2.2. Доктрина основного производства (модифицированного универсализма) и проблема множественности производств

Так, например, проф. Л. ЛоПаки (L.M. LoPucki) выдвигает и обосновывает в своих трудах теорию «территориальности, основанной на сотрудничестве» («cooperative territoriality»). Данный подход предполагает, что каж/toe государство будет распространять свою юрисдикцию и применять собственное право по отношению к активам должника, расположенным па территории этого государства. Параллельные производства по делу о банкротстве могут проходить в любом государстве, где находятся активы должника, а взаимодействие между производствами достигается посредством сотрудничества агентов, назначенных каждым государством для представления конкурсной массы, расположенной па территории последнего. Государства будут сотрудничать по вопросу совместного распоряжения активами должника в каждом конкретном случае отдельно, в зависимости от обстоятельств дела1.

Такая особая форма сотрудничества - прямые сношения между судебными органами - оформляется так называемыми протоколами - соптшепиями в делах о трансграничной несостоятельности, создаваемыми путем активного взаимодействия судей и направленными па преодоление сложностей фактического и юридического характера89. Протоколы сотрудничества в западной литературе были названы «мини-договоры». Наиболее известный пример - дело Maxwell, при котором взаимодействие

производств, открытых в Великобритании и США, осуществлялось па основе протокола, подготовленного арбитражным управляющим, назначенным английским судом, и одобренного и судом США, и судом Великобритании90.

Подобный подход ставит перед законодателем и правоприменителем проблему создания и применения норм, касающихся сотрудничества судов.

Ряд специалистов (например, П. Кристофер (Paulus Christofer)) задаются

о

вопросом, пробел в праве в данном случае - это запрет или дозволение . Страны англосаксонской и ромапо-германской правовых семей по-разному относятся к вопросу о месте и роли судьи, соответственно первые выступают за подобного рода сотрудничество, и молчание права в данном случае рассматривается как дозволение, тогда как вторые выступают «против» при отсутствии каких-либо специальных указаний позитивного права. Вторым направлением поиска модификаций господствующих доктрин стала доктрина основного производства или «модифицированного универсализма»91, выделяемого в рамках рассмотренного выше узкого подхода к концепции универсализма (именуемого в доктрине также «чистым универсализмом» в противовес «модифицированному»).

Модифицированный универсализм, основываясь на главной идее концепции - распространение юрисдикции компетентного суда на все активы должника, предусматривает возможность проведения в определенных случаях так называемых дополнительных или вторичных производств по делу о несостоятельности. Например, предполагается возможным открытие «вторичной» процедуры по месту нахождения активов должника (критерий места открытия «вторичного» производства может быть и иным) в случае, если это необходимо для защиты публичных интересов этого государства. Направленность такого производства ограничена активами должника, находящимися па территории соответствующего государства92.

Таким образом, модифицированный универсализм предполагает существование нескольких видов производств по делу о несостоятельности, могущих быть возбужденными на территории различных государств.

Основное производство - производство, возбуждаемое в рамках реализации концепции модифицированного универсализма на основании унифицированных критериев определения международной подсудности для

данного вида производства, имеющее экстерриториальный эффект и признаваемое па территории всех иных государств, ограниченное лишь возможностью осуществления территориальных дополнительных и территориальных вторичных производств. Важно отметить, что основное производство всегда одно, хотя допускает существование иностранных производств иного вида.

Основное производство необходимо отличать от так называемого единого производства. Единое производство - производство, возбуждаемое в одном государстве, охватывающее все имущество должника и производимое в соответствии с правом данного государства, последствия которого имеют экстерриториальный эффект и признаются на территории всех государств, где расположены активы должника. Такое производство возможно только в рамках теории чистого универсализма. Данная конструкция является скорее идеальной, существующей в плоскости теории (так же, как и абсолютистский вариант универсализма) и вряд ли достижимой в ближайшем будущем. Единое производство, соответственно, всегда одно и пе допускает существования иных иностранных производств в отношении одного и того же должника.

Экстерриториальность действия основного производства в рамках теории модифицированного универсализма ограничивается возможностью проведения дополнительных и вторичных производств.

Вторичное производство — производство, возбуждаемое после возбуждения основного производства в рамках теории модифицированного универсализма на основе унифицированных критериев определения международной подсудности для данного вида произво71ств, ограниченное

91

территорией государства места возбуждения, имеющее, как правило, ликвидационную направленность.

Для основного, дополнительного и вторичного производств должны существовать унифицированные критерии определения международной подсудности и должен действовать статут несостоятельности, объем которого определяется соответствующим нормативно-правовым актом, устанавливающим систему модифицированного универсализма. В качестве основной коллизионной привязки выступает lex fori concursus.

