3.2. Разграничение компетенции судов различных государств но возбуждению основного производства при трансграничной несостоятельности: проблемы эффективности

Современные авторы, занимающиеся проблемами международного частного права и международного гражданского процесса, продолжают заложенную ранее традицию. Профессор Л.П. Ануфриева под международной подсудностью понимает разграничение компетенции национальных судов различных государств по разрешению гражданских дел «с международными характеристиками»114. Профессор Л.А. Лупц гак определял международную подсудность: это компетенция судебного аппарата данного государства по разрешению определенного рода гражданских дел". Профессор М.М. Богуславский указывает, что под международной подсудностью понимается компетенция судов какого-либо конкретного государства по разрешению гражданских дел с участием иностранной стороны (сторон) или с каким-либо иным «иностранным элементом»115, т.е. эго компетенция суда одной страны, конкурирующая с судами другой страны116.

Поэтому, как справедливо отмечает профессор В.В. Ярков, ее пе следует смешивать с национальной подсудностью, которая разграничивает компетепцию по различным делам только между судами одной страны117. Только после того как будет установлено, в компетенцию судебной системы какого государства в целом входит рассмотрение спора, можно будет конкретно определить судебную инстанцию, правомочную рассматривать спор.

Ряд спсциалисюв деля1 международную судебную юрисдикцию на прямую и косвенную. I [ервая действует па стадии возбуждения производства, когда суд определяет, компетентен ли он осуществигь разбирательство по /телу и вынести по нему решение.

что рассмотрение дела относилось к исключительной компетенции

1

российского органа правосудия .

Полагаем, что такое деление не вполне оправданно, поскольку это приводит к необоснованному расширению категории «международная судебная юрисдикция». Признание и исполнение иностранных судебных решений являются важным фактором для стороны, заинтересованной не столько в получении судебного решения, а в его исполнении, следовательно, условия, связанные с признанием и исполнением такого решения па территории иностранного государства всегда должны приниматься во внимание и учитываться при подаче заявления в суд. Ыо в строгом смысле этого слова, такие условия не определяют пределов международной судебной юрисдикции. Невозможность последующего признания и исполнения решения на территории какого-либо иностранного государства не означает невозможности рассмотрения спора судом данного государства. Таким образом, па наш взгляд, нет необходимости выделять косвенную международную судебную юрисдикцию.

Международную подсудность необходимо дифференцировать от международной юрисдикции в смысле международного публичного права, под которой понимается сфера суверенной власти государства по законодательству, суду, управлению118, а также от международной юрисдикции в смысле МЧП, под которой понимается компетенция не только судебных, по и административных органов того или иного государства119,

Итак, под международной подсудностью мы понимаем компетенцию судов какого-либо конкретного государства по разрешению гражданских дел с участием иностранной стороны (сторон) или с каким-либо иным «иностранным элементом»120, т.е. это компетенция суда одной страны, конкурирующая с судами другой страны'1.

компетенцию судов какого-либо конкретного государства по возбуждению производства по делу о несостоятельности, в случае осложненное™ данных правоотношений иностранным элементом.

На основе анализа положений предшествующей главы можно отметить несколько позиций, характеризующих определение международной подсудности при трансграничной несостоятельности.

Во-первых, определение критерия международной подсудности как единого, либо основного производства, так и вторичных территориальных и вторичных дополнительных, может быть регламентировано только в акте унификационного характера, т.е. в международном договоре, либо в международно-правовом акте рекомендательного характера,

предполагающем инкорпорацию последнего во внутреннее право государств. Это обусловлено тем, что и единое, и основное производства реализуются только в рамках универсалистской доктрины, базирующейся на международно-правовом регулировании.

Во-вторых, критерий международной подсудности основного производства должен быть таков, что, по своей сути, он указывает па единственную страну из множества тех, с которыми связана деятельность должника, поскольку может существовать только одно единое производство (в рамках теории универсализма) или только одно основное производство (в рамках теории основного производства или модифицированного универсализма). В свою очередь, может существовать несколько государств, в которых будут возбуждены территориальные вторичные или дополнительные производства, следовательно, критерии международной подсудности для данных производств не обязательно должны указывать па единственную страну.

В-третьих, унифицированный критерий определения международной подсудности для производств по делу о трансграничной несостоятельности (в том числе и для основного производства) па основе дальнейшего применения коллизионной привязки lex fori concursus (применение права

131 государства места возбуждения производства) детерминирует и применимое к правоотношениям право.

Возможность такого сочетания при локализации материальных и процессуальных правоотношений подчеркивалась в трудах и

коллизиопистов, и специалистов по международному гражданскому процессу. Так, B.JI. Толстых считает, что главной целыо коллизионной нормы является отыскание права, близкого к общественному отношению, главной же целыо процессуальных норм является эффективная защита нарушенного права121. В таком случае, с одной стороны, в процессуальных

правоотношениях имеются свои точки тяготения, лежащие в основе

определения подсудности, не совпадающие с критериями локализации

материальных правоотношений. Но допустимы ситуации, при которых

привязка коллизионной нормы и основания подсудности совпадают, что

возможно в тех случаях, когда это обусловлено четко выраженным

публичным интересом в регулировании определенных отношений122.

