенных ниже.

Правила тактики доказывания субъекта - это общие теоретические установки в отношении ситуативных процессуальных тактических возможностей субъекта доказывания, способные повысить эффективность доказывания.

1. "Составляя защитную речь, защитник (что верно для всех субъектов доказывания. - Прим. авт. ) должен обнаружить центр тяжести всего дела (доказательственный узел), куда направить основной удар. В зависимости от этого и строится работа с доказательствами".822

2.Как отмечалось выше, выдвинутый к доказыванию факт (тезис) должен быть обоснован доказательствами с помощью правовой позиции субъекта доказывания, причём "вывод должен достаточно ясно складываться из фактов".823

Определив главное положение в позиции доказывания - факт (тезис доказывания), субъект должен стараться избрать такую тактику, чтобы все последующие доводы и доказательства относились к тезису, как его обоснование. Р. Гаррис называет его "основным обстоятельством".824 Умение его выделить из всего набора фактов и определить ему надлежащее место, подчинив ему все остальные обстоятельства предмета доказывания - первостепенная задача тактики доказывания.

825
источникам "ключевых" фактов, их внутренней согласованности" .

3.В тех случаях, когда субъект доказывания заранее предвидит, что не может добиться предопределенной цели (целей), целесообразно применить ступенчатую тактику. Смысл такой тактики был сформулирован К. Миттермаером следующим образом: "... необходимо ставить несколько положений (тезисов. - Прим. авт.), чтобы последующие

55 826
представлялись на случай, если предыдущие окажутся недостаточными .". Это правило действует для всех субъектов доказывания.

Побегайло Г.Д. Судебные прения в советском уголовном процессе. ВЮЗИ. М. 1982. С.

28203.

823 Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула. Автограф. С. 333.

824 См подробнее: Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула. Автограф. 2002. С. 331.

825

Еникеев М. И. Юридическая психология. Приор. М. 2001. 260. 826 Миттермаер К. Руководство к судебной защите по уголовным делам. Изд. Грачева. М.

4.Необходимо излагать все существующие положения таким образом, чтобы не оставалось ни одного основания позиции, которое не подходило бы ни под одно из этих положений. Такое правило необходимо для того, чтобы в доводах не оставалось слабых сторон.

И о защите слабых мест. Вновь обратимся к "Советам" Р. Гаррис, на сей раз, чтобы обезопасить функционирование механизма доказывания. Защита от нападения играет немаловажную роль в доказывании. Игнорировать её всё равно, что играть в хоккей без защитных средств - попадание в слабое место и травма. Как обезопасить себя, не зная тактики и стратегии противника? Р. Гаррис указывает на присутствие в любой позиции процессуальной бреши - "слабого пункта".827 Предлагается самому субъекту найти "подать" этот пункт, не ожидая, когда он будет использован процессуальным противником. Как представляется, это дополнительное правило тактики доказывания. И, естественно, его слабость должна быть мнимой, а защита - жёсткой.

5.Субъект доказывания должен стараться однородные положения подводить под одно общее положение, к которому они относились бы как доводы.

6.Необходимо избегать постановки излишних фактов в предмет доказывания, так как это затрудняет и растягивает изложение доводов.

7.Доводы не могут быть выставлены в качестве тезисов, так как они служат средством для обоснования тезисов.

8.Если используется ступенчатая тактика, то необходимо вначале изложить более общий тезис и доводы, а в последующем - положения, которые приводятся на случай, если первоначальные окажутся недостаточными.

Доказываемое положение должно быть ясным, по возможности кратко сформулированным, юридически и логически верным, определённым и вместе с тем понятным (по возможности и лицу, не владеющему юридическим языком). Для формирования конкретного собственного тактического приёма и эффективного метода целесообразно изучить хрестоматию по психологии, объединившую мнения по психологии влияния ряда российских и зарубежных учёных.828

Каждая тактика находит свою реализацию через методы доказывания субъекта. Москалькова Т.Н. верно подмечает отсутствие в законе каких-либо указаний на то, какие тактические приёмы могут быть использованы в доказывании.1 По сути, речь идёт об установлении правил в отношении тактик доказывания (допустимости), как представляется, по аналогии с правилами оценки доказательств, либо иного процессуального характера. Начатые в работе Т.Н. Москальковой разработки оценочных критериев только намечают постановку проблематики, показывают ущербную недостаточность существующих критериев для приближения к процессуальной, пусть даже формальной, истине.

Следует напомнить, что изменение типа российского судопроизводства (в особенности, появление в России вновь суда присяжных) существенно повлияло на значение для субъекта доказывания знания о методике доказывания. В условиях состязательного процесса знание о методологии доказывания для субъекта играет основную тактическую роль.

827 Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула. Автограф. С. 334-335.

828 Психология влияния. Хрестоматия. Питер. СПб., М., Харьков, Минск. 2001. 1 Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. Спарк. М.1996. С. 53 / Причём, автор указывает на положительные стороны, которые она видит в возможности варьирования тактических приёмов в зависимости от обстоятельств дела, вместе с тем, отмечаются и отрицательные стороны, связанные с возрастающей возможностью причинения морального вреда, при отсутствии таких ограничений со стороны законодателя.

Вот на что указывает В. Воскресенский, характеризуя положение прокурора в суде присяжных в самом начале проведения правовых реформ: состязательный характер процедуры в суде присяжных требует от прокурора для доказывания обвинения

"досконального знания материалов дела, навыков психолога, умения использовать в ходе

судебного следствия комплекс тактических приёмов и методов, глубокого понимания

829
возможностей судебной экспертизы" .

Все многообразие методов не позволяет их раскрыть в нашей работе в полном объеме, поэтому рассмотрим основные из них. При этом необходимо учитывать, что сложность процессуальной методологии заключается в том, что бывает весьма сложно провести между тем или иным методом соответствующие границы. Границы методов носят "прозрачный" характер.