Вторичное и дополнительное производства не должны отождествляться с территориальным производством. Смешение терминов возможно по причине того, что в отношении последнего возможно два понимания. С одной стороны, территориальное производство - производство, возбуждаемое па основе норм национального законодательства в отношении должника, ограниченное территорией государства места возбуждения. Оно реализуется в рамках теории территориальности. С другой стороны, в ряде нормативно-правовых актов, например в Регламенте ЕС 1346/2000, производство, названное здесь дополнительным, именуется

территориальным. По данной причине мы будем именовать дополнительное производство и вторичное производство территориальным дополнительным и территориальным вторичным соответственно.

Специалистами выделяется также еще один вид производства - параллельное производство. Для него характерно ограничение действия границами государства, в котором оно было возбуждено, и исключение действия на территории этого государства производства, возбужденного за рубежом1.

' Трутников С.С Указ. соч. С. 160.

92

или основное и территориальное дополнительное производства, реализуемые в рамках концепции модифицированного универсализма.

Можно также выделить вспомогательное производство, которое, не являясь самостоятельным производством по делу о несостоятельности, направлено на обеспечение сохранности имущества должника. Примером такого производства могут быть ancillary proceedings в институте несостоятельности США, направленные на обеспечение сохранности имущества должника, находящегося на территории США93.

Вообще, можно отметить, что указанные теории правового регулирования трансграничной несостоятельности могут быть классифицированы по критерию возможности существования нескольких производств по делу о несостоятельности в отношении одного лица. Так, можно выделить концепцию единого производства - универсализм в его чистом виде. Соответственно, можно выделить концепции множественности производств, к которым будут отнесены теория территориальности (в ее «чистом» и «модифицированном» виде) и теория модифицированного универсализма. Ыа наш взгляд, нельзя согласиться с мнением, высказанным В.В. Степановым*" в его работе, где он предлагает выделять концепцию параллельных производств, поскольку при множественности производств они не всегда осуществляются параллельно.

Важно отметить, что множественность производств при модифицированном универсализме, модифицированной территориальности («cooperative territoriality») и при территориальности носит совершенно разный характер. При модифицированном универсализме и модифицированной территориальности («cooperative territoriality») множественные производства скоординированы. При модифицированном универсализме координация осуществляется посредством международной правовой регламентации и основывается на следующих позициях:

существование основного производства, возбуждаемого па основе унифицированных критериев определения международной подсудности, признаваемого во всех государствах; и существование территориальных производств, возбуждаемых также на основе унифицированных критериев определения международной подсудности (отличающихся от предусмотренных для основного производства), ограниченных пределами территории государства, где они возбуждены94.

Теория же территориальности не предполагает координации, производства по делу о несостоятельности в таком случае становятся параллельными, т.е. они возбуждаются в отношении одного и того же должника независимо друг от друга в различных государствах.

По сути дела, модифицированный универсализм отходит от основных идей концепции универсализма и вбирает в себя некоторые элементы теории территориальное! и. Можно согласиться с тем, что в концепции модифицированного универсализма сошлись воедино теории универсализма и территориальности, представляющие собой две концептуальные крайности в решении вопроса о правовом регулировании трансграничной несостоятельности95. С другой стороны, теория модифицированного универсализма сохранила многие из недостатков указанных концепций, особенно теории универсализма. Так, сохраняется проблема поиска компромисса между законодателями в отношении целей правового регулирования несостоятельности и соответственно возможности признания последствий иностранных производств. По-прежнему существует проблема унификации критериев международной подсудности по данной категории дел и унификации коллизионио-правового регулирования. Большая перспективность данной концепции видится в том, что возможность открытия территориальных вторичных и дополнительных производств облегчает поиск компромисса государств относительно выбора унифицированных критериев международной подсудности и унифицированного статута несостоятельности. Это объясняется тем, что публичные интересы государств могут быть компенсированы посредством возможности осуществления территориальных вторичного и дополнительного производств, что позволяет с большей успешностью согласовывать позиции государств в отношении критериев возбуждения основного производства, «освободив» последние (критерии) от функции обеспечения публичных интересов государства.

Как было отмечено, концепции единого производства в условиях серьезной диверсификации целей национального правового регулирования несостоятельности невозможны. В таком контексте существование множественности производств неизбежно. Однако это не может рассматриваться как безусловный фактор неэффективности правового регулирования. Принципиальное значение должен иметь факт координации производств по данной категории дел. Соответственно, если множественность производств скоординирована посредством международного договора, то правовое регулирование может быть эффективным. Следует иметь в виду и возможные трудности при решении вопроса о координации множественности производств в рамках теории модифицированного универсализма и обеспечении равенства прав кредиторов1. Но их решение представляется более перспективным

направлением правового регулирования трансграничной несостоятельности, нежели реализация теории «cooperative territoriality».