отмечает также, что по общему правилу основания подсудности не

определяются -территориальной локализацией правоотношения, но вместе с

тем критерии подсудности и коллизионные привязки должны и могут 1

совпадать".

В соответствии с данным тезисом необходимо проанализировать, какие процессуальные и какие коллизионные начала могут лежать в основе определения международной подсудности производства по делу о трансграничной несостоятельности.

В основе локализации процессуальных отношений могут лежать следующие «точки тяготения»: место нахождения истца и ответчика; место нахождения основных доказательств; место принятия мер по обеспечению иска; место исполнения судебного решения; место локализации определенного публичного ин тереса и ряд др.3 При этом в своем чистом виде международная подсудность не должна существенно отличаться от внутригосударственной подсудности4.

Внутригосударственная подсудность по делу о несостоятельности основывается па принципе общей территориальной подсудности и принципе исключительной подсудности.

Определение общей территориальной подсудности в большинстве национальных правовых систем выражается тезисом actor sequitur forum rci - истец следует за судом ответчика. Это принцип известен еще древнеримскому праву, использовался в нормативно-правовых актах средних веков и нового времени, воспринят всеми современными правовыми системами. Его природа объясняется двумя презумпциями: во-первых, все лица находятся в состоянии юридического равновесия; предполагается, что пи один пе песет обязанностей в отношении другого; во-вторых, видимость рассматривается как реальность, пока не будет доказано обратное. Если кто- либо желает опровергнут!, то или иное предположение, намерен доказать наличие обязательства или оспорить право, то оп должен обратиться в суд того, кто защищается от его притязаний1.

В данной ситуации процесс также следует суду и праву должника как лица, в отношении которого встает вопрос о возможном ограничении его прав как несостоятельного либо же вообще о ликвидации.

Итак, можно отмстить, что процессуальные аспекты в определении международной подсудности производства по делу о трансграничной несостоятельности основываются на том, что подсудность должна обозначать компетенцию «страны должника» и это положение не может" быть изменено соглашением сторон.

Коллизиоино-правовые аспекты, лежащие в основе определения критериев международной подсудности, основываются на принципе тесной связи правопорядка и правоотношений, связанных с несостоятельностью и осложненных иностранным элементом. Принцип тесной связи может использоваться как коллизионная привязка и как общий принцип, положенный в основу конструирования коллизионных норм. В последнем случае оп означает, что правоотношение должно регулироват ься правом того

1 Елисеев И. Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. М.. 2006. С. 85

134 государства, в котором оно в наибольшей степени локализовано, к которому данное правоотношение в наибольшей степени тяготеет123. Определение характеристик такого «тяготения» существенно разнится в зависимости от вида правоотношений2. Проблема же определения тесной связи правоотношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, с тем или иным правопорядком не является изученной на сегодняшний день. Полагаем, что по данному вопросу можно обозначить следующие положения.

Итак, варианты локализации комплекса правоотношений, касающихся трансграничной несостоятельности, должны связываться либо с субъектом правоотношения (должника или кредиторов), либо с объектом правоотношения (мссю нахождения имущества должника). Это предположение основывается на двух факторах, во-первых, на специфике понимания категории «несостоятельность» как состояния субъекта правоотношения и, во-вторых, на специфике иностранных элементов, могущих осложнять правоотношения по трансграничной несостоятельности, которыми являются в основном иностранные по отношению друг к другу должник и кредиторы, либо нахождение имущества должника, входящего в конкурсную массу, за рубежом.

Как представляется, такой иностранный элемент, как участие иностранных участников (учредителей), пе может рассматриваться как

элемент, образующий тесную связь правоотношения и правопорядка, учитывая пе столь существенную роль указанных лип, значение их прав в соотношении с целями и задачами правового регулирования несостоятельности. Возбуждение производства в отношении лица за рубежом при определении международной подсудности единого производства вообще не рассматривается в качестве иностранного элемента, поскольку универсализм предполагает отсутствие таких производств. Если речь идет об определении международной подсудности основного производства, то и в этом случае такой иностранный элемент пе может детерминировать критерий международной подсудности (для возникновения данного иностранного элемента необходимы определение международной подсудности и выбор применимого права для территориального вторичного или дополнительного производства), но может существенно повлиять па иные аспекты правового регулирования трансграничной несостоятельности (например, лимитировать экстерриториаль-иое действие основного производства).

