Джерела Кодексу 1743 р.

Питання про джерела Кодексу 1743 р. в існуючій літера* турі ще остаточно не вирішені. Найповніший огляд джерел по* дав проф. А. Кистяківський у свойому «Изслідованіи». Пізні* ше його доповнили акад.

Піднімаючи справу про кодифікацію українського діючого права, московське правительство не мало поняття, які закони діють в Україні. В обох царських указах 1728 та 1734 рр. ці закони названі так: «Магдебурскіе да Саксонскіе Статути». Але з дальшого контексу указів виходило, що Статутів, чи «прав» було не два, а три, бо ж наказувалось «свести изь трехь правь вь одно». Кодифікаційна Комісія, якій краще були відомі «пра* ва», що діяли в Україні, в повному титулі Кодексу та в «Перед* мові» ^[30]. назвала ці права так: «Права, по которьімь судится Ма* лороссійскій народь, Внсочайшимь... повелЬніем, изь трехь книгь, а именно: Статута Литовскаго, Зерцала Сак* сонскаго и приложенньїхь при томь двухь правь, такожде изь книги П о р я д к а, по переводі изь польскаго и латин* скаго язьїковь на россійскій діалекть вь єдну книгу сведенньїя...» Таким чином Комісія термін «Статути» віднесла тільки до Ли* товського Статуту, Саксонське право конкретизувала книгою «Зерцало Саксонское» з додатком до нього «двох прав», а Маг* дебурзьке право книгою «Порядок», додавши, що «сей оньїхь правь Сводь со всіхь означенннх трехь книгь вь своє оконча* ніе произведень».

Але заява Комісії, що вона тільки з трьох названих нею книг склала звід чи кодекс, не була точна і не відповідала фактичному станові речей. 1735 р. голова Комісії, генеральний суддя, Борозна, в своєму «доношеній» намісникові України, Шаховському, скаржився на членів Комісії, що вони «непоря* дочно и необстоятельно на обіду Малой Россіи вовсе якоесь право хотят составихь ...

а) Литовський Статут

«С татут великого княжества Литовсько» г о» або коротко — «Литовський Статут» це ко» декс законів, що були чинними в Литовській потім в Литовсь» ко»Польській державі на цілій території великого князівства Ли» товського. Вперше був складений та набрав законної сили 1529 ц., так званий «Старий Статут», що був чинний до 1566 р., коли був ухвалений новий, ІПй Статут, що звався «Волинським», бо був призначений, між іншим, для вжитку на Волині. ІІІ»й Ста» тут затверджено 1587 р. і він набрав обов’язуючої сили 1588 р. на території Литовської держави, в тому числі і на українських землях, що після Люблинської Унії 1569 р. були інкорпоровані Польщею. З названих вище трьох Статутів, вірніше — трьох його редакцій, дві перші були видані в писаній формі і тільки ІІІ»я редакція була надрукована. Вона вийшла з друкарні братів Ма» моничів у Вільні 1588 р. Пізніше. цей Статут кілька разів пере» видавався, але рік видання лишався той же. Усі три редакції Статуту були написані на тодішній офіційній мові «руській», яка найближче стояла до тогочасної української літературної мо» ви.

Як зазначено вже вище, в час повстання Української дер» жави на українських землях, що увійшли в її склад, обов’язу» вав Литовський Статут 1588 р. але в якому виданні і на якій ^[31] мові? Проф. Кистяквіський перший спинився на цьому питанні й доводив, що з причини рідкости видань братів Мамоничів на «руській» мові, в Україні були поширені та вживались в судах польські видання Статуту та переписані переклади його. Що ж торкається Кодифікаційної Комісії, то вона користувалась без* перечно польським текстом Литовського Статуту, про що свід* чить факт перекладу Статуту з польської на російську мову, злагодженого Комісією, а також цитування Комісією Статуту по артикулам та параграфам, а останніх у виданні Мамоничів не було. Лише з другої половини 18 ст. польський Статут ви* тиснуто з ужитку перекладом його, злагодженим Комісією ¹. Як безсторонній дослідник, проф. Кистяківський наводить та* кож і протилежний погляд В. Баршевського, який, посилаючись на судові акти, висловився за те, що в Україні, навпаки, суди вживали Литовський Статут 1588 р., «руський», видання бр. Ма= моничів, як друкований, так і- переписаний з друкованого видання ^{[32] [33].}

Новіший дослідник, проф. Слабченко, теж на підставі су* дових актів підтвердив погляд Баршевського, але разом з тим погодився з проф. Кистяківським, що Кодифікаційна Комісія переклала Статут польського видання й цитувала його в Кодексі 1743 ^[34]. Для нашої теми досить буде зазначити, що: 1. Комісія дійсно виготовила, переклад Литовського Статуту з польської мови на російську, 2. для перекладу в^яла, можна думати, поль* ське видання 1648 р. та 3. матеріял для Кодексу брала не з дру* кованого польського видання, а з свого власного перекладу.

Виданням Литовського Статуту завершено попередній процес уніфікації різних правних систем давніх руських земель з наці* нальним литовським правом.