На наш взгляд, реализация теории «cooperative territoriality» наталкивается на две основные проблемы. Во-первых, обнаруживается все та же сложность унификации, поскольку адекватное сотрудничество и координация деятельности судов и арбитражных управляющих посредством протоколов возможны также на основе международного договора. С одной стороны, содержание подобного рода международно-правового соглашения не должно касаться вопросов унификации регламентации трансграничной несостоятельности, с другой - достижение такой цели, как изначальная предсказуемость, требует согласования общих начал, или общих принципов, на основе которых возможно сотрудничество судов посредством протоколов по делам о трансграничной несостоятельности. Это, в свою очередь, невозможно без согласования воли государств в отношении указанных принципов и общих начал. Во-вторых, возникающая в такой ситуации вариативность содержания указанных общих принципов и начал в каждой конкретной ситуации в зависимости от обстоятельств дела и судов, их применяющих, не обеспечивает достижения цели изначальной предсказуемости правового регулирования.

Таким образом, реализация «cooperative territoriality» сталкивается с теми же проблемами, что и реализация концепции универсализма, - потребности в унификации и нахождении компромисса государствами. Иначе она создает очень высокую степень неопределенности правового регулирования указанных правоотношений, что также не решает проблемы обеспечения равенства кредиторов, оптимального согласования независимых территориальных производств и т.д. С этих позиций теория модифицированного универсализма, па наш взгляд, имеет больше перспектив для реализации, особенно в государствах ромапо-германской

правовой семьи, где судья выступает как правоприменитель нормы, созданной па национальном или международном уровне.

Помимо модификации традиционных доктрин регулирования трансграничной несостоятельности в литературе разрабатываются и альтернативные концепции регламентации данных правоотношений, а именно поднимается вопрос о распространении теории автономии воли на правовое регулирование трансграничной несостоятельности путем предоставления юридическому лицу возможности самостоятельно определять при его создании в уставе и учредительных документах международную подсудность и применимое право на случай возможной несостоятельности. Применительно к правоотношениям, связанным с несостоятельностью, теория автономии воли известна под названиями

«contractualism» и «free choice»; она разрабатывалась в трудах X. Баксбаума

1 ^ (H.L. Buxbaum) , С. Франкена (S.M. Franken)" и др., основоположником же ее

можно считать профессора Р. Расмуссеиа (R.K. Rasmussen)"\

Концепция «свободного выбора» предполагает предоставление

юридическому лицу права выбора юрисдикции и применимого права на

случай его возможной несостоятельности. Каждое юридическое лицо имеет

право в своем уставе определить компетентный суд и то законодательство о

банкротстве, которое будет применяться к нему в случае его

несостоятельности. Такой выбор применимого права и суда па случай

несостоятельности лица не связан с местом инкорпорации (регистрации)

юридического лица, т.е. компания может быть зарегистрирована в одном

государстве, а право, регулирующее правоотношения, возникающие в связи с

несостоятельностью этой компании, будет иным. Этот выбор не связан также

и с местом нахождения основных активов компании или основным местом ведения предпринимательской деятельности («place of business»)96. Кроме того, предусматривается, что данный выбор не может быть изменен без одобрения кредиторов.

Такой выбор можно назвать «оговоркой о выборе применимого законодательства о несостоятельности» (подразумевающей и выбор суда соответствующего государства»)". Успешное функционирование теории «свободного выбора» обусловливается повсеместным признанием такого рода оговорок, что также сопряжено с процессом согласования воль государств.

Теория «free choicc» предполагает также распространение юрисдикции компетентного суда и экстерриториальность действия применимого права в отношении всех активов должника независимо от- места их нахождения. Оптимальное функционирование данной теории требует также автоматического признания и иностранных судебных актов по делу о несостоятельности, и полномочий арбитражных управляющих. Основные параметры теории отражены в таблице «Сравнительная характеристика теорий правового регулирования трансграничной несостоятельности» в v Приложении № 1. Таким образом, можно отметить, что данный подход, с одной стороны, вписывается в рамки универсалистской парадигмы, поскольку также предусматривает создание ситуации «одно право - один суд». Профессор Дж. Вестбрук (J.L. Westbrook) в связи с этим предлагает дифференцировать универсализм «контрактный» (contractual universalism) и «неконтрактный» (non-contractual universalism)". Но, с другой стороны, теория «contractualism» по методу ее реализации и порождаемым последствиям существенно отличается от универсалистской концепции, поскольку не предполагает тотальной унификации законодательства, в связи с чем рассматривается в самом общем масштабе в рамках более общей парадигмы, именуемой концепцией «конкуренции правового регулирования» или «конкуренции законодательств» («regulatory competition»)1. Суть последней заключается в том, что, в противовес тенденции унификации, законодатель должен не искать единообразные правила поведения для лиц, участвующих в международных частных отношениях, а закреплять за ними право выбора применимого права и юрисдикции и соответственно признавать подобный выбор. Все это приводит пе к сближению правовых систем, а к их конкуренции в стремлении предоставить «потребителям услуг государства, заключающихся в создании норм права», наиболее оптимальных и отвечающих их потребностям правовых норм. Таким образом, теория «конкуренции регулирования» означает, что национальные законодатели соревнуются, конкурируют между собой за предоставление наиболее оптимального правового регулирования деятельности тех или иных

субъектов (как правило, речь идет о компаниях и их предпринимательской деятельности).

