План і методи праці Кодифікаційної Комісії

Так виклав В. Стефанович у своїй записці до Колегії за» кордонних справ метод, що ним уже керується Комісія та має керуватись далі. Невідомо, яку відповідь дістав Стефанович на свою записку від Колегії, але можна припускати, що відповідь в принципі не була негативна, бо ж текст Кодексу свідчить, щсь ^[52]

Комісія увесь час дотримувалась наведеного вище методу, не дивлячись на опозицію частини членів на чолі з Г. Борозною. Власне опозиціонери стояли па позиції царського указу з 1728 р., іцо поставив Комісії вузьке завдання: звести норми з трьох нравних книг в один кодекс. За методом, иредложеним І. Бо* розною, Комісія не сміла міняти системи Литовського Статуту, цього, за його виразом, «фундаментального права України». На погляд Борозни та його однодумців, праця Комісії полягала в тому, щоб, взявши в основу Литовський Статут, переглянути його зміст в послідовному порядку його розділів та артикулів, дещо усунути, що буде знайдено непридатним або застарілим, та додати деякі норми, що знаходяться в інших иравних кпи* гах, але при тому не міняти ані послідовносте розділів та арти* кулів Статуту, ані його системи.

Отже між двома групами Комісії виникло засадниче роз* ходження щодо методу кодифікаційної праці. Більшість Комі* сії на чолі з В. Стефановичем вважала, що завданням Комісії має бути не перегляд та доповнення Литовського Статуту нор* мами Саксонського провінціяльного та Магдебурзького міського права, а, навпаки, складення нової правної книги для України шляхом використання норм «старих книг», пристосування їх до сучасного життя та доповнення старого законодавства новими законами й правилами, на основі як старих норм, так і україн* ських нравних звичаїв та практики життя. Метод Стефановича, прийнятий Комісією, можливо де в чому переходив межі, що були поставлені царськими указами, проте він більше відповідав характерові законодатного матеріялу, даному Комісії для коди* фікації, а також і реальним потребам України.

З теоретичного погляду прийнятий Комісією метод ближче стояв до методу з аконотворення, ніж кодифікації в чистому вигляді. За методом Комісії, її праця полягала не тіль* ки в зводі діючих законів, але також і в творенні нових норм на зміну, відміну й доповнення існуючих — «для добра ук* раїнського народу». Таке поширення завдань Комісії було про* ведене, без сумніву, з ініціятиви В. Стефановича, европейськи освіченої людини, що, ознайомлений з тогочасними ідеями За* хідньої Европи, не міг бути задоволений механічним зводом прав* них норм, узятих з урьох різних правних книг. Він, навпаки, бажав використати політичну коньюнктуру та скласти для України новий кодекс законів за іншою системою й планом. Ставлячи перед Комісією таке завдання, Стефанович, очевидно, сам був під впливом настроїв, що панували тоді в Західній Европі та спричинились в багатьох державах до кодифікації діючих зако* нів і до складання нових кодексів.

Не дивлячись на протести І. Борозни до Генеральної Кан* целярії, до правителя України, навіть до козацької старшини, прийнятий Комісією метод затверджено, при чому Генеральна Канцелярія внесла з свого боку деякі доповнення. Вона погоди* лась на те, щоб порушити систему Литовського Статуту та щоб законодатний матеріял Комісія розмістила в Кодексі на підставі внутрішнього змісту та юридичного зв’язку. Для того Комісія мала об’єднувати артикули Статуту, що знаходились в різних його артикулах, в одній главі Кодексу, якщо вони торкались того самого предмету й права під умовою, щоб такий переніс артикулів переводився за згодою пленуму Комісії. Далі Гене* ральна Канцелярія наказала, щоб при об’єднанні «однорідна матерія» обов’язково вміщувалась в одній главі, не зважаючи на те, якою довгою вийде ця глава. З другого боку, різнорідні по предмету постанови «Саксону» та «Порядку» Комісія мусить вміщувати в різних главах, хоч би вони вийшли закороткі. Тіль* ки в тих випадках, коли будуть у книгах занадто вже короткі постанови, з яких неможливо буде скласти самостійної глави, наказувалось зібрати їх в окрему, збірну главу та вмістити в кіш ці Кодексу ’.