Синтез коллизионпо-правовых и процессуальных начал приводит к выводу о необходимости следования унифицированных критериев определения международной подсудности основного производства «стране должника» (debtor's country). Но, как выше было отмечено, такая «страна должника» должна быть единственной, следовательно, встает вопрос о поиске некоего фактора, позволяющего выделить не просто «страну должника», но так называемую базовую страну должника - debtor's home country (в итоге коллизионно-правовые и процессуальные начала в детерминации данной категории, сопряженные с ее единичностью, предопределили и использование соответствующей терминологии для ее обозначения). Таким образом, критерий международной подсудности основного производства по /1слу о трансграничной несостоятельности должен указывать па «базовую страну должника». Поскольку в качестве должников в рамках данного исследования рассматриваются юридические лица, то, соответственно, для поиска данного критерия преде ишляется целесообразным рассмотреть варианты локализации юридических лиц в пространстве.

Па сегодняшний день проблема локализации юридических лиц в пространстве поднималась, в первую очередь, применительно к вопросу об определении национальноеги и личного закона юридических лиц. Как представляется, критерии определения личного закона юридического лица и критерии определения международной подсудности для основного производства в отношении юридических лиц по делу об их несостоятельности очень тесно связаны между собой, так как направлены на решение вопроса о локализации юридического лица в пространстве с целыо определения применимою права к тем или иным правоотношениям, касающимся данного лица. По сути дела, в данном случае речь идет о коллизионной норме, определяющей правопорядок должника, причем и в данном случае при формировании коллизионной нормы учитывается принцип тесной связи. COOIBCTCI венно, последний проявляется дважды: при локализации самих правоотношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, и при последующей локализации должника.

Среди наиболее известных теорий локализации1 юридических лиц можно отметить, во-первых, теорию инкорпорации, в соответствии с которой национальность и личный закон компании определяются по праву того государства, где компания зарегистрирована. Соответственно вопросы, входящие в обьем такой коллизионной привязки, как личный закон, а к таковым традиционно относят- вопрос о правосубъектности юридического лица, о его организационно-правовой форме, внутренние корпоративные правоотношения в компании (но при этом данный объем может отличаться в

национальном праве каждого конкретного государства) определяются правом государства - места регистрации компании. Данная теория лежит в основе законодательства о юридических лицах в Дании, Финляндии, Швеции, Ирландии, Голландии, Великобритании. В Российской Федерации также используется для определения личного закона теория инкорпорации - в соответствии с п. 1 ст. 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

Вторым известным вариантом локализации юридического лица является теория оседлости, в соответствии с которой национальность и личный закон компании определяются по праву государства, в котором расположены центральные органы управления юридического лица. Таким образом, теория инкорпорации исходит из опосредованно выраженного принципа автономии воли сторон, тогда как теория оседлости - из объективных критериев действующего в государстве права.

Теория центра эксплуатации означает, что применимым правом для юридического лица является право того государства, на территории которого юридическое лицо осуществляет свою основную коммерческую (производственную) деятельность. Специфика данного подхода заключается в том, что данный критерий является неопределенным, т.к. юридическое лицо может осуществлять свою деятельность на территории целого ряда государств, и выявить основной «центр эксплуатации» бывает достаточно сложно. Данный критерий также не отличается стабильностью, т.к. юридическое лицо в течение короткого периода может сменить несколько мест осуществления своей основной деятельности124.

Теория контроля (или критерий государственной принадлежности участников юридического лица) означает, что локализация юридического лица основывается на привязке к праву того государства, чыо государственную принадлежность имеют участники данного юридического лица. Но неясно, как использовать данную теорию для юридических лиц с

многонациональным составом участников, кроме того, очень сложно уследить за изменением состава участников компаний, выпускающих акции па предъявителя'.

В отношении коллизионных привязок, определяющих личный статут юридического лица, считается, что в зависимости от теории понимания природы юридического лица устанавливается и тесная связь юридического лица и государства, лежащая в основе соответствующей коллизионной нормы, определяющей личный закон компании125.

Помимо вариантов локализации юридических лиц, разработанных в теории определения личного статута компаний, теория трансграничной несостоятельности предлагает также критерии локализации юридических лиц в пространстве. Часть из них совпадает с критериями личного закона, часть характеризует подход к локализации компании, характерный именно и только для правового регулирования трансграничной несостоятельности.

В предыдущем параграфе па основе анализа нормативных моделей регулирования трансграничной несостоятельности были выявлены следующие критерии определения рассматриваемой международной подсудности: 1) государство места регистрации юридического лица (совпадает с теорией инкорпорации); 2) государство, где находится

центральный орган управления должника - юридического лица (совпадает с теорией оседлости); 3) государство, где расположено «коммерческое предприятие» должника («place of business»); 4) государство «коммерческого домицилия лица» или места основного ведения бизнеса (совпадает с теорией центра эксплуатации); 5)государство, в котором сосредоточена основная часть активов должника; 6) государство места нахождения независимого коммерческого истеблишмента (establishment) должника (в переводах на русский язык известного как «предприятие»); 7) государство, в котором расположен центр основных интересов должника (center of main interests of the debtor). Именно центр основных интересов должника имеет известную и достаточно широкую практику применения, позволяющую суди ть о нем как о реализованном варианте критерия международной подсудности для

основного производства по делу о трансграничной несостоятельност и.