ГІо своїм спеціяльним тенденціям Литовський Статут, по* чинаючи з Тої редакції, відбив на собі ідеали унривілейованого шляхецького стану. Власне сама поява Статуту, була^- наслідком боротьби за привілеї й впливи, що виникла ' на початку 16 ст. між литовськими магнатами й середньою шляхтою, та перемоги

шляхти. Шляхетські тенденції дуже помітно відбились на нор* мах Литовського Статуту Ьої редакції, а в двох останніх ре* ^/ дакціях вони ще посилились. Шляхетський стан, його домінуюче становище в державі, його права й привілеї та забезпечення й охорона їх проти посягань нижчих верств — міщан і простого, посполитого люду, заповнюють статутові норми. Само собою розуміється, що шляхетські тенденції відбились і на формулі статутових норм, що пізніше при складанні Кодексу. 1743 р. завдало кодифікаторам немало праці та привело до розколу .в Комісії.

Що торкається системи викладу законів, то в Статуті 1529 р, перші три розділи присвячено нормам державного права, в т~му числі і шляхетським привілеям. IV розділ містить норми про посаг і віно. З цим питанням тісно зв’язано питання про вдів, сиріт та опіку над ними й дотичні норми вміщено в IV розділі. Перші п’ять розділів базувались на давніх привілеях, виданих поодиноким землям. З VI розділу починається самостійна ча» стина Статуту. VI розділ присвячено судовому устроєві й про» цесові. Далі, у зв’язку з процесом стоїть публічна забезпека й охорона рсіб, тому VII розділ трактує про наїзди, вбивства та інші злочини проти осіб і кари за них.

Другий Статут 1566 р. вніс основні зміни до системи ста* рого Статуту. Його складено не в господарській канцелярії, як старий Статут. Авторами його були видатні правники, які ви* клали статутові норми в системі, що відповідала вимогам науки. Статутові норми розподілено так, що в пертих трьох розділах вміщено норми публічного права, в IV розділі норми процесуаль* ного права, наступні п’ять розділів (V—X) присвячено нормам цивільного права, а останні розділи (XI—XIV) нормам карного права. Цю ж систему прийняв і статут 1588 р.^[36]

Визнаючи Статут за «фундаментальное право», Кодифіка* дійна Комісія старалась по можливости зберегти статутову си= стему, але цьому перешкодили далеко більша кількість законом датного матеріялу та інший державний лад і відмінні соціяльно* економічні умови життя Козацької Держави. Тому Комісія му* сіла увести багато доповнень та збільшити кількість розділів* глав (з 14 на 39), що й привело до порушення системи Литов* ського Статуту.

Оцінка Литовського Статуту, як основного джерела Ко* дексу, була б неповною, коли б замовчати про впливи чужо* земного права, які відбились в значній мірі на другій та третій його редакції. В першу чергу належить відмітити впливи польського права. Вони особливо помітні в редакції 1566 р., дякуючи тому, що 1564 р. в Литві була уведена польська система шляхетських судів (земських, Гродських та підк'оморських); по* мітні також впливи польського права на нормах карного права Статуту. Далі в останніх редакціях помітно також впливи рим* ського права, при чому дослідники слушно зазначили, що ці впливи були не безпосередні, а посередні, через німецьке право та його глоси '.

Що ж торкається впливів німецького права, то вони також мали місце і то в зазначеному ступені, як безпосередньо, так і посередньо в 'царині цивільного й особливо карного права. Як зазначив свого часу проф. Данилевич ^{[37] [38], за доби складання остан* ньої редакції Литовського Статуту в Польщі значно розвину* лося збірання й наукове опрацювання німецького права, що бу* ло чинним в польських та литовських містах. В цій праці особ* ливо відзначились: Jaskier, J. С. Tucholiensis, J. Kirstein Сеш- sinus, В. Groicki. Запозиченню німецького права сприяли особи, що були покликані до комісії по складанню Статута 1588 р., серед яких були знавці канонічного й мійського Магдебурзького права, як, наприклад, голова комісії, віленський єпископ Вале* ріян Протасевич, та видатний знавець Магдебурзького права, ко* ролівський секретар і віленський війт, доктор обох прав, Авгу* стин Ротунд*Мелетський. Війт Ротунд вчився у Віттенбурзькому університеті й був в тісних стосунках з польським популяриза* тором Магдебурзького права, Б. Троїцьким [39]. Проф. Н. Макси* мейко, що спеціяльно студіював впливи німецького права на Ли* товський Статут 1588 р., переконуюче довів, що значна частина матеріяльного карного права й системи кар Статуту збудована на німецьких джерелах (Speculum Saxonum, Jus Municipale, Constitutio Criminalis Carolina) 2. Запозичення кодифікаторами}

Литовського Статуту норм німецького права являється незви* чайно важливим і цікавим фактом длй вияснення питання про джерела Кодксу 1743 р. Виявляється, що, хоч Кодфікаційна Ко* місія вважала Статут за «преднейшое» право і на підставі цього давала його нормам перевагу перед німецьким правом, про те цим вона тальки збільшувала запозичення й впливи того ж таки німецького права на Кодекс 1743 року.

б) Німецьке право

Джерела німецького права, що їх використала Комісія при складанні Кодексу, треба поділити на три групи: до першої на* лежать джерела, що були названі в царських указах, як «права Магдебургскіе и Саксонскіе», які Комісія назвала «Зерцалом Сак* сонским», «сь приложенньїми при немь особливо артикулами правь: Магдебургскаго или Гражданскаго (то б то геродського) и Хельминскаго», та «Порядок». До другої групи належать джерела, які Комісія використала й цитувала під тексом, але про них не згадала в своїх звітах та в передмові до Кодексу. Вкінці до третьої групи належать джерела, які Комісія використала, але не подала з них цитат.