Про план й порядок праці Комісії маємо такі відомості. Праця Комісії провадилась як поодинокими чле* нами, так і на пленумі Комісії. Спочатку, до 1735 р. члени Ко* місії працювали над призначеною кожному темою окремо, іноді по двох разом, у місцях їх постійного перебування. Час від часу Гетьман скликав до своєї резиденції, до Глухова, іноді до ІІри= луки засідання пленуму Комісії. На пленумі Комісія слухала зві* домлення членів про їх працю та обмірковувала виготовлений ними текст Кодексу. З донесень В. Стефановича та з інших до* кументів видно ^{[53] [54], що спочатку Комісія не займалась спеціяльно перекладом старих правних книг: члени Комісії перекладали на російську мову тільки ті норми, з яких брали матеріял для Ко* дексу. Обтяжені військовою та'іншими службами, члени Комісії неохоче з’їздились на пленарні засідання Комісії, які, певне, на довгий час відривали їх від дому й служби, і Гетьманові дово* дилось іноді висилати по кілька загрозливих наказів, щоб зіб* рати пленум Комісії.}

З виїздом Комісії 1735 р. до Москви, з царського наказу, праця Комісії в новому складі членів була реорганізована: усі члени Комісії знайшлись в одному місці, були звільнені від службових обов’язків і тому мали можливість щодня відвіду* вати пленарні засідання; це дало змогу краще впорядкувати працю Комісії та окремих її членів. Пленарні засідання відбу* вались щодня, крім неділь і свят, завжди протягом ранніх годйн. Час по обіді, а також неділі й свята призначались для праці членів вдома, для підготови доручених їм частин Кодексу. Но* виною була також спеціялізація праці: зі складу Комісії виді* лено підкомісію перекладачів в кількості! 6=ти членів і доручено їм переклад на російську мову Литовського Статуту та інших нравних книг. Решта членів Комісії в кількости 12»ти осіб зай» малась виготовленням тексту нового Кодексу. Праця в пленумі також була організована за певним планом на підставі ухвале» ного Комісією правильника. Важливими були постанови пра» вильника про порядок запитання, редагування й затвердження пленумом докладів членів Комісії, що опрацьовували доручені їм глави або правні інститути для Кодексу.

На підставі цього плану Комісія працювала й після ново» роту в Україну до Глухова, застосовуючи прийнятий Комісією метод, аж доки не закінчила перекладу правниг книг та цілого Кодексу.

2. Детальне дослідження кодифікаційної праці Комісії.

Три основні принципи прийнятого Комісією методу най* більш вплинули на її кодифікаційну працю: а) зміна системи Ли» товського Статуту, б) об’єднання законодатного матеріялу за його змістом та внутрішнім юридичним зв’язком і в) включена ня в Кодекс нових, утворених Комісією норм на зміну й до» повнення матеріялу з старих правних книг.

а) Зміна системи Литовського Статуту для Комісії стала очевидною конечністю, як тільки вона ознайо» милась в загальних рисах з матеріялом,' що містився в старих правних книгах; три правні книги, з яких наказано було скласти новий Кодекс, містили в собі стільки різноманітних норм, що їх неможливо було вмістити в 14»ти розділах Литовського статуту. З другого боку увесь цей матеріял треба було переглянути з боку його змісту й правного зв’язку, одні постанови відкинути, інші виправити й доповнити, а головне згрупувати по пред» метам змісту й зв’язку, нарешті треба було утворити нові норми та поставити їх на відповідне місце на підставі їх зв’язку з ін» тими нормами. Цю працю можна було перевести тільки під умовою, що Комісія не буде в’язана іншою системою, крім тієї, яка буде утворена бігом кодифікаційної праці Комісії. Усі ці міркування й були причиною, що Комісія вирішила не дотри» муватись системи Литовського Статуту та скласти Кодекс на підставі своєї системи.

Коли порівняти порядок і зміст 14>ти розділів Статуту з ЗО ти главами Кодексу 1743 р., то виявиться, що в Литовському Статуті на першому місці стояли три розділи, що були присвя» чені державному праву: особі монарха, його прерогативам та охороні від порушення (І), обороні держави та обов’язкам вій» ськової служби (II), нарешті правам та привілеям шляхецького стану (III). Кодифікаційна Комісія змінила цей порядок в той спосіб, що першу главу присвятила вступним постановам про межі чинности Кодексу з погляду території й людности (цю главу Комісія додала вже після того, як був готовий повний текст Кодексу). Далі, Комісія склала нову главу (II) «О чести Божій», в якій об’єднала правила релігійнощбрковного характеру з нормами карного права про злочини про богопочитапня і про кари за них. Подібних норм в Литовському Статуті набуло й Комісія позичила їх з німецьких правних книг. З огляду на характер предмету Комісія мусіла поставити цю главу на перше місце (в первісній редакції Кодексу це була І глава). Слі* дуючу, III главу — «О височайшей чести и власти монаршей» Комісія посвятила голові держави*монархові. Як видно з наго* ловку цієї глави, Комісія намірялась тут вмістити норми про державну владу та державний устрій. З перевисни Голови Ко* місії, І. Борозни, з Генеральною Канцелярією під час перебу* вання в Москві видно, що в Комісії було піднято питання про вміщення в Кодексі норм, що торкались «новелительства могу* щества и оказательства самой государевой персони, яко то: о асе= кураціях, присягах государевих, о размноженії и прибавленії землі, сеймах, сеймиках», цебто прав та прерогатив верховної вла* ди, народніх законодатних зборці та інших питані, устрою дер* жави. Але Генеральна Канцелярія рішучо заборонила Комісії торкатись цих питань '. Тому Комісія мусіла обмежитись тільки загальними постановами про власть монарха, ала на підставі принципу об'єднання однородного матері ялу доповнила цю главу нормами карного права про злочини проти монарха й держави. IV глава Кодексу відповідає III розділові Литовського Статуту, тільки Комісія дала їй свою назв)': «О вольностях и свободах малороссійских (в Статуті — «о вольностях шлнхецких»), внес* ла багато змін та нових норм, складених на підставі українсь* кого звичаєвого права. V глава Кодексу — подібна до II роз* діл)’ Статуту («о обороні; земской»), але й тут Комісія мусіла внести багато змін та нових норм в цілях пристосування Ко* дексу до тогочасних обставин.