\

Анализируя указанные критерии как возможные варианты локализации материальных и процессуальных правоотношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, российские правоведы ограничиваются указанием па тот факт, что критерий инкорпорации может привести к применению права государства, где пет ни активов, ни кредиторов126, применение критерия места основного ведения бизнеса сталкивается со сложностью выявления данного места127. Но между тем, как представляется, проблема поиска и избрания критерия для нуждается в более пристальном внимании. Далее будет проведен сравнительный анализ указанных критериев, формализованный в таблице «Сравнительная характеристика критериев разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства при трансграничной несостоятельности», представленная в приложении № 2. Характеризуя указанные критерии128, их можно условно поделить на три группы. К первой мы относим критерии, связанные с деятельностью должника, в том числе управленческой, производственной и т.д. Таковыми можно считать место нахождения центрального органа управления, место расположения «коммерческого предприятия», место нахождения «истеблишмента», место нахождения «центра основных интересов должника». Общепризнанно, что критерии первой группы наиболее адекватно отражают тесную связь корпорации и правопорядка. Вторая группа включает критерии, связанные с местонахождением активов должника. К третьей группе мы относим критерии, связанные с созданием юридического лица — место инкорпорации. Последний критерий в ряде случаев в наименьшей степени отражает связь компании и правопорядка, так как в государстве регистрации компании может не быть ни активов, пи кредиторов должника.

Указанные критерии, как представляется, можно классифицировать по признаку множественности и единичности мест, обозначаемых данным критерием. Так, у компании всегда одно место инкорпорации, но несколько «коммерческих предприятий», несколько «истеблишментов», несколько государств, где'расположены активы компании. Все критерии, связывающие юридическое лицо с несколькими государствами, либо приводят к невозможности их использования для определения международной подсудности для основного производства (поскольку последняя всегда одна), либо при их возможном использовании для определения таковой - к вынужденному введению дополнительного оценочного параметра: поиск «основного» или «главного» «коммерческого предприятия», «истеблишмента», места, где сосредоточена большая часть активов должника, что, в свою очередь, существенно затрудняет процесс поиска такого государства, так как предполагает оценку всех имеющихся «коммерческих предприятий» («истеблишментов», активов, соответственно) для определения «главного», «основного», что при широкомасштабной деятельности компании не представляется возможным ввиду несоразмерности материальных и временных затрат.

Кроме того, полагаем, что указанные критерии можно классифицировать на простые и сложные. Сложным, по сути, выступает только один критерий - центр основных интересов должника, поскольку понятие центра основных интересов должника, лежащее в основе центра основных интересов должника, детерминируется через совокупность признаков129, применяемых в определенной последовательности. Главной идеей выступает тот факт, что в основе определения «COMI-стапдарта» заложена опровергаемая презумпция, в соответствии с которой центром основных интересов должника выступает место нахождения зарегистрированного офиса компании, если не будет доказано иное". Иным может быть расхождение места инкорпорации и места, где должник осуществляет управление своими интересами на постоянной основе при очевидности данного факта для третьих лиц.

Гипотетически можно моделировать и иные сложные критерии определения международной подсудности для основного производства, основанные па опровергаемой презумпции, где могут различаться факторы, используемые в качестве опровержения исходной презумпции. По па сегодняшний день юридической действительности известен только один сложный критерий международной подсудности основного производства по делу о трансграничной несостоятельности - центр основных интересов должника. Все иные критерии рассматриваются как простые. Сравнительная характеристика критериев разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства по всем указанным выше параметрам представлена в таблице в Приложении № 2.

Отметив, что поиск критерия международной подсудности для основного производства детерминирован принципом тесной связи должника и правопорядка и реальностью ее определения с учетом временных и материальных затрат, необходимо также обозначить, что обособление данного критерия подчиняется также и иным требованиям, обусловленным двумя глобальными задачами правового регулирования фапеграпичпой несостоятельности — обеспечение так называемой изначальной предсказуемости и избежание ситуации forum shopping.

Обеспечение изначальной предсказуемости рассматривается многими специалистами в качестве одной из целей правового регулирования трансграничной несостоятельности130. В Законодательном Гиде ЮНСИТРАЛ по праву несостоятельности (UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law) перечислены цели принятия Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, среди которых также указывается обеспечение изначальной предсказуемости131.