Перша група.

1. «Зерцало Саксонов» або коротко «С аксон»

— це твір королівського секретаря Павла Щербича під титулом: «Speculum Saxonum albo Prawo Saskie у Maydeburskie porza.dkiem abecadla z lacin’skich у Niemi- eckich exemplarzow zebrcme a na polski ie,zyk z pilnos’cia, у wiernie przeloz’one przez Pawla Szczerbicza...» містить в собі переказ норм Sachsenspiegel з латинського перекладу Н. Яскера. Тільки ж Щербич зготовив свою працю не в такому виді, як у перекладі Яскера (у нього норми поділено на I, II й III' книги), а в абетному порядку титульних гасел, запозичених з праці Яскера «Promptuarium». Текст під кожним гаслом, за не* значними виключеннями, є більш*менш точним перекладом на польську мову відповідного місця латинського тексту Sachsen- _х Spiegel та його Глос в редакції Яскера. До свого тексту Щер* бич іноді додавав свої пояснення, сумлінно зазначаючи їх окре* мими значками. В передмові до свого «Саксону» Щербич за* значив, що він нічого не перепустив з тексту «Speculum Saxonum», але цю заяву треба розуміти так: те, що автор взяв з праці Яскера, те подав він дослівно в польській мові. Але ІЦер* бич не використав усіх гасел Яскера і тому його «Саксон» не подає повного тексту «Speculum Saxonum» Яскера

2. «Приложенньїе особливо артикули права Магдебургскаго

или Гражданскаго» за виразом Комісії, складають другу працю П. ІЦербича під титулом: «Jus Municipale, to jest Prawo Mieyskie Maydeburskie nowo z Lacinskiego у z Nie- mieckiego na Polski je.zyk z pilnoscia, a wiernie przeloz’one...» Ця праця Щербича є дослівним перекладом на польську мову 140 артикулів «Jus Municipale» Н. Яскера, при чому Щербич, перекладаючи твір Яскера, порівнював його з німецькими спис* нами «Weichbildrecht» і старано визначав знайдені протиріччя між ними й текстом Яскера. Він скоротив глоси, викинувши цитати з римських та канонічних джерел та подав перед кож* ним артикулом його зміст, використавши Summarius Articulo- rum Н. Яскера

На початку Кодифікаційна Комісія користувалась цими працями Щербича в їх польському оригіналі і лише ті місця, що їх брала для Кодексу, перекладала на російську мову. Пізніше, коли організовано підкомісію для перекладу иривничих книг, Комісія користувалась злагодженими перекладами. Підкомісія перекладу певно, за зразком польської редакції Литовського Статуту, поділила текст перекладу Саксону на пункти, означив* ши їх порядковими числами і в цитатах під текстом Кодексу зазначала гасло і пункти, наприклад: «Зерцало Саксонское»: йод словом « л а в н и к » , ,¥ 28, або: «Саксон-ь: под словом

м и н ц а или монетное діло», .V? 10. При перевірці зазначених цитат «Саксону» Щербича даремно буде шукати 10 чи Л? 28 лід названими гаслами — їх там нема. Дослідникові доводиться переглянути увесь текст гасла, щоб знайти місце, зміст якого підходив би до тексту Кодексу, а це забирає багато часу і не завше дає добрі наслідки. З цього погляду перевірка цитат з «Права гражданского» Щербича значно легша, бо текст і глоси «Jus Municipale» сам Щербич поділив на пункти, а підкомісія перенесла їх до свого перекладу.

3. Хелмінське право. Кодифікаційна Комісія назвала Хелмінське право «другою прилогою» до Зерцала Сак* сонського Щербича, з чоі# виходило б, що це теж твір Щер* бича. В дійсности Хелмінське право є твором іншого автора і на скільки відомо, не було видано вкупі з працями Щербича. Можна думати, що Кодифікаційна Комісія, назвавши Хелмін* ське право додатком до Зерцала Саксонського, бажала цим спо* собом усунути нарікання, що використовує джерела, непоїмено* вані в царських указах.

Так зване «Хелмінське право» (Jus Culmense) було скла* дено в м. Хелмні (Culm, Kulm) на основі Magdeburg-Bres- lauer systematischer Schoffenrecht з певними змінами й до* повненнями місцевого характеру. В XVI ст. виконано кілька праць по кодифікації цього права, але жадна з них не дістала санкції, лише одна з редакцій в латинській мові, виправлена л допов*

нена 1580 р., фактичним шляхом набула значіння чинного кодексу в судах м. Хелмна. Року 1623 цей кодекс переклав на польську мову Павло Куш евич під титулом: «Prawa Che Гш і n’s k і е g о poprawionego у z l’acin’skiego ie.zyka na polski pretlumaczonego Xia,g Ріе.сіого...» Праця Кушевича мала три видання: 1623 р. в Познані, 1646 та 1697 у Варшаві. Хелмінське право Кушевича поділене на 5 книг (глав), кожна книга поділена на розділи. Книга І містить правила про порядок виборів мійських органів: ради й бурмістрів; книга П — поста* нови про лавників та лавничі суди, про адвокатів та прокура* торів і судовий процес; книги III та IV про норми цивільного права, книга V про норми карного права й процесу. Порівню* ючи зі Speculum Saxonum та Jus Municipale, Хелмінський кодекс відрізняється ясністю, точністю й лаконічністю мови та систематичністю викладу. Ці позитивні якости очевидно сприяли тому, що Кодифікаційна Комісія злагодила переклад Хелмін* ського права Кушевича на російську мову та використала його при складанні Кодексу 1743 р., хоч, як відомо, Хельмінське право було чинне лише в небагатьох західньо*українських мі* стах '. Під артикулами й пунктами Кодексу Комісія цитувала Хелмінське право так: «Права Хелминского книги 2. розділ 8».