Розділ IV Статуту, найбагатший змістом, містив у собі норми судового устрою та процесуального права Литовської держави. Кодифікаційна Комісія в значній мірі використала ма» теріял Статуту, але цим не обмежилась. Певну кількість поста* нов засадничого характеру Комісія запозичила з німецьких дже* рел, а також не мало норм сама утворила на підставі звичаєвого права та діючих в Україні постанов і розпоряджень української влади. В наслідок цього зібралось стільки матеріялу, що його не можливо було вмістити в одній главі. Годі Комісія наново си* стематизувала матеріял та розмістила його в кількох главах Ко» дексу відповідно до змісту та внутрішнього зв'язку. В перше чергу Комісія виділила кілька норм, що торкалке.. розподіл-, компетенції між світськими й духовними судами, та вмістила їх в VI главі, при чому, погрішивши проти системи, але задоволь* ниючи вимогам принципу об’єднання, тут же вмістила кілька ^[55] норм, що торкались духовного стану взагалі. Далі, норми, що торкались судового устрою України, Комісія виділила в окрему,. VII главу; в VIII главі вмістила норми загального судового про* цесу, а в главах IX, XVII та XXV вмістила норми про спеціяль» ні суди або окремі судові порядки. Таким чином замість одного розділу Литовського Статуту Комісія присвятила процесуаль» кому праву п'ять глав Кодексу.

В системі Литовського Статуту стояли далі норми цивіль* ного права: право родинне (V—VI), право облігаційне (VII), право спадкування по завіщанням (VIII), права на речі. При розподілі матеріялу з цивільного права Комісія загально тримач лась системи Статуту, але тільки в тому, що норми цивільного права вмістила після процесу і перед карним правом. В даль* тому Комісія внесла значні зміни й доповнення до статутового матеріялу. В першу чергу Комісія систематизувала зібраний ма» теріял на підставі вимог науки цивільного права, додержуючись пандектної системи: в главі X вмістила норми шлюбного права, в главі XI норми про опіку, в главах XII—XIII норми спадко» вого права, в главах XIV—XVI вміщено норми облігаційного права, в главах XVII—XIX норми речового права, нарешті, в окрему главу XXVIII виділила норми торговельного (власне ярмаркового) права. Таким чином замість шести розділів Статуту, присвячених цивільному праву, в новому Кодексі було одинад» цять глав. Це — найбагатший змістом та найкраще складений відділ нового Кодексу 1743 р.

Нормам' карного права й процесу в Литовському Статуті приділено 4 останні розділи: XI, що містить норми про зло* чини проти життя, здоров'я й спокою шляхетського стану людей, XII—про такі ж злочини проти осіб нижчих станів, XIII—норми про злочини проти майна та останній XIV, норми про злочин крадежу чужого майна. Комісія присвятила карному праву й процесові 6 окремих глав (XX—XXV), а крім того більшу ча» стину глав II та III також заповнила нормами карного права. Система викладу карного права в Кодексі більш послідовна й детальніша, ніж в Статуті, виклад норм точніший і ясніший.

Крім наведених вище глав, які з погляду змісту можна прирівняти до розділів Статуту, Комісія включила в Кодекс ряд глав, яких зміст виходив за межі статутової системи. Це глави: XXVI — про устрій міст на Магдебурзькому праві, XXIX —про селян та про сільські порядки, XXX — про циган, жидів, татар і взагалі чужинців нехристиянської віри.

Прийнята Комісією система, в порівнянні до системи Ли» товського Статуту, була більш модерною та задовольняла основ» ним вимогам тодішньої науки права. її можна було б визнати за досконалу, якби вона була послідовно проведена. Але цьому перешкодило занадто вже риґорозне пристосування Комісією принципу об'єднання по предмету й зв'язку матеріялу. Наприк» лад, Комісія вмістила в II главі норми про злочин проти бого» почитаная, в тому числі про чари й ворожбицтва тільки тому, що по тодішній уяві ці злочини провадились з допомогою диявола, як противника Божої волі на землі, а в III главі про монарха вмістила ряд норм про політичні злочини. Голова Комісії, Бо» розна, мав рацію, коли закидав Комісії, що вона «в той же главі І»й (ІІ»а в останній редакції «и о чарах, и о ворах непри» лично» вмістила, а «о чарах и отравах положить надобно, гді о гайном убійстві, на приличном місті особою главою»...; «о чести государевой , и о интересньїх ділах (політичних) цілий Разділ гіервьгй Статута, а они внесли мало из Статута, только о чести, а о интересньїх ділах иние артикули составили, а которне и виписали, то и тне норазділили» '.

