§1. Общие положения

Изучая научную литературу и другие юридические источники по данному вопросу, невозможно не обратить внимание на отсутствие обобщённых указаний на то, как объективно осуществлять доказывание субъекту (хотя отдельные положения содержит криминалистика в отношении доказывания в уголовном судопроизводстве, развившиеся ввиду разработок экспертных и следственных познаний при работе с информацией об искомых фактах предмета доказывания, сохранившейся в объектах материального мира и человеческом сознании - обвиняемого, свидетеля и т.п.)800.

Вместе с тем этот основной вопрос для теории и практики доказывания и правоприменения остаётся неразработанным глобально.

Как представляется, на современном этапе российская наука находится на подступах к успешной разработке основных категорий доказательственного права. Центральное место в теории доказывания и доказательственном праве России должно занять понятие, способное в себе объединить всесторонний общеправовой подход к функционированию доказывания - это «механизм доказывания».

Понимание процессуального доказывания как способности субъекта (субъективный момент) ведёт к необходимости определения, как проявляется данная способность, анализа её функционирования через комплекс способов, избираемых субъектом в объективном мире, направленных на подтверждение выгодных субъекту фактов предмета доказывания и опровержения противоположных.

См.: Аверьянов Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Россинская Е.Р. Криминалистика. Норма. М. 1999. Раздел 3; Белкин Р.С. Курс криминалистики. Изд. в 3-х томах. Юрист. М. 1997; Криминалистика. Отв. ред. А.Ф. Волынский. Спарк. М. 1998. Раздел IV. С. 228-331; Криминалистика. Под ред. В.А. Образцова. Юрист. М. 1995. Раздел 3. С. 271-371; Криминалистика.

Отношение к "доказыванию" с точки зрения только деятельности не учитывает в должной мере того необходимого для адекватного человеческого понимания личностного момента в комплексе с объективным в доказывании, что ведёт к одностороннему подходу к доказыванию и правоприменению. А оценка (традиционно только доказательств) -субъективный момент - уравнивается научной юридической доктриной и законодателем с объективным проявлением доказывания субъекта, в частности, в отраслевом законодательстве оценка доказательств рассматривается как равнозначное понятие с их собиранием и представлением.

Это теоретическое "упрощение" привело к катастрофической сложности при подходе к теоретическому вопросу, имеющему огромное практическое значение. Вопрос "как доказывать?" отошёл на второй план в советской, а в последующем - российской теории доказывания (доказательств), теоретически утратил свою остроту и значимость. В теории права практически вообще не разрабатывался.

Вопрос методологии весьма важен для любого человеческого доказывания. Подбор правильных, позволяющих достичь желаемой цели методик, средств и т.п. даёт возможность субъекту процессуального доказывания склонить процессуального противника и суд к своей точке зрения по спорному вопросу. От правильного построения механизма доказывания зависит доказанность или недоказанность факта (или группы фактов), а также действия правовой нормы в каждом конкретном случае.

Ещё Р. Гаррис отмечал, что "ни закон, ни природа человека не суть точные науки.. .Возможно, что право на вашей стороне, но это ещё не есть безусловное основание к тому, чтобы они (правоприменители. - Прим. авт.) признали его за вами".801 Его надо доказать. Но главный вопрос - как это сделать?

Приходится признать общетеоретическую неразработанность механизма доказывания субъекта. Вместе с тем российская юридическая наука использует в отдельных отраслях составляющие такого механизма (например, в криминалистике разработаны вопросы процессуальных тактик для уголовного судопроизводства).

Спросите любого юриста, участвующего в судебных процессах, как он доказывает? Такой вопрос вызовет лёгкое замешательство. Это несмотря на то, что он доказывает по несколько часов в день, используя все свои знания и опыт, обдумывает пути решения возникших в доказывании проблем, избирает методы, его мозг обрабатывает информацию по отстаиванию собственной позиции и в те моменты, когда он отдыхает, на подсознательном уровне. Почему же тогда профессиональный юрист не может быстро объяснить механизм, используемый им при доказывании?

Несомненно, мешает и отсутствие общих знаний о самом механизме, и огромное количество необходимой для обработки мозгом информации, отсутствие её систематизации, наслаивается индивидуальность каждого конкретного правового случая, требующего правоприменения, на базе доказывания субъекта.

«Исследование индивидуальной формы бытия человека, по-видимому, не может ограничиваться только анализом субъективно-объективных отношений, проявляющихся в индивидуальной деятельности. При всей их важности они составляют только один аспект проблемы. Другой, не менее, а возможно и более важный - это связи человека с

Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула. Автограф. 2001. С.329.