4. «П о р я д о к» Це була третя правна книга, яку Коди* фікаційна Комісія використала, як джерело, поруч з Литовським Статутом та «Зерцалом Саксонським» ІЦербича. Книгою «По* рядок» в Польщі, Литві й Україні називали широко розпов* сюджену збірку творів одного з найталановитіших польських правниківчюнуляризаторів німецького права 16 ст. Бартоломія Троїцького. Троїцький здобув освіту в Краківській Ака* демії, довгий час займав посаду підвойського й писаря коро* лівської митної комори в Кракові. Солідна освіта та начита* ність в тогочасній правничій літературі дали Троїцькому основ* ну теоретичну підготову, а посади підвойського та писаря в найвищому суді німецького права допомогли йому використати теоретичні знання на практиці й докладно ознайомитись з жит* тям та звичаями польських магдебургій. Характеристичними осо* блив,остями Троїцького, як правника й письменника, були незви* чайно розвинуте почуття практичности й великий нопуляри* заторський хист. Талановито, просто й зрозуміло для широких кол викладав він у своїх працях іноді складні гіравні проблеми, маючи на меті допомогти особам, що не мали снеціяльної осві* ти ані знання чужих мов, розбіратися в пам’ятниках чужого права, нормами якого вони мусіли керуватись. В передмові до свого «Порядку» Троїцький так пояснив своє завдання: «Наші* сав я коротко цей Порядок судів мійського права Магдебурзько* го, для тих, що недобре володіють латинською мовою або ін* шої крім рідної мови не знають, і що є Speculum Scxonum

або Jus Municipale но відають... Для них то й служитиме моя праця, як якийсь Статут міського права й порядку в мійських судах». І дійсно ще за життя Троїцького його «Порядок» був прийнятий всюди, за відсут* лістю офіційно затвердженого, як правдивий кодекс Магдебурзі кого права.

Протягом двугої половини 16 ст. Троїцький написав ще кілька праць з царини німецького земського й мійського права, які передруковувались багато разів. Року 1616 вперше усі праці Троїцького були видані в одній збірці, при чому на першому місці було надруковано «Порядок». З того часу титул «ГІоря* док» став загальною назвою усіх творів Троїцького.

а) «П о р я д о к» вперше побачив світ в Кракові 1559 р. лід титулом: «Porza.dek Sa.dow у Spraw miejskich Prawa Maydeburskiego». Він складається з 4*х частин: перша трак* тує мійські уряди Магдебурзького права, про мійські суди та помічний персонал, про сторони в процесі, про цехову старти* ну, про виконні органи суду та магістрату; друга частина при* свячена судоустроєві Та судочинству, трактує про різні форми судів і процесуальні порядки в них; третя частина, найбільша, присвячена цивільному процесові, а четверта—карному праву й процесові. За джерела для «Порядку» були «Speculum Saxo- num» та, «Jus Municipale» з глосами. Крім того Троїцький використав праці: Я. С. Тухольчика «Farrago actionum...» та Иодоха Дамгудера «Praxis rerum criminalium», а також запо* зичив деякі інститути римського права та судові звичаї поль* ських мійських судів німецького права. По змісту й характеру викладу «Порядок» не можна назвати кодексом, ні науковим трактатом, ані підручником Магдебурзького права. Це скоріше — популярно написаний практичний правильник, призначений для суддів та спорячих сторін Т

Кодифікаційна Комісія переклала «Порядок» на російську мову та поділила його текст на пункти під порядковими числа* ми. Комісія цитувала «Порядок» під текстом Кодексу так: «По* рядок», часть І «о уряді; гражданском», .V 12, «и о персонах, к суду надлежащих, .}?.)? З, 4, 5 и 6» (цитата в главі VII Кодексу, під п. 1, арт. 2), то значить, що для п. 1, арт. 2 глави VII Ко* .дексу взято правила, що знаходяться в І*й частині «Порядку», в точці під гаслом «мійський уряд», пункт 12 та в точці: «особи, що належать до суду», пункти 2—6. Цих пунктів нема в оригі* налі «Порядку», вони з’явились тільки в перекладі Комісії. Тому, ле маючи під руками цього перекладу, тяжко буває відшукати цитоване місцем в оригіналі «Порядку».