б) І До торкається другого принципу: об'єднання за» конодатного матеріялу за його змістом та юридичним з в'я з к о м , то цього принципу Комісія пос» лідовно, навіть риГорозно дотримувалась. Так, наприклад, в II главі, вмістивши основну норму про обов'язок кожного христия» нина віддавати належну пошану Богові й Матері Божій, шану» вати святих християнської церкви, святий хрест та ікони (арт. 1—2), Комісія тут же вмістила норми про злочини богохульства, одступництва від віри християнської або непризнання окремих догм (єретики), а також, як було вже зазначено, й норми про злочини чарівництва й* ворожбицтва. Ще більш норм Комісія злучила в III главі «о чести монарха». Подавши в арт. 1 основ» ну норму про обсяг класти, прав і прерогатив монарха, як го» лови тержави, верховного законодавця й судді (Додаток 4.), Комісія в цій же главі зібрала докупингравні норми, що торка» лись чинности та предметів, зв'язаних з особою монарха, його правами та прерогативами, а саме: норми про злочини сягання на особу монарха, його здоров’я, життя та про кари за ці зло» чини, про злочини державної зради в різних формах, про об» разу монарха словами й на письмі, про образу словом чи чином та про вбивство й поранення монарших і чужоземних послів, про злочини фальшування монарших грамот, указів і печати, нарешті, про злочин фальшування монети (Додаток ч. 5).

Подібних прикладів об’єднання в одній главі норм, взятих з різних розділів Статуту та з інших правних книг, можна знайти мало не в кожній главі Кодексу.

Також можна подати багато прикладів, як Комісія об’єд» нувала законодатний матеріял, що брала з різних розділів та артикулів Статуту, в одному артикулі Кодексу. Яскравий при» клад такого об’єднання — 1 п. арт. 14 X глави Кодексу — про дочок, що беруть шлюб без згоди батьків. В Статуті про цей випадок вміщено правила в арт. 8, п. 1 розділу V, в арт. 9 того ж розділу — про дочок, що по смерти батька підуть заміж без дозволу родичів, і в арт. 13 розділу XI про матеріяльні наслідки ^[56]

я ненослушних дочок. Усі ці норми Комісія звела докупи та вмістила в одному артикулі 14 глави X Кодексу, додавши ще тещо з «Оборони сиріт та вдів» Б. Іроїцького (див. Додаток ч. 28). Гак само в 7 гі. 44 арт. XX глави про неповнолітніх злочинців Комісія звела правила, що знаходились в арт. 11 роз* ділу XIV, в арт. 1 розд. VI та в арт. 9 розд. IX Статуту. До статутового матеріялу Комісія додала: правила Магдебурзького права, що взяла з «Порядку» Троїцького: часть 4 про «вбивство», з «Артикулів права Магдебурзького» того ж автора «про недо* рослих дітей», з «Зерцала Саксонського» Щербича, під словом «дитина», з «Права Горожанського», арт. 36, того ж автора та з «Права Хелмінського» ТІ. Кушевича, книга 5, розд. 38. Ще частіше Комісія об’єднувала в одному артикулі правила, що брала з двох розділів або двох артикулів того ж розділу Литовського Статуту.

Подібним же способом Комісія впорядковувала матеріял, запозичений з правних книг Магдебурзького права: «Зерцала Саксонського», «Порядку» та інших праць Троїцького або Хел* мінського права. Але з огляду на те, що між цими книгами в більшости випадків існує зв’язок спільности джерел та часто близька подібність змісту й форми викладу, то вся праця Комісії зводилась до запозичення тексту з одного джерела німецького права та до додання цитат аналогічних норм з інших джерел. Ця праця улегшувалась ще й тим, що згадані вище нравні книги німецького права містили ті самі норми, часом дослівно подібні. Наприклад, вмістивши в арт. 45 глави XX Кодексу правила про позбавлення життя без умислу й випадного, Комісія зазначила, що вона взяла цю норму з таких правних книг: Литовського Статуту (розділ XI, арт. 25), з «Зерцала Саксонського» під сло* вом: «убивство» і під словом: «нагорода», «Права Хельмінського», книг. 5, розд. 78—79 та з «Права Гражданського», арт. 38. В п. 1 арт. 8 глави XXIV Кодексу Комісія вмістила норму про злочин і кару за крадіж малоцінних речей. Матеріял для цієї норми Комісія взяла, як сама зазначила, з таких книг: з «Порядку» ч. 4 «про злодійство», з «Права Гражданського», арт. 38, з «Зерцала Саксонського», під словом: «злодій». Усі ці джерела подають ту саму норму, що знаходиться в книзі II, арт. 33 «Speculum Saxonum» в перекладі Яскера. (Див. Додаток 48). ГЦе один приклад: в в п. 1 арт. І глави XXVI Кодексу вміщено правила про членів мінського уряду, про їх якости та про порядок вибо* рів. Під текстом цього артикулу Комісія зазначила такі джерела: «Книги Порядку, ч. 1 о уряді градском і о персонах, суду при* чадлежачих», «Артикули права Магдебурзького», арг. 44, «Права Хельмінського», книга І, розд. 5, «Зерцала Саксонського» під сло* ІВом: «райця». Усі цитовані джерела подають ті самі правила, що вміщені в арт. 44 «Jus Municipale» латинського перекладу (Rcicepa та польського Щербича. (Додаток 41).

в) Комісія послідовно дотримувалась і третього принципу Прийнятого нею методу творення нових норм, яких

!е було в старих правпих книгах, але які, на думку Комісії, іеобхідно було додати «для иользьі Малороссійского народа». законотворча праця Комісії провадилась трьома способами: а) Комісія д о п о в н ю в а л а норми, запозичені з правпих книі .Литовського Статуту та Магдебурзького права, новоутвореними правилами та про це сумлінно зазначала в цитатах під текстом словами: «Дополнепія» або «Поправленій», або ж вміщувала спої новотвори в окремих пунктах чи артикулах, зазначаючи їх як «Дополиепіе» або «ГІрибавленіе» (наприклад, під артикулом 16 слави VII Комісія вмістила нотатку: «ІІрибавленіе в пользу суди* -.цих и судимих»), б) Комісія викладала у формі позитивною закону правила про установи й порядки в них, які вже фактич* но існували в Україні, але не були санкціоновані формальним законом (наприклад, організація козацьких судів та правила судо* ного процесу в них). ' в) Нарешті, Комісія брала матеріял для нових норм з невичерпальиого джерела українського звичає* ного права. —

Значна частина цих новотворів Комісії уявляє д е фл ніції чисто теоретичного характеру різних правпих явищ, понять та інститутів. Наприклад, ось як Комісія формулювала дефініцію права: «Право є наукою (наставлепіе), іцо приводить до справедливости, а відводить від неправди, щоб через таку науку і виконання її зухвальство злих людей було гальмоване, а між лобрими невинність її безпечності пробувала; справедливість — не віддавати кожному те, па що він має право» (глава VII, арт. 1, п. 2 Кодексу). Цю дефініцію Комісія склала па підставі «Порядку» Троїцького, а Троїцький позичив матеріял з Глоси під артикулом 5 гм «Jus Municipale» в латинському перекладі Я екера. Та коли Комісія не була самостійною при складанні дефініції права, то дефініцію суду вона склала вже цілком са* мостійно, хоч і цитувала під текстом той же «Порядок» та «Право цісарське», додавши, іцо ця дефініція являється «При* бавленіем». Комісія так формулювала поняття про суд: «Суд є правильне спірних і кримінальних справ між позовником та позваним через суд рішення. Суд завжди складається з певного числа чесних осіб, яким від вищої влади доручена буває вдасть і сила для виконання правосуддя» (глава VII, арт. 1, п. 1 Ко» дексу). Признання сторін на суді, як доказ в процесі, Комісія формулювала так: «Всякого своєвільне признання є доводом літ пшм за свідоцтво всього світу, і тому, хто на підставі такого елмоиризнання (противної сторони) добивається в суді (чогось), суд, переконавшись цим доводом, може винести остаточне рішеи» пя й вирок» (глава VIII, арт. 13, п. 1 Кодексу). За таки:; же зразком, позичаючи дещо з «Порядку» чи «Саксону» або ткоряг чи самостійно, Комісія склала і вмістила в Кодексі дефініції: апеляції (гл. VII, арт. 1, и. 6), присяги (гл. VIII, арт. 20, . п. 1), судового декрету (там же, арт. 25, п. 1), посагу й віна (гл. X, арт. 4), опікуна (гл. XI, арт. 1, п. 1), тестаменту (гл. XIII, арт. 7), інституту всиновлення (там же, арт. 14), процентів та лихви (гл. XV, арт. 15), позовника й позваного (гл. VIII, арт. 1), адвоката ( гам же, арт. 7), доказів в процесі (там же, арт. 12) та інші '.