другими людьми, отношение "субъект-субъект"».802Такое выражение доказывания происходит через его механизм.

Механизм процессуального доказывания находит проявление во взаимодействии субъективных и объективных признаков доказывания субъекта. Механизм реализуется в досудебном и судебном процессах через стратегию субъекта.

Субъективные особенности содержания доказывания субъекта выступают основой создания последующей модели в сознании суда (отображение модели субъекта доказывания в сознании суда), предложенной для процессуального восприятия одним из субъектов, а объективные - отображают проявление доказывания субъекта в реальной действительности, доступной для восприятия суда и иных субъектов доказывания, лиц, присутствующих в судебном заседании.

Объективная сторона отображает механизм доказывания субъекта через последовательную взаимосвязь всех элементов доказывания в объективной действительности, в предопределённой законодателем форме, зависящей от вида правоприменения (регламентированной соответствующим отраслевым

законодательством). Субъективная сторона доказывания субъекта отображает способствующие и курирующие функции. Особая процессуальная форма делит доказывание субъекта на определённые этапы в зависимости, опять же, от вида правоприменительного процесса.

Причём наличие всех составляющих позволяет говорить о механизме доказывания, отсутствие хотя бы одного из его элементов приводит к его полному разрушению.

Как правило, в досудебных и судебных производствах противостоят две противоположные правовые позиции субъектов доказывания (истец-ответчик, прокурор, следователь, потерпевший - обвиняемый, защитник и т.д.), обладающих возможностью использовать механизмом, зависящим от правового положения субъекта (например, адвокат - механизм защиты).

Через механизм доказывания реализуется право личности на защиту. Каждое доказывание субъекта индивидуально, в смысле его неповторимости. Доказывание профессиональное (прокурора, следователя, адвоката) - это юридическое искусство. Непрофессиональное доказывание может нести на себе отпечаток доказательственного таланта конкретной личности.

Однако доказывание - в большей степени профессиональная деятельность, достижение цели в которой зависит от ряда факторов, таких как обстановка, сложившаяся и предшествующая доказыванию субъекта вокруг значимых для дела обстоятельств, наличие и возможность использования доказательств в обоснование своей позиции, несомненно, опыт доказывающего субъекта, от наличия которого зависит выработка всей стратегии доказывания субъекта и его тактик на отдельных этапах.

При этом необходимо учитывать, что субъектов доказывания возможно подразделить на две группы по признаку их активности в доказывании. Классификация непосредственно влияет на возможность существования стратегии у данного субъекта доказывания (или их группы, созданной на основе общности их интересов: подсудимый, его адвокат, общественный защитник).

Первая группа субъектов не связана ограничениями в выборе своего отношения к доказыванию. В неё входят субъекты доказывающие, и доказывание для них - право. В

Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. Изд. Казанского университета. Казань. 1982. С. 23.

эту группу могут входить субъекты, не прибегающие к механизму доказывания -полностью безразличные к доказыванию, не использующие это право.

Вторая группа связана в доказывании обязанностью, в силу действия закона. Для этой группы субъектов доказывание - как право (по отношению к выбору стратегии доказывания), так и обязанность (по отношению к невозможности, до выяснения определённых законом обстоятельств, отказаться от доказывания, например, прекратить уголовное преследование).

Механизм процессуального доказывания субъекта - реализация процессуального доказывания субъекта, характеризующаяся взаимозависимостью составляющих его субъективных и объективных элементов, проявляющаяся в стратегии (тактике) процессуального доказывания субъекта.

Вопрос избрания стратегии и тактик (тактики) субъекта доказывания - это вопрос проявления доказательственного искусства личности, отстаивающей права и интересы в определённом законом процессуальном порядке.

Причём особая трудность доказательственного искусства состоит в "умении распознать побуждения человеческих поступков", суть конкретной человеческой мотивации, скрытой от нас, но отображающейся в окружающем мире через слова, поступки, отказ от таковых и т.п. "Если вам не удаётся открыть их, вы будете работать в темноте, и если выиграете дело, то благодаря какой-нибудь случайности".803

Значение для российской юриспруденции введения нового понятия "механизм доказывания" в теорию права. В теории права понятие "механизма доказывания" отсутствует. Отсутствие общих стратегических и тактических начал в теории права, а если быть более точным, обобщённых форм стратегии и тактики доказывания субъекта привело к тому, что уголовно-процессуальное доказывание развивает "свою" стратегию и тактику в криминалистике, отчасти - в оперативно-розыскной деятельности. В гражданском процессуальном, арбитражном процессуальном доказывании такие "опорные моменты" и вовсе отсутствуют. При отсутствии разработок моделей реализации доказывания в основополагающей науке - теории государства и права неизвестно, как будет проходить становление реализации доказывания в конституционном и административно-процессуальном правоприменении.