б) Друга праця Троїцького, що в збірці його праць мі* ститься за «Порядком», має титул: «Artykul’y Prawa Mayde-

^! Там же, ст 34—36.

burskiego, ktore zowia_t Speculum Saxonum». Вперше була надрукована p. 1558 в Кракові і потім видавана багато разів протягом 16—17 ст. З погляду форми «Артикули права Магде* бурзького» уявляють окремі фрагменти, подані під гаслами (про споріднення й спадщину, про дівчат, замужніх дочок і про ге* раду, про кунно*продаж, про давність і т. д.). З погляду змісту «Артикули» трактують про різні норми цивільного, карного, процесуального та адміністративного права. Основними джере* лами для «Артикулів» були «Speculum Saxonum» та «Jus Muni- cipale» з глосами в латинському перекладі Яскера. Авторська праця Троїцького складалась з того, що він вибрав, переклав або тільки переказав польською мовою зміст вибраних ним з німець* ких пам’ятників позицій. При цьому Троїцький подав тільки вис* новки з контроверз, що були вміщені в глосах. Більша частина артикулів (28 з 31) за незначними вставками містить норми Магдебурзького права. З иравних звичаїв польських магдебургій Троїцький взяв дещо для доповнення постанов німецьких пам‘ят* ників; дещо також позичив з польського законодавства та з практики міської управи Кракова (про боротьбу з пожежами). З погляду джерел «Артикули» являються більш одноцілою працею, ніж «Порядок» та інші праці Троїцького '.

При перекладі «Артикулів права Магдебурзького» Кодифі* каційна Комісія так само поділила їх на пункти, яких нема в оригіналі. Комісія так цитувала «Артикули»: «Порядок» — в Ар* тикулах права Магдебургского «о судіях и д&ланію справедли* вости», V’ 13, або: «Порядок: перед зачатієм Артикулов права Магдебурского».

в) Третя праця Троїцького під наголовком: «Ten Р О *

s t е, р е k wybran jest z Praw Cesarskich, ktory Karolus V,

Cesarz kazaT wydac’ po wszystkich swoich pan’stwach..................... »

вперше була надрукована в Кракові 1559, р. потім перевидавась кілька разів протягом 16—17 ст. В збірці праць Троїцького з 1616 р. «ІІоступок« вміщено за «Артикулами права Магдебурзі кого». Як показує титул, «Поступок» викладає норми карного кодексу імператора Карла V з 1532 р. В передмові наводить Гро* їцький мотиви, що змусили його написати цю працю: «Тому, що в Польській державі усі міста, села й шляхта користуються привілеєм власного суду, то кожному необхідно знати, як за* ховуватись в карних справах, щоб не кваилючись, з Божою бо* язню, розторопно й справедливо поступати, аби уникнути кари й гніву Божого, бо ж як не є гріхом скарати на горло злочин* ця, щоб не шкодив добрим людям, так безрозсудно погубити невинного — є тяжким гріхом». За джерело для своєї праці Троїцький вибрав кодекс Карла V, що на ті часи був найновішим карним кодексом та до того ще й мав цісарську санкцію. Автор ^[40] використав в більшій мірі норми карного матеріяльного права і в багатьох випадках старався зм’ягчити суворі кари кодексу Карла V. Що ж торкається процесу, то запозичення з кодексу грали другорядню ролю. Деякі протиріччя норм, наведених в «Поступку», з часом вирівняла судова практика, коли праця Троїцького набула сили й значіння обов’язкового карного закону *.

Кодифікаційна Комісія переклала «Поступок»: та цитувала його в Кодексі так: «Порядок: права цесарского артикул 19», або просто: «Право цесарское, артикул 66».

• г) Четверта праця Троїцького має такий наголовок: «Ту- tul’y Prawa Maydeburskiego do Porza.dku у do Artykulow pierwej po polsku wydanych». Вперше була на* друкована в Кракові 1567 р., потім передрукована кілька разів, як також увійшла в Збірку творів Троїцького 1616 р. Праця по* ділена на 26 глав (Герада, Гергевет, Спадкування і т. д.) з 4*ма додатками з польського права. Що до джерел «1 итулів», то про те написав автор в передмові: «Деякі частини я переклав дослів* но з латинської мови зі ’Speculum Saxonum’ і 'Jus Munici- pale’ і до них додав міркування поважного й досвідченого правника Іоганна Церазина, війта вищого права в Кракові, з його латинських книг ’Locorum communium Juris Magdebur- gensis’, інші частини я взяв з цісарського права, з книги Яна Дамгудера ’In Praxis rerum criminalium’.» Крім цих джерел Троїцький використав і інші, про які не згадав: Яна Тухольчика «Farrago actionum», романіста Йог. де Феррарія: «Practica nova», Станіслава Ейхлера «Тенеалогичне дерево», а також і джерела римського права ^{[41] [42]. Кодифікаційна Комісія, переклавши — «Титули», поділила їх на пункти та цитувала так: «Порядок: в Титулі о хозяині и откурщикі, -V 22,» або: «Вт, Порядкі: Титул о дідицтві или иаслідіи, S- 5».}

д) П’ята праця Троїцького вийшла друком в Кракові 1567 р. під титулом: «Reyestr do Porza.dku у do Artykulow Prawa Maydeburskiego у Cesarskiego». Як показує титул, це праця справочного характеру, щоб улегчити користування попередніми працями того ж автора. Особливістю Реєстру є те, що під де* якими гаслами Троїцький вмістив досить широкі пояснення, яких нема в окремих його працях (наприклад, під гаслами: Бургграб* ський суд, Capitis diminutio, Crimen laesae majestatis, Fa- mosi libelli та інш.). Оці пояснення сприяли тому, що Коди* фікаційна Комісія внесла деякі з них до Кодексу, цитуючи Ре* єстр так: «В Порядку: в Реєстрі великомь, иодь литерою поль* скою «С» Crimen laesae Majestatis, то єсть преступленіе про* тив государя или оскорбленіе величества»