Предсказуемость применимого права вообще означает возможность заранее предусмотреть, право какого государства будет применяться для регулирования соответствующих отношений. Данная проблема особенно актуальна для правоотношений, осложненных иностранным элементом, где и возникает проблема выбора правопорядков. В контексте проблемы правового регулирования трансграничной несостоятельности предсказуемость применимого права в случае несостоятельности лица крайне важна для потенциальных кредиторов должника. Но при этом специалисты различают предсказуемость «последующую» (ex post), определяемую на момент- возникновения правоотношений, связанных с несостоятельностью лица, и предсказуемость «изначальную» (ex ante), где изначальность предполагает известность применимого права пе на момент возникновения отношений, связанных с несостоятельностью, а на момент, когда потенциальные кредиторы только принимают решение о вступлении в правоотношения со своим контрагентом и просчитывают возможные экономические и правовые риски.

Ряд российских специалистов, занимавшихся проблемами трансграничной несостоятельности, в частности С.С. Трутников, полагают, что обеспечение изначальной предсказуемости для кредиторов достигается за счет применения lex fori concursus, поскольку право государства, в котором возбуждено производство по делу о несостоятельности, является наиболее предсказуемым для кредиторов132. Но для кредиторов в таком контексте принципиальнее будет вопрос о том, где будет возбуждено производство, и именно это определяет изначальную предсказуемость. Lex fori concursus как стабильная коллизионная привязка обеспечивает достижение изначальной предсказуемости, но, безусловно, только в некоторой части133. Основная же нагрузка в реализации данной задачи ложится на критерий международной подсудности.

Критерий же международной подсудности для производства по делу о трансграничной несостоятельности связан с абстрактной конструкцией, предполагающей локализацию правоотношения в пространстве. Здесь важно, с одной стороны, ясно и четко сформулировать критерии локализации правоотношения, с другой - необходимо учитывать, что факторы, детерминирующие локализацию правоотношения, связаны с объективной действительностью, и если они недостаточно стабильны, то могут быть изменены должником, что приводит к изменению международной подсудности, причем это может происходить уже после того, как потенциальные кредиторы вступили в правоотношения с потенциальным должником. Например, определение международной подсудности при помощи критерия инкорпорации компании стабильно, так как место инкорпорации неизменно. Вместе с тем критерий места нахождения центрального органа управления должника позволяет потенциальному должнику переместить центральный орган управления в государство с иной системой банкротства (из прокредиторской в продолжниковскую), что существенно меняет правовые последствия для кредиторов.

В таком случае обеспечение изначальной предсказуемости при обозначении международной подсудности связано с двумя факторами: во-первых, с четкостью и однозначностью используемых критериев, не допускающих инотолкований (данное требование можно назвать требованием определенности); а во-вторых, с минимизацией возможности изменения факторов объективной действительности, лежащих в основании локализации правоотношения, связанного с несостоятельностью (это требование можно назвать требованием стабильности).

Последнее напрямую сопряжено с предотвращением forum shopping. Суть данного феномена заключается в том, что истец стремится подчинить свой спор юрисдикции того государства, право которого в наибольшей степени для него благоприятно134. В рамках правового регулирования трансграничной несостоятельности данная проблема приобретает особое значение, поскольку означает возможность выбора как со стороны должника, так и со стороны кредитора наиболее выгодной правовой системы, в рамках которой будет рассматриваться дело о несостоятельности. Поскольку forum shopping осуществляется па этапе обращения в судебную инстанцию, то определение международной подсудности производства о делу о трансграничной несостоятельности па этом этапе с позиции выгоды для кредиторов или должника также представляется нарушением обеспечения изначальной предсказуемости.

Обеспечение изначальной предсказуемости при определении международной подсудности в данной категории дел имеет еще одно значение, в особенности для юридических лиц. Известно, что юридическое лицо на сегодняшний день выполняет не только и пе столько функцию объединения капитала, сколько ограничение имущее i венной ответственности участников компании размерами уставного капитала. Корпоративное право большинства государств предусматривает минимальные фебования для уставного капитала, которые должны соблюдаться при создании и деятельности юридических лиц. Такие нормы Л. Эприксс (L. Hnriques) и М. Гелгер (М. Gelter) называют гарантиями прав кредиторов, «предшествующими несостоятельности», или

«предбапкрогпыми» (pre-insolvency rules), в противовес гарантиям прав кредиторов, «последующим несостоятельности», или «поегбанкротным» (post-insolvency rules), под которыми понимается само законодательство о несостоятельности135. В таком случае при установлении международной подсудности по делу о трансграничной несостоятельности посредством любого другого критерия, чем критерий, определяющий личный закон компании, может произойти «разрыв» меж/ту корпоративным правом и правом, применимым па случай несостоятельности136. При этом происходит разрыв «предбанкротных» и «постбаикротпых» гарантий прав кредиторов. В рамках одной правовой системы они могут быть взаимно компенсированы, по в случае «разрыва» их применения в отношении одного и того же субъекта происходит серьезный дисбаланс гарантий прав кредиторов.

Аналогичные суждения о неизменности следования правового регулирования несостоятельности корпоративному праву, существующему в данном правопорядке, высказывает Д. Скил (D.A. Skill), обосновывающий эволюционную теорию связи корпоративного права и законодательства о несостоятельности137.