Произошедшие деформации правовой природы в реализации доказывания, выразившиеся в однопредметном глобальном становлении одних отраслевых стратегий и тактик, захвативших ряд российских наук (уголовно-процессуальную, криминалистику и проходящую этап самостоятельного становления оперативно-розыскную деятельность), и нахождение в зачаточном состоянии "механизма доказывания" в других науках -гражданско-процессуальной (арбитражно-процессуальной) губительно для всей системы защиты прав в российской правовой системе.

Как же сложилась такая ситуация в российском правоведении? На самом деле всё очень просто. Становление советского общеправового института правоприменения произошло без глубоких разработок в области доказательственного права, которое не было столь необходимо (в подлинно состязательном варианте) для следственной системы процессуального правоприменения, для использования всеми субъектами доказывания. Поэтому методология доказывания в теории советского права вообще не разрабатывалась даже в тезисном варианте.

В ходе правовой реформы, с конца ХХ века, происходит переориентация подходов к демократическому правоприменению, что вызвало к жизни понятие состязательности и необходимость доработок и переработок в теории доказывания и в

Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула. Автограф. 2002. С. 331.

доказательственном праве. Остро встал вопрос «как доказывать?». Значит, правоприменение и доказывание изменяются коренным образом, и задача науки в нахождении таких оптимальных теоретических форм для всего доказывания, а не отдельно одного конкретного - отраслевого, защищающего публичный интерес в уголовном процессе.

В уголовном процессе следственного образца методологию в работе с источниками доказательств исключить нельзя. Реалии уголовного процесса требовали наличия специальных знаний в работе со "следами преступлений", которыми не обладал следователь, прокурор, судья.

На помощь приходит формирующаяся как наука криминалистика. Первоначально

"804
криминалистика существовала, как наука о раскрытии преступлений , а на наш взгляд, как наука о материальных следах преступлений. Достаточно долгое время существовал подход к предмету криминалистики, как к изучению наиболее целесообразных способов и приемов применения методов естественных наук и технических знаний к исследованию преступлений и установлению личности преступника.805 Взгляды на предмет криминалистики по мере её развития существенно изменялись.806 Постепенно криминалистические знания становятся ориентированными и на работу с "одушевленными" следами преступления. Это обусловлено не только восполнением существующего пробела реализации доказывания в теории права и науке уголовного процесса, но и медленным развитием юридической психологии и отсутствием её влияния на доказательственное право.

Наука криминалистика - "спутник" уголовного процесса, постепенно захватывает в свою орбиту все возможности уголовно-процессуального механизма доказывания. Происходит срастание предмета уголовно-процессуальной науки и науки криминалистики в части доказательственного права. Об этом свидетельствует ряд подходов к пониманию, что такое криминалистика.

Криминалистика. М.: Юр. лит., 1993. С.4.

805 Трегубов С.Н. Основы уголовной техники. СПб. 1915. С. 14; Васильев А.Н., Яблоков Н.П. Предмет, система и теоретические основы криминалистики. М. 1984. С. 13.

806 Криминалистика. КГУ. Краснодар. 1998. С.5.

807

Криминалистика. М. 1973. С.5; См. т.ж. Криминалистика. М.: Юр. лит., 1993.

808

См.: Криминалистика. М. 1980. С. 14; Криминалистика. М.: Юр. лит., 1993. 809 См.: Криминалистика. М. 1976. С. 3; Криминалистика. М.: Юр. лит., 1993.

С.П. Митричев: "Криминалистика - это наука о технических средствах, тактических приёмах и методах, применяемых для выполнения предусмотренных уголовно-процессуальным законом действий по обнаружению, собиранию, фиксации и исследованию доказательств в целях раскрытия и предупреждения преступлений". Н. Васильев понимает криминалистику, как науку об организации планомерного расследования преступлений, эффективном собирании и исследовании доказательств в соответствии с уголовно-процессуальными нормами и о предупреждении преступлений путём применения для этих целей средств, приёмов и методов, разработанных на основе специальных наук и обобщения следственной практики.808 Р.С. Белкин понимает под криминалистикой науку о закономерностях возникновения, собирания, исследования, оценки и использования доказательств и основанных на познании этих закономерностей средствах и методах судебного исследования и предотвращения преступлений.809 Суть криминалистики при таких подходах состоит в обеспечении уголовно-процессуального доказывания.