Усі названі праці Троїцького були видані в одній книзі кілька разів (1616, 1619 та 1760) під загальним титулом: «Porz,a- dek Sa.dow у Spraw miejskch Prawa Maydeburskiego», в наслідок чого кожна з цих праць цитувалась, як «Порядок» з додатком власного титула. Де й було причиною того, іцо «По* рядок» Троїцького придбав такої популярности в Україні, що Кодифікаційна Комісія назвала його іменем 3*ю книгу німець* кого мійського права і цим увела в блуд проф. Кистяківського, який вважав, що найбільше цитат Комісія взяла з «Порядку», в той час, як на «Порядок», цебто на першу працю Троїцького припадає лише У цитат.

Друга група.

До другої групи належать джерела німецького права, які Комісія використала додатково й цитувала їх під текстом Ко* дексу. .Сюди належить зарахувати, крім Хелмінського права, про яке вже була мова, ще наступні джерела:

1) Невеликий науковий трактат в латинській мові війта вищого суду Магдебурзького права в Кракові, Я н а К і р ^ ш т а й н а Церазина, під титулом: «Enchiridion, aliquot locorum communium Juris Magdeburgensis per Joannem Kirstein Cerasinum, eiusdem Juris in Arce Craco- viense Advocatum, obiter explicatorum». Перше видання вийшло друком в 50*х роках 16 ст., а в 17 ст. його видавано в складі збірки праць Троїцького «Порядок», що очевидно й бу* ло причиною того, що Кодифікаційна Комісія переклала «Enchi* ridion» та цитувала під текстом Кодексу. Невелика обсягом праця Церазина містить в собі короткий виклад деяких інсти* тутів Магдебурзького цивільного права й процесу, поділений по гаслам (Gerada seu Parapherna, Heergeweth, Arma bellica...). Енхірідіон користувався великою популярністю в Польщі й Ук* раїні. Сам Троїцький використав його у своїх працях, особливо в «Титулах права Магдебурзького» '. Кодифікаційна Комісія ци= тувала Енхірідіон так: «’Енхірідіон’ в Порядку: посаг, віно, Л" 1»,, або «Енхірідіон, под словом ’опекун’, 2».

2) Праця Б. Троїцького під титулом: «Obrona siеrot

у wdow.... z Tacin’skiego ie,zyka па polski z pilnos’cia,

przel’oz’ona; у z praw miejskich Cesarskich wedl’ug zebrania Josta Damhuderiusa... у z praw Saskich, Maydeburskich zebrana у spisuna». Праця вийшла друком вже но смерти ав* тора 1605 р. в Кракові і це було єдине її видання.

«Оборона сиріт і вдів», як і інші праці Троїцького, має ком* пілятивношопулярний характер. На цей раз Троїцький викори* став головним чином працю видатного флямандського правника, J. Damhouder’a, що вийшла друком у Франкфурті н/ М.

1586 р. під титулом: «Patrocinium pupillorum et Viduarum Novum, sive de Tutore, Curatore et de usufructo mulieri relicto... Tractatus D. Jodoco Damhouderis et D. Borgnino Calvacano». Праця Дамгудера трактує про опіку над малоліт* німи та марнотратниками. Дамгудер посилається на праці італійських, бельгійських та голянських нравників, а також використо* вує статути й звичаї флямандських та північно*французьких міст. Праця поділена на дві частини. Перша, автором якої був сам Дамгудер, містить в собі науку про опіку, опікунів, їх пра* ва, обов'язки й винагороду, про встановлення й зру шення опіки, про надужиття опікунів та про способи охорони інтересів підо> пічних. Друга частина складається з двох фрагментів праці іта* лійського гіравника В. Calvacani про опікунів та про користування вдови маєтками мужа.

Троїцький переробив ці праці, викинув цитати й теоретичну частину, натомість додав дещо з Speculum Saxonum та Jus Municipale, а також зі своїх попередніх праць. З праці Кальва* кані він взяв тільки фрагмент «De usufructo mulieri relicto» та дав йому титул: «О uz’ywaniu Dobr zenie oa me,z’a testa = mentem naznaczonych». Праця Троїцького вживалась в судах німецького права в Польщі V Кодифікаційна Комісія переклалд цю працю та, використала її при складанні глави IX Кодексу «О опекунах и их над сиротами опеках», а також для артикулів 4, 8, 10, 13, 14, 17 й 18 глави X та арт. 2 глави XVIII. З огля* ду на те, що ця праця не була названа в царських указах, то в -списку перекладів Комісія зазначила: «Книга обт> обороні вдовт и сироть в н і к о т о р ьі х Порядках єсть н а п е ч а = т а п а » . Де не відповідало дійсності ², але можливо припу* стити, що в користуванні Комісії був примірник Збірки «Ио= рядок», в якому «Оборона сиріт и вдів» була додана й перепле^ тепа разом з «Порядком». Комісія цитувала «Оборону» так, « ГТорядок'ь’. О защищеніи сирот и вдов», або: «в Порядкі — уживаніе добр жені от мужа даних», або: «В ПорядкЬ: О обо^ роні сирот и вДов и о употребленіи иміній женьї».

Третя група.

До цієї групи належать джерела, якими Комісія користу* валась при скаданні Кодексу, але не подала з них цитат під текстом Кодексу.

1. В першу чергу треба назвати працю Николая Яске* ра, що складається з трьох частин під такими титулами:

[.Juris Provincialis, quod Speculum Saxonum vulgo noncupatur Libri tres. (pp. 1—520).

1-А. Jakowliw, назнана праця ст. 40—42,—K. К о r a п у j: Wpl’yw flandryjs kiego prawa na polskie yt XVI w. «Pamie.tnik Histor.-prawny». T, IV, Zesz. 4. Lwo’w. 1927.

і K. Estreicher: Bibliografia polska, III cz, IV Tom (Tom XV). ст, 30.

II. Iuris Municipalis Magdeburgensis, Liber vulgo Weichbild honcupatur (pp. 524-725).

III. Promptaarium Juris P r o v і n і c і a 1 і s , quod Speculum Saxonum vocatur turn et Municipalis Magde» burgensis (pp. 1—150). Перше видання праці Яскера вийшло в Кракові 1535 р., друге — в Замості 1602 р.

Перші дві частини уявляють точний переклад на латинську мову Sachsenspiegel та Weichbild, на підставі зібраних і пере» вірених німецьких списків цих збірників, при чому Яскер перек» лав і німецькі глоси, а латинські переписав з оригіналів. Перед тим, ніж взятись за переклад німецьких оригіналів, Яскер пере» вірив і порівняв їх текст та подав на полях цитати паралельних місць і власні примітки (так звані Glossa marginalis).

Третя частина праці Яскера є результатом самостійної твор» чости автора. «Promptuarium» — це обширний показник змісту перших двох частин, складений за гаслами в абетному по» рядку (Absens, Actio, Actor, etc). Праця Яскера користувалась великим авторитетом: латинський текст Speculum Saxonum та Jus Municipale Яскера вважався за найбільш достовірний і точ» ний текст німецьких пам’ятників права в Польщі та вживався в судах, як офіційний кодекс, хоч і не дістав офіційної санкції. Ним користувались, як було зазначено, II. ІЦербич, Б. Гроїць» кий та інші автори '.

Кодифікаційна Комісія, приступивши до праці та порів» нявши різні джережа німецького права, скоро пересвідчилась, що «Саксон» Щербича, а надто «Порядок» Троїцького не є точ» ними перекладами на польську мову німецьких пам’ятників «Speculum Saxonum» та «Jus Municipale», — до того ще й містять багато додатків з інших джерел, В звіті до князя Шаховського 1734 р. Комісія пояснила, між іншим, що «книги Щербича й Троїцького совершенно невірно и необстоятельно составленьг», тому Комісія визнала за необхідне перекласти на російську мову «Саксонь латинській, самий орігіналь права Сак» сонскаго изь трехь книгь, для обстоятельнаго и всякихь, най» паче же росправньїхь (кримінальних) діль докладу, хочь цей перекладь труда и времени прибавиль» ^{[43] [44]. Отже Комісія не тіль» ки зладила переклад праці Яскера, але й використала її при складанні Кодексу в тих випадках, коли знаходила протиріччя або помилки в книгах Щербича чи Троїцького. Одначе Комісія не зважилась подати цитати з праці Яскера, певне, з огляду на протест, який подав 1735 р. голова Комісії, Борозна, де доводив до відома Шаховського, іцо члени Комісії «Саксонь латинскій прибавили, которьімь. никогда Малороссійській народь не судился, вопросьі и артикули поклали» [45].}

2) Перший голова Кодифікаційної Комісії, Василь Стефа» нович, подаючи до Колегії закордонних справ 1731 р. перші три глави Кодексу, між іншим, писав, що, «встрТчая противор'Ьчивьія положеній вь разньїхь книгахь и разньіхь]ДгЬстахь, Коміссія ру» ководствовалась при разрТшеніи зтихь противорічій ново* иснравленньїми и новоизданньїми Саксонскими правами и толкованіями другихь книгь» ^[46]. Те ж саме підтвердив в свойому рапорті й Борозна, доносячи, що члени Комісії, крім трьох правних книг, «еще четьіре книги латинскіе — три назьі» ваемьія томьі изданньїе Саксонскіе, а четвертьій Саксонь латин» скій, прибавили.» В списку книг і пособій, які взяла з собою Комісія до Москви р. 1735, названо, між іншим, три книги зна» менитого німецького криміналіста Бенедикта Карпцова (Benedictus Carpzov 1595—1666): «Processus juris», «Definitiones Forenses», «Practica rerum criminalium», при чому додано, що ці книги Комісія не перекладала, тільки «кт> Своду вь дополне» ніе права о чести Божіей и государевой русскимь нарТчіемь бьіло нЬчто виписано».^{[47] [48] [49]}

Книги Карпцова Комісія дістала від Київського магістрату, який постійно ними користувався. Твори Карпцова були ві» домі в Україні й користувались пошаною, що видно як з ирик» ладу Київського магістрату, так і з того, що голова останнього складу Комісії, генеральний хорунжий, Ханенко мав у своїй бібліотеці книгу Карпцова «Practice rerum criminalium»

Перша книга Карпцова під титулом: «Practicae Novae Imperialis Saxonicae rerum criminalium Benedicti Carpzovi Synopsis absoluta» вперше вийшла дру» ком 1646 р. Одно з новіших видань її вийшло в Ляйпцігу 1703 р. (editio novissima); воно, можливо, й було в руках Комісії (Стефанович назвав ці книги «новоизданньїми»). Ця книга містила в собі карне матеріяльне й процесуальне право.