Суть указанной теории заключается в следующем. В зарубежной науке корпоративного права принято подразделять все корпоративные правопорядка па системы концентрированной и дисперсной (распыленной) корпоративной собственности. Дисперсные системы характеризуются тем, что вторичный рынок корпоративных эмиссионных ценных бумаг ориентирован на распределение акций и облигаций среди как можно большего числа собственников. Концентрированная система отличается тем, что основную часть акций имеет ряд крупных акционеров, определяющих судьбу компании, при этом воля миноритарных акционеров учитывается постольку, поскольку это прямо пе противоречит интересам мажоритарных собственников акций. Профессор Скил высказывает мнение, что только в распыленной системе корпоративной собственности возможно создание продолжииковского законодательства о несостоятельности, в то время как в концентрированной системе законодательство о несостоятельности должно иметь более прокрсдиторскую направленность138.

Вышеуказанное свидетельствует о необходимости предотвращения разрыва между применимым корпоративным правом и применимым законодательством о несостоятельности. Соответственно данный фактор также должен учитываться при поиске критерия определения международной подсудности по делу о трансграничной несостоятельности.

Таким образом, критерий определения международной подсудности по делу о трансграничной несостоятельности должен отвечать следующим параметрам: 1) тесной связи должника и правопорядка; 2) возможности выявления данной тесной связи с учетом временных и материальных затрац 3) определенности (понимаемой как четкость и однозначность используемых критериев, не допускающих ипотолковапий); 4) стабильности (понимаемой как минимизация возможности изменения факторов объективной действительности, лежащих в основании локализации правоотношения, связанного с несостоятельностью) для обеспечения изначальной предсказуемости и минимизации forum shopping; 5) соответствие коллизионной привязке, определяющей личный закон должника. Поиск критерия, удовлетворяющего веем указанным параметрам, мы называем «внутренней» проблемой поиска критерия международной подсудности по данной категории дел.

«Внешняя» проблема поиска указанного выше критерия заключается, как изложено в предыдущем параграфе, в наличии проблемы коллизионно- правовой унификации регулирования трансграничной несостоятельности и унификации критериев международной подсудности по данной категории дел. Принимая во внимание тот факт, что государства в целом неохотно идут на сужение собственной юрисдикции, можно подчеркнуть, что проблема поиска критерия «базовой страны должника» обусловливается пе только факторами, связанными с локализацией должника, но и с факторами, касающимися соблюдения публичных интересов государства. Это означает, что к названным выше параметрам добавляется еще один - обеспечение публичных интересов государства139.

На наш взгляд, выявить такой критерий международной подсудности для единого производства, который бы соответствовал всем указанным параметрам, невозможно. Это обусловлено неразрешимостью как «внешней», так и «внутренней» проблемы по следующим причинам.

Во-первых, достижение в критерии международной подсудности по делу о трапараничной несостоятельности максимального отражения тесной связи всегда будет противоречить таким параметрам, как определенность и стабильность. Тесная связь определяется на основе оценки деятельности (производственной, управленческой и иной) компании и сопряженности ее с той или иной территорией. Любой род деятельности динамичен, что предполагает возможность динамики точек локализации этой деятельности (изменение места нахождения органов управления, появление новых «коммерческих предприятий» и «истеблишмсптов» и т.д.). В итоге формализация данных процессов затруднена, что приводит как к минимизации определенности самих критериев debtor's home country, так и к минимизации стабильности лежащих в их основе признаков.

Если основываться на том, что локализация должника тяготеет к правопорядку, где компания осуществляет какого-либо рода деятельность: производственную, управленческую и т.д., то критерии, лежащие в основе такой локализации, совершенно не стабильны и могу г быть изменены должником в предвидении несостоятельности (перепое центрального органа управления, перенос центра основных интересов и др.), при этом такая перспектива совсем не очевидна для кредиторов на момент вступления в правоотношения с этим должником.

Во-вторых, обеспечение отражения тесной связи сопряжено как с трудностью ее выявления с учетом временных и материальных затрат, ибо подчас невозможно оцепить все активы должника и определить, в каком государстве находится их большая часть, так и с непростой проблемой выявления основного «коммерческого предприятия» с учетом оценки деятельности всех существующих.

В-третьих, большинство государств в условиях существенных различий систем банкротства тяготеет к локализации правоотношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, па основе таких критериев, которые позволяют реализовать их публичные интересы. Последние сводятся, как правило, к потребности удовлетворения требований местных кредиторов и требований, вытекающих из публичных правоотношений, за счет приобретенного в рамках деятельности компании имущества, расположенного па территории этих государств.

Таким образом, с учетом того, что определение критерия международной подсудности единого производства по делу о трансграничной несостоятельности является непременным условием реализации теории «чистого универсализма», неразрешимость «внутренней» и «внешней» проблем поиска «базовой страны должника» делает невозможным реализацию данной концепции в принципе.