Деякі з своїх новотворів Комісія додавала до тексту, запс* зиченого з офіційних джерел. Наприклад, вмістивши в п. 4, арт. 4, глави VII основне правило, іцо суддя має судити на під* стані Кодексу («по сему праву и по написаними в нем артикулам»). Комісія в наступному п. 5*му вмістила правила про те, як має постунувати суд в тих випадках, коли в Кодексі немає відповіде ної норми для вирішення спірної справи: «Коли б в цім праві чогось бракувало, тоді судді, схиляючись до справедливості^, су* дити мають на підставі свого сумління і за прикладом інших прав християнських, а також на підставі раніше вирішених ци.м правом подібних справ можуть рішати, бо як одно право виплив ває з другого, так і подібні випадки, хоч їх і багато, одним тим самим правом можуть бути суджені, якщо бракує в законі точного для цього артикулу, як, наприклад, коли б хто допустився такого богонротивного перестуну, що, не будучи посвячений на священика, зважився службу Божу правити, а тим більше літургисати; про кару за такий перестуи в правах нічого не ска* дано, але сказано, як карати тих, що окрадають церкви, то ж но томе правилу й того злочинця, яко святотатця, на горло скарати треба; за таким прикладом можна судити і в інших випадках, про які в правах не було прямо сказано. А до того й по добрим звичаям, довгочасно вживаним, що не перечать закону Божому, горожанським правам та чистій совісті, в чому бракує писаного права, належить судити, бо такі добрі звичаї силу права мають». Цей довгий текст Комісія склала так: перший його уступ про доповнення Кодексу «іншими християнськими правами» Комісія взяла з арт. 54, розділу IV' Литовського Ста* туту. Другий уступ про пристосування правних норм за аналогі* єю Комісія взяла з «Артикулів права Магдебурзького» Іроїць* кого, а цей позичив це правило з «Speculum Saxonum» Яскера (книга І, арт. 9 та 65). ² Далі приклад покарання особи, що пеуправнено виконає функції священика — це власний твір Комісії. Нарешті, правило про вживання в суді норм з ви чає* кого права Комісія позичила з «Зерцала Саксонського» Щерби* ча, а цей в свою чергу позичив його з глоси «Jus Municipale», ярі, 1 13 перекладі Яскера.

Значну кількість нових норм Комісія утворила таким спо* собом, що матеріял для них брала з утворених практикою дер* жавного життя правних установ, інституцій та діючих правил. Особливо багато таких норм вміщено в главах VII та VIII, що торкаються судового устрою та процесу в Україні. Так, напри*

^; Текст деяких дефініцій подано в Додатках.

² «Speculum Saxonum**, lib. I, art. 65 Glossa: «Quod unum jus ■ex alio trahitur, similesque casus uno el eodem jure decidi possunt*.

клад, в її. З, арт. 1, глави VII вміщено правила судового устрою на підставі тогочасної системи козацьких судів: «для переведення судових справ, на підставі давніх в Малій Росії порядків і зви* чаїв, маються суди: Гетьманське Правління (в часі складання останньої редакції Кодексу в Україні не було Гетьмана) з Вій* ськовою Генеральною Канцелярією, Суд Військовий Генеральний, і при Гетьманському Правлінні третейський суд, в полках полкові канцелярії при полковниках і полкові суди; в сотнях сотенні, в упривілейованих містах магістратські, в неупривілейованих міські ратушні, а в селах сільські суди». («Прибавленіе в согласіи права»). Далі в и. 4 вміщено правила про особовий склад судів, в п. 5 про особову й місцеву компетенцію судів та про порядок судо* вих інстанцій, в п. 6 про апеляційні інстанції судів. Під цими пунктами Комісія поставила цитати з Литовського Статуту та Магдебурзького права, які говорять про правну силу звичаїв, та додала ще примітку: «Прибавленіе в согласіи права». Таким же способом Комісія утворила норми: про обов’язки судового пи* саря (гл. VII, арт. 6, п. 2), про порядки в судових канцеляріях (пп. 6—8), про інші особи, приналежні до суду (арт. 8), про порядок зберігання судових книг та справ (арт. 14, ип. 1—2), цілий відділ про інститут «полюбовних» (арбітражних) судів (арт. 25). В главі VIII про судовий процес більшість правил процесуального порядку Комісія склала на підставі тодішньої судової практики.

Крім цих основних принципів прийнятого методу, Комісія керувалась також і іншими правилами, що їх предложив В. Сте* фанович на початку кодифікаційної праці. Як уже сказано вище, не одержавши від Гетьмана резолюції на поданих йому 12 пунктів у звіті з 1731 р., Комісія мусіла сама прийняти якісь рішення по цим пунктам, що торкались безпосередньо праці по зводу «прав». Аналізуючи текст Кодексу з цього погляду, мож* на встановити, які рішення Комісія винесла та як їх виконала. Отож на питання, що стояло в 1 пункті, про бурґграбські й солтиські суди Комісія винесла негативне рішення: ніде в Ко* дексі не згадується про бурґграбський суд, який дійсно в Україні не існував в чистій його формі з тими урочистими обрядами, які детально описав Б. Троїцький в «Порядку». Про суди вій* тівські Комісія, навпаки, згадала і відповідні норми включила в XXVI главу Кодексу (див. Додаток 50). Підкоморські суди Литовського Статуту Комісія перейменувала на межові суди, а суддів підкоморих на «межових суддів» або «межовщиків» (гла* ва VII, арт. 8) та склала окрему главу XVII про порядок судо* чинства в межових судах на підставі Литовського Статуту й місцевої практики. Інститут возних Литовського Статуту Ко* місія прийняла тільки частково та включила в Кодекс правила, що торкаються возних, як виконних судових урядників.