Друга книга під титулом: «Processus juris in foro Saxonico... Autore etCollectore Benedicto Carpzovi j.C.»вперше була надрукована 1657 p., останнє видання 1708 р., теж «нове» для Комісії. «Процес» Карпцова містить в собі повну систему тодішнього саксонського карного процесу, викладену ясно й повно з цитатами законів, судової практики та правничої літе» ратури. Це ціла енциклопедія карного процесу в 1000 сторінок друку.

Третя книга Карпцова під титулом: «Benedicti Carpzovii JUD. Definitiones ForenseS ad Constitutiones Electorales Saxonicas». (Інший титул: «Jurisprudentia Forensis Romano-Saxonica»). Перше видання вийшло 1638 p., останні 1603 та 1721 рр. Обширна книга в 1600 ст. Definitiones поділяється на 4 частини: І — цивільний процес, II й III —цивільне право, IV — карне право й процес. В кінці книги додано дуже корисний Index rerum, verborum et notabilium. Карпцов склав свою «Юриспруденцію» на підставі вивчення вироків Ляйпцізь* кого суду й тогочасної правничої літератури. Для тогочасних правників і суддів «Юриспруденція» служила за правдиву енцик* лопедію, до якої вона подібна не тільки формою, але й змістом ^!.

в) Українські джерела

Крім Литовського Статуту й німецького права, Кодифіка* ційна Комісія використала також і українські джерела.

1. До цієї групи джерел належить в першу чергу зарахував ти українське звичаєве право. Про ролю цього джерел ла при складанні Кодексу Комісія висловилась так: «А чего во всЬхь оньїхь книгахь не находилось и прибавить надлежало вь пользу онаго же народа, вь согласіе и нрим'Ьрь тіїхь же и другихь христіанскихь прав, такожь древнихь добрьіхь мало* россійскихь правь и иорядковь, прибавлено». Разом з тим Ко* місія признала за звичаєвим правом силу закону неписаного, яким судьі мають керуватись при вирішенні спорів у тих ви* иадках, коли в писаному законі бракує відповідної норми. На питання, чим має керуватись суддя, коли б «кь рішіенію какого дЬла артикуловь вт семь правії (%обто в Кодексі) не сьіскалось», Комісія відповіла, що: 1. судді, схиляючись до сира* ведливости, мають судити но совісті і за прикладом других хри* стиянських прав, а також «прежде сужденьїхь симь же правомь д-Ьль» (судові прецеденси); 2. у випадках недостачі закону, мо< жуть судити і «по добрьімь обьїкновеніямь (звичаям) черезь дол* гое время употребляемьімь, которьіе закону Божію, граждан* скимь правамь и чистой совіїсти не противньї, и б о т а к о в ьі е добрьіе обьїкновенія силу права иміюті» (глава VII, арт. 4, пункт 5 Кодексу).

При складанні Кодексу Комісія в багатьох випадках вико* ристала українське звичаєве право, зазначаючи про це в цита* тах під текстом так: «ІІрибавленіе, по примару правь... и давне* го обьїкновенія», або «Доходь палачу... по древнему обьїкнове* нію». Часто Комісія, позичаючи правило із звичаєвого права, подавала цитату з «Саксону» Щербича під словом «Звичай», але в цитованому місці Щербич вмістив лише принцип, що можна вживати давні звичаї. Наприклад, Комісія в арт. 2, пп, З і 4 глави VII зафіксувала тогочасну систему козацьких судів в Україні, а під текстом написала,- «Прибавленіе вь согласіи прав — «Зерцало Саксонское», иодь слово,ч «обьічай». ¹

2. Крім звичаєвого права, Комісія використала як джерела до Кодексу:

а) Гетьманське законодавство: гетьманські універсали, інструкції, розпорядження (наприклад, глава IV, арт. З, л. 2; арт. 13, н. 2 та в інших місцях).

б) Договори українських гетьманів з московськими царя* ми, починаючи з договору Б. Хмельницького з р. 1654 (напри* клад, глава IV, арт. 1, п. 2; глава V, арт. 1, п. 2; глава VII, арт. 1, п. 4, арт. 4; глава XXX, арт. 2, п. І та в інших місцях)¹.

г) Російські джерела

Нарешті Комісія іноді користувалась і джерелами російсь* кого імперського законодавства. Так, на деяких нормах Кодексу помітно впливи: 1. російського законодавства доби Петра І. (Регламенті. Воинскій, Регламенті. Духовньїй, Судь по формі); 2. законів та указів за цариці Анни Іванівни. Тільки ж цитат з цих джерел Комісія не подавала під текстом Кодексу.

Питання про те, як і в якій мірі Комісія використала за* значені вище джерела, стосується до внутрішньої історії Ко* дексу, до чинности Комісії, як кодифікатора, іцо й буде дослід* жено в наступних розділах.

IV.