При этом вышеуказанные соображения не исключают целесообразности поиска критерия международной подсудности основного производства по

150 делу о трансграничной несостоятельности. Это обусловлено тем, что теория модифицированного универсализма предполагает возможность осуществления помимо основного производства также территориальных вторичных и дополнительных производств. В таком случае стремление государств реализовать свои публичные интересы посредством локализации правоотношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, в пределах собственных территорий осуществимо посредством определения критерия для возбуждения территориальных вторичных и дополнительных производств. Между тем поиск критерия международной подсудности по рассматриваемой категории дел может быть сосредоточен на обеспечении соответствия иным параметрам - стабильности и определенности. Критерий определения основного производства, таким образом, исключает стремление обеспечить публичный интерес каждого из государств, данное сфсмлснис учитывается при выборе критерия для территориальных (вторичных и д о п о л н ите л ы I ы х) ri рои з водств.

В таком контексте криюрий места нахождения активов должника, «истеблишмента» должника, «коммерческого предприятия» должника (могущие указывать, как выше было отмечено, на несколько государств) в основном применяется для инициирования территориального вторичного или дополнительного производства по делу о несостоятельности с целыо обеспечить ишересы мссшых кредиторов за счет имущества должника, расположенного на территории данного государства. При использовании данных критериев для определения страны территориальных вторичных и дополнительных производств снимается проблема их направленности па множество территорий. Если основное производство может осуществляться только в одном государстве, т.е. в «одном из многих», то территориальные (вторичные и дополнительные) производства могут осуществляться в нескольких государствах по принципу «В каждом, где...».

Следовательно, в подобных условиях при поиске критерия международной подсудности основного производства по делу о

151

трансграничной несостоятельности возможно смещение акцента - от тесной связи к стабильности и определенности. Это также обусловлено возможностью проведения вторичных и дополнительных территориальных производств, что предполагает учет связи должника с несколькими правопорядками. Пели избрание государства основного производства в любом случае не может учесть все элементы связи должника и правопорядков, то соответственно выбор критерия локализации должника в первую очередь на основе принципа тесной связи теряет свою актуальность.

Таким образом, критерий международной подсудности для основного производства должен соответствовать следующим позициям: 1) определенность; 2) стабильность; 3) соответствие коллизионной привязке, определяющей личный закон должника. Признак наличия тесной связи должника и правопорядка представляется субсидиарным, т.е. возможным, по необязательным в условиях существования территориальных вторичных и дополнительных производств. В указанном контексте можно отмстить, что значимость приобретает критерий инкорпорации как соответствующий параметрам стабильности и определенности.

Итак, подводя итог, можно отметить, что в основе определения критерия определения международной подсудности основного производства лежит единство процессуального и коллизионных начал локализации правоотношений, поскольку унифицированный критерий определения международной подсудности для производств по делу о трансграничной несостоятельности (в том числе и для основного производства) па основе дальнейшего применения коллизионной привязки lex fori concursus (применение права государства места возбуждения производства) детерминирует и применимое к правоотношениям право. Это позволяет обеспечить единство применимого к правоотношениям, связанным с трансграничной несостоятельностью, материального и процессуального права, что соответствует комплексной материально-процессуальной природе рассматриваемых правоотношений. Исходя из анализа возможных критериев определения международной подсудности производства по делу о трансграничной несостоятельности, известных теории и нормативно-правовым актам, данные критерии можно классифицировать следующим образом: во-первых, выделить критерии, связанные с деятельностью должника, с местом нахождения его активов, а также с местом его инкорпорации; во-вторых, дифференцировать критерии по признаку множественности и единичности мест, ими обозначаемых; в- третьих, можно выделить простые и сложные критерии, где первые основываются на единственном признаке, вторые предполагают определение базовой страны должника па основе совокупности признаков; в четвертых, можно обозначить мобильные критерии, позволяющие должнику изменять международную подсудность в преддверии несостоятельности, и стабильные критерии, минимизирующие такую возможность.

Для достижения обеспечения изначальной предсказуемости и минимизации forum shopping, провозглашенных мировым сообществом в качестве целей правового регулирования трансграничной несостоятельности, критерий определения международной подсудности должен отвечать следующим параметрам: 1) тесной связи должника и правопорядка; 2) возможности выявления данной тесной связи с учетом временных и материальных затрат-; 3) соответствия коллизионной привязке, определяющей личный закон должника для нивелирования эффекта «разрыва» применимого корпоративного права и законодательства о несостоятельности; 4) определенности, заключающейся в однозначности толкования и применения признаков критерия; 5) стабильности, заключающейся в минимизации возможности со стороны должника или кредиторов изменить условия, лежащие в основе критерия международной подсудности, для смены применимого права и извлечения собственной выгоды. Также обосновано, что поиск критерия международной подсудности по данной категории дел всегда сопряжен с проблемой обеспечения публичных интересов государств, т.к. посредством данного критерия

153

определяются пределы юрисдикции государств по делам, связанным с несостоятельностью лиц и осложненным при этом иностранным элементом.