В 2 пункті Комісія запитувала, як належить застосуватись до протиріч в нормах різних кодексів про той самий предмет. Не діставши вказівок, Комісія при складанні Кодексу мусіла такі випадки протиріч полагоджувати на підставі власного иосудку. В З н. Комісія як зразок таких протиріч навела приклад про* тиріччя норм Литовського Статуту та Магдебурзького права про спадкування синів і дочок в рухомому майні матері. Комісія тоді висловилась проти правил Магдебурзького права, що не признавали права спадкування за синани. Але при складанні остаточного тексту' Кодексу (гі. 1 арт. 27 гл. X) Комісія знайшла можливим погодити Литовський Статут і Магдебурзьке право шляхом компромісу, що ближче стояв до Магдебурзького права, ніж до Литовського Статуту, а саме: Комісія признала, що все майно матері, як рухоме, так і нерухоме, спадкують в рівних частках усі діти, сини й дочки, як виділені, так і невиділені, за виключенням речей, що належать до жіночого вбрання й при* крас, які спадкують одні дочки («Gerada». Speculum Saxonum. I, art. 5; Jus Municip., art. 22), та зброї, верхових коней, чоловічого одягу та інших вояцьких речей, які спадкують тільки сини («Hergeweth», Speculum S. I, 22; J. Municipale, art. 25) (Див. Додаток, ч. ЗО). В 8—9 пп. Комісія вмістила запитання, що тор* кались прийнятої в Литовському Статуті формули правних норм: назви «Велике княжество Литовське», імені короля, форми вислову у вигляді наказу чи декларації від імені короля «Ми, Господар, обіцяємо й слібуємо» . . . або «наказуємо» . . .). При складанні Кодексу Комісія поставилась негативно до наведених питань і провела в тексті запозичених з Литовського Статиту норм відповідні редакційні поправки. Всюди, де в Литовському Статуті правило , закону було формуловано у формі наказу Господаря, великого князя Литовського, Комісія змінила персо* нальну форму на абстрактну, що містила в собі тільки виклад закону, а назву «Велике княжество Литовське» замінила назвою «Малая Росія», «малоросійський». Що торкається терміну «шлях* та», про який Комісія запитувала в 10 п., то при складанні Ко* дексу Комісія внесла в Кодекс термін «шляхта», але поширила його зміст, прирівнявши до шляхетського стану також і стан «військовий, козацький» (Додаток, ч. 8—9). ^[57]

нила,¹ що в цілях улегчення перевірки, цитати з основного дже* рела, на підставі якого було складено текст пункта чи артикула Кодексу, Комісія виписувала дослівно, цитати ж з інших, джерел, що містили той самий або аналогічний матеріял, тільки зазначувала короткою посилкою на книгу та на відповідне місце в ній, і ці короткі цитати вміщувала збоку на краях листів (маргінальні цитати). На жаль повні цитати Комісії десь затратились, що’ ж торкається коротких, то у виданні А. Кистя* ківського вони вміщені не збоку, а під відповідним текстом ар* тикулів чи пунктів.

Підрахунок коротких цитат, вміщених під текстом Кодексу, дав такі цифри: Загальне число цитат досягає цифри — 3 031. ²

З цього числа припадає: на Литовський Статут — 1 006 цитат, на українське звичаєве право — 445 цитат та на джерела німецького права — 1 580 цитат.

Між різними правними книгами німецького права цитати розподіляються так:

1. Павел Щербич: «Зерцало Саксонське» 526 цитат, «Магдебурзьке мійське право» 207 разом 733 цитат.

2. Варт. Троїцький: «Порядок» 201 цитат; «Артикули права Магдебурзького» 149г «Титули права Магдебурзького» 150; «ГІо* стемпек» — Право цесарське 72; «Великий Реєстр» 25; Устав судов. поплатків 2 цитат. Разом зі збірки «Порядок» 599 цитат. З «Оборони сиріт та вдів» 38 цитат, з «Уживання дібр жоні од мужа даних» 8 цитат. Всього з праць Троїцького 645 цитат.

3. Павел Кушевич: ^елмінське право» 157 цитат.

4. Я. К. Церазин: «Енхірідіон» 35 цитат, разом усіх 1580 цитат.

Як показує підрахунок, найбільше коротких цитат пригіа* дає на правні криги німецького права: 1580 цитат, або 52,1°/о. На другому місті стоїть Литовський Статут з 1.006 цитатами, або 33,2°. о. Третє місце займає українське звичаєве право з 445 цитатами, або 14,7°/о.