Как справедливо отмечается профессор И.Ф. Пантилеев, эти определения охватывают предмет двух наук: криминалистики и уголовного процесса.810 И.Ф. Пантилеев полагает, что суть криминалистики в закономерностях раскрытия

811
преступлений. Складывается довольно интересная ситуация, в которой криминалистика разрабатывает основные вопросы теории доказательственного права -тактики доказывания, но отрицает "отнесение теории доказательств к предмету криминалистики", ввиду невозможности отрыва доказательств от их формы.812 Указывается лишь взаимосвязь "криминалистики и науки уголовного процесса проявляющейся прежде всего в теории судебных доказательств".813 Довольно любопытно, что в качестве влияния криминалистики на теорию доказательств и доказательственное право называется И.Ф. Пантилеевым разработка на основе обобщения следственной практики эффективных тактических приемов.814 Т.е. тактика выделена из доказательственного права в криминалистику? Правовой парадокс.

А.А. Хмыров, пытаясь провести границы криминалистики, указывает на соотношение криминалистики и уголовно-процессуального права следующим образом: "Уголовно-процессуальное право, устанавливая принципы, формы и порядок всех действий по доказыванию обстоятельств преступления, определяет направленность и пределы допустимости технических средств, тактических приёмов и методик, разрабатываемых криминалистикой, которая обеспечивает содержательную сторону доказывания".

Как представляется, всё, что мы наблюдаем сегодня в отношении природы "механизма доказывания" и его деформаций является следствием пробела теории права в этой области. Пробел "общетеоретический" поскольку, развивается лишь "механизм" уголовно-процессуального доказывания.

810 Криминалистика. М.: Юр. лит., 1993. С. 6-7.

811

Криминалистика. М.: Юр. лит., 1993. С. 6-7. 812 Криминалистика. М.: Юр. лит., 1993. С.10-11.

813

Криминалистика. М.: Юр. лит., 1993. С. 11.

814 Криминалистика. М.: Юр. лит., 1993. С.10-11.

815 Появляются открытые научные разработки доказательственного права в данной области знаний: Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Советская юстиция. №3. 1993; Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. Спарк. М. 1996; Петрунев В.П., Котов И.А., Корнева Л.С. О признании некоторых оперативных данных в результате применения НТС в качестве доказательств по зарубежному и советскому законодательству // Проблемы предварительного следствия и дознания. Сб. Научных трудов. М. 1991. С.35-41; Тетерин Б.С. О способах собирания доказательств в уголовном процессе // Правоведение. 1964. №2 С. 71; Зажицкий В.И. Источники осведомлённости в уголовно-процессуальном доказывании // Советская юстиция. 1983. №8. С. 6-8; Шейфер С.А. Доказательственные аспекты Закона об оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 1994. №1. С. 94-100; Громов Н.А., Пономаренков А.Н., Гущин А.Н., Францифоров Ю.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности. Приор. М. 2001; Поляков М.А., Попов А.П., Попов Н.М. Уголовно-процессуальное использование результатов оперативно-розыскной деятельности. Пятигорск. 1998; Доля Е.А. Оценка

Но это ещё полбеды. На самом деле изменения в отраслях, связанные с данным пробелом науки столь значительны, что влияют на разграничение юридических наук по предмету и методу. Отраслевая наука (уголовно-процессуальная) и специальные науки (криминалистика, ОРД815) испытывают реальные трудности в разделении предмета доказывания. Иные процессуальные науки и вовсе не имеют специальных наук -"спутников", которые бы вели разработки отраслевых "механизмов доказывания". Например, гражданская процессуальная наука, конституционное судопроизводство и др. Разрабатывать специальные науки без единых основ "механизма доказывания" в теории права невозможно.

Путь заимствования разработок уголовно-процессуального доказывания в гражданско-процессуальное оказывался до сих пор неэффективным. (использование данных криминалистики в иных отраслях не увенчалось успехом, хотя отдельные попытки применения криминалистики не в уголовном процессе имели и имеют место).816

Но это пока был реальный единственный путь обеспечения методами иных процессуальных отраслей. Вместе с тем следует отметить, что отдельные положения, выработанные криминалистами, применимы не только в уголовно-правовом, но и ином отраслевом процессуальном доказывании, конечно же, после соответствующей доработки в общеправовом аспекте. Некоторые разработки вопросов механизма доказывания в гражданском процессе встречаются в учебном спецкурсе "Особенности

817
рассмотрения отдельных категорий гражданских дел".

Но существующее положение в области "механизма доказывания" не может оставаться неизменным ввиду необходимости соответствующих тактик и методик состязающимся субъектам доказывания.