Полагаем, что достичь совпадения всех параметров для определения критерия международной подсудности для единого производства, характеризующего концепцию универсализма в чистом виде, невозможно. В условиях тяготения государств к расширению пределов своей юрисдикции, стремлению обеспечить интересы местных кредиторов и публичных интересов самого государства в делах о несостоятельности, в том числе и трансграничной, прийти к соглашению по вопросу определения критерия международной подсудности для единого производства па сегодняшний день невозможно, и это является «скрытым», «внутренним» препятствием реализации теории универсализма.

Как представляется, выявление критерия международной подсудности для основного производства (в рамках реализации теории модифицированного универсализма) возможно и необходимо. Стремление государств в обеспечении своих интересов посредством локализации правоотношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, в пределах собственных территорий может быть реализовано посредством определения критерия для возбуждения территориальных вторичных и дополнительных производств. В то время как поиск критерия международной подсудности для основного производства может быть сосредоточен на обеспечении соответствия иным параметрам - стабильности и определенности. Критерий международной подсудности основного производства должен соответствовать следующим позициям: 1) определенности, заключающейся в однозначности толкования и применения признаков критерия; 2) стабильности, заключающейся в минимизации возможности со стороны должника или кредиторов изменить условия, лежащие в основе критерия международной подсудности, для смены применимого права и извлечения собственной выгоды; 3) соответствие коллизионной привязке, определяющей личный закон должника. Признак

154

наличия тесной связи должника и правопорядка представляется субсидиарным, т.е. возможным, но не обязательным в условиях существования территориальных вторичных и дополнительных производств.

С одной стороны, перспективным может быть рассмотрение вопроса о соединении модифицированного универсализма и теории «свободного выбора» в следующем варианте: использование автономии воли сторон в выборе международной подсудности и применимого права для основного производства при закреплении унифицированных критериев определения международной подсудности для вторичных и дополнительных производств. Первое позволит обеспечить изначальную предсказуемость применимого права о несостоятельности в рамках основного производства, что позитивно повлияет на стабилизацию внешнеэкономических связей хозяйствующих субъектов. Сохранение же возможности осуществления вторичных или дополнительных производств даст возможность соблюсти интересы местных кредиторов и публичных интересов государств в рамках территориальных производств.

Вместе с тем использование автономии воли как критерия,определения международной подсудности и применимого права приведет к «разрыву» личного статута и статута несостоятельности. Это связано с тем, что теория правового регулирования личного закона юридического лица отказалась от использования критерия автономии воли сторон в его непосредственном выражении (в виде прямого выбора)140 и допускает лишь возможность использования опосредованного выражения автономии воли посредством выбора места инкорпорации компании141 (причем не во всех государствах, как уже отмечалось). В данной ситуации, несмотря па абсолютную предсказуемость применимого права на случай несостоятельности,

произойдет описанный выше разрыв «рынка уставов» и «рынка законодательств о несостоятельности».

Кроме того, данный подход сопряжен с необходимостью признания «оговорок о компетентном суде и применимом законодательстве о несостоятельности» и, следовательно, с расширением сферы применения принципа автономии воли сторон в МЧП, выходом последнего за рамки частноправовых отношений и применением, в том числе, и к комплексным публично-правовым отношениям. Реализация данного подхода 'также легализует «конкуренцию регулирования» трансграничной

несостоятельности. Такие изменения действующих систем регламентации исследуемых правоотношений, так же, как и реализация теории «чистого универсализма», могут рассматриваться в качестве некой модели, не реализуемой в современных условиях объективной действительности.

Из всех возможных критериев определения международной подсудности для основного производства в рамках концепции модифицированного универсализма, на наш взгляд, наиболее приемлемым является критерий инкорпорации (который рассматривается как один из опосредованных вариантов реализации автономии воли сторон в корпоративном праве). Использование данного критерия должно быть сопряжено с унификацией коллизионной привязки для определения личного закона юридических лиц на основе теории инкорпорации. Такой подход позволит достичь обеспечения изначальной предсказуемости, минимизации forum shopping, а также нивелировать разрыв между правом, применимым к регулированию несостоятельности компании, и правом, применимым к регулированию личного закона компании.

Также -такой подход будет порождать «конкуренцию регулирования» законодателей, по, как представляется, выходом из данной ситуации может стать создание международно-правового регулирования ограничений «конкуренции регулирования законодателей» (но аналогии с международно- правовыми офапичениями недобросовестной налоговой конкуренции

156 государств), а не стремление «привязывать» компании к собственным правовым системам путем определения тесной связи компании и правопорядка в условиях фактической невозможности выяснения такой связи и отсутствия ее предсказуемости для потенциальных кредиторов. Далее на основе анализа материалов судебной практики данное положение будет верифицировано.