Наведені висліди підрахунку коротких цитат потребують певних пояснень та поправок. Насамперед, іцо торкається цитат з джерел німецького права. Цитуючи твори Троїцького, Комісія в більшости випадків подавала дві назви: першу «Книга ’Поря* док’» другу—назва окремого твору Троїцького. Таким чином ви* ходило, що збірка творів Троїцького «Порядок» цитувалась стільки разів, скільки було взято цитат з усіх творів Троїцького. Мало того, Комісія, іноді цитувала працю Церазина «Енхірідіон», як «ІІЬрядок» («в книге Порядку «Енхірідіон»), Цей факт при* вів проф. А. Кистяківського до помилкового висновку, що Ко* місія найчастіше цитувала працю Троїцького «Порядок», в той

^! Проф. А. Кистяківський, названа праця, ст. 8.

- При підрахунку кілька цитат з одного джерела, вміщених під певним пунктом чи артикулом, рахувались за одну цитату з того джерела.

*jac, як в дійсиости на цю працю Троїцького припадає всього 201 цитат. Друге завваження, що .стосується до цитат з німець* них джерел, торкається їх загальної цифри. За підрахунком, на німецькі джерела припадає більше половини коротких цитат. Ця цифра мала б без сумніву певне значіння, коли б усі цито* лані німецькі джерела різнились між собою ' своїм змістом. Але' в дійсности більшість цитованих Комісією иравних книг німецького права мають той самий зміст, бо по* ходять з того самого джерела, норми якого вони наводять іноді дослівно в перекладі на латинську або польську мову, іноді не* реказуючи їх зміст більиг*менш близько до тексту основного джерела німецького права «Sachsenspiegel» та «Weichbild» почасти в оригінальних списках, а здебільшого в латинському гіе* рекладі Н. Яскера були використані П. ІЦербичом в його «Сак* соні» та в Магдебурзькому мійському праві, Б. Троїцьким в «По* рядку», в «Артикулах» та «Титулах права Магдебурзького». «Хелмінське право» Кушевича та «Енхірідіон» Церазина також базувались на Магдебурзькому праві. Кодифікаційна Комісія, за* позичаючи правний принцип чи норму з цих джерел, сумлінно цитувала не тільки це джерело, але й інші, " в яких малася за* позичена норма чи правило. Внаслідок того з’явилося під тек* стом пункта чи артикула Кодексу кілька цитат з різних правних- книг німецького права, хоч всі вони стосуються, власне кажучи, до одного’ випадку запозичення. Таким чином одно за по* зичення з німецького джерела при підрахунку цитат дава* ло не одну, але кілька цитат, чим штучно збільшувало загальну суму цитат з джерел німецького права.

ІЦо торкається цитат з Литовського Статуту, то до нйх в* жадному випадку не можна зробити таких завважень, як до цитат з німецьких джерел. Треба лише пам’ятати, що 3*я ре* дакція Литовського Статуту (видання 1588 р.), що була для України 18 ст. офіційним збірником діючого права, відбила на* собі вплив німецького права у формі запозичень, зроблених її редакторами з карного кодексу імпер. Карла V. За всім тим Литовський Статут був для Комісії «преднейшим, фундаменталь* ним правом», що видно хоч би з того, що у випадках, коли Комісія використовувала Литовський Статут разом з німецьки* ми джерелами, вона завше на першому місці цитувала Статут.

Нарешті, останні завваження торкаються цитат з україн* ського права. Хоч за підрахунком, на це джерело припадає най* менше цитат (445) в порівнянні з числом цитат з Литовського' Статуту або німецького права, але це число було штучно змен* шене самою Комісією, яка в багатьох випадках мусіла або за* масковувати запозичення з українського звичаєвого права цита* тами з иравних книг ІДербича (в більїііости випадків цитувала «Зерцало Саксонське» під гаслом «звичай»), або з Литовського Статуту, або ж нотатками: «Прибавленіе», «Поправленіе», «До* нолненіе». В дійсности ж запозичення з українського звичаєво* го права, як побачимо далі, складають значну частину скодифі* кованого права і вплив його як джерела Кодексу, був далеко більший, ніж це з підрахунку цитат виходило б.

Наведені завваження свідчать, іцо цифрові дані підрахунку треба приймати із значними застереженнями, які, власне кажучи, позбавляють їх того значіння, який вони могли б мати, як орі* єнтаційний спосіб, для посудку про ролю та вплив того або іншого джерела при складанні Кодексу, заступаючи повні цитати з джерел, дослівно виписані Комісією, яких, на жаль, ми не маємо. Втрата цих першорядної ваги матеріялів для остаточного, на документах опертого, посудку про ролю й впливи основних джерел Кодексу, примушує сумлінного дослідника звернутись до детального аналізу тексту Кодексу та на ньому дослідити, яке з основних джерел і в якій мірі було використано при скла* данні тексту окремих глав, артикулів та пунктів Кодексу. Тіль* ки при допомозі такого методу дослідження Кодексу буде мо= жливо добути потрібні дані для остаточних висновків.

V.