Специалисты разошлись во мнении о возможности распространения данной теории на регулирование трансграничной несостоятельности. С одной стороны, ряд авторов оценивает ее позит ивно, отмечая следующие ее преимущества.

Во-первых, в сфере правового регулирования трансграничной несостоятельности данная теория пе ставит перед мировым сообществом неразрешимой задачи по приведению мировых систем несостоятельности к общему знаменателю. Конкуренция регулирования предполагает возможность сохранения и продолжпиковских, и прокредиторских правовых систем. На первый взгляд это может показаться странным, т. к. если предоставить потенциальному должнику выбирать применимое право на случай возможного банкротства, то он скорее всего выберет систему законодательства о банкротстве с продолжниковской направленностью. Но, по свидетельству экономистов, это не совсем так.

Дело в том, что выбор применимого права на случай банкротства осуществляется на стадии создания юридического лица. Это обеспечивает так называемую изначальную предсказуемость (предсказуемость ex ante)', т.е. предсказуемость права, применимого на случай возможного банкротства, в тот момент, когда это банкротство еще не наступило (в отличие от концепций универсализма, которые предполагаю т определение применимого права в момент, когда предприятие уже находится на грани банкротства) и, более того, в тот момент, когда потенциальные кредиторы еще не вступили в какие-либо правоотношения с данной компанией. Все это означает очевидность для потенциальных кредиторов последствий возможной несостоятельности юридического лица - их контрагента, независимо от того, будут эти последствия определяться продолжниковской или прокреди горской системой97.

Если компания выберет продолжи и ковскую правовую систему, то ее контрагенты могут оценить свои риски, что непременно отразится на стоимости кредита. Именно такой экономический механизм заставит юридические лица выбирать нейтральные либо прокредиторские правовые системы для привлечения контрагентов и понижения процентных ставок по кредитам, т. к. стоимость кредита ляжет безусловным бременем на плечи компании, в то время как несостоятельность компании — лишь некоторая вероятность, которая может и не наступить.

Таким образом, по свидетельству специалистов, именно экономический механизм выравнивает востребованность как прокредиторских, так и продолжниковских систем несостоятельности.

Во-вторых, данная концепция в наибольшей степени позволяет достичь цели обеспечения изначальной предсказуемости в правовом регулировании трансграничной несостоятельности. В противовес теории универсализма вышеуказанный подход исходит из того, что лучше принять решение о применимом праве самой компанией на случай ожидаемого банкротства (ех ante), чем принимать подобное решение компанией или судом в случае фактического (наступившего) банкротства (ex post). Это связано с тем, что при принятии решения о применимом законодательстве на случай банкротства при создании компании невозможно стратегически выбрать тот правопорядок, который в большей степени будет отвечать интересам этой компании по указанным выше причинам. Однако необходимо отмстить, что распространение данной теории предполагает, по сути, революционное изменение самого подхода к правовому регулированию несостоятельности: расширение сферы проявления традиционного для МЧП принципа автономии воли сторон и распространение его па правоотношения, связанные с банкротством, а также отказ от обязательного применения отечественного внутреннего законодательства о банкротстве. Важно подчеркнуть, что такое изменение должно произойти во многих государствах, т.к. для функционирования данной модели необходимо признание и приведение в исполнение оговорок о применимом законодательстве о банкротстве в большом количестве государств. Указанные сложности делают перспективу реализации данного подхода пе менее утопичной, чем реализацию «чистого универсализма». Основная трудность видится, в первую очередь, в следующем: во-первых, в дискуссиоппости вопроса о распространении принципа автономии воли сторон па отношения частно-публичного характера и предоставлении субъектам хозяйственной деятельности столь широких полномочий по выбору «страны должника», а во-вторых, в том, что реализация и этой теории предполагает проведение единого производства, а следовательно, порождает ту же проблему, что и реализация «чистого универсализма», - неготовность государств признать экстерриториальность такого производства ввиду принципиальных различий в национальных системах банкротства.

Подводя итог, можно сделать вывод о предпочтительности доктрины основного производства (модифицированного универсализма) и неэффективности, либо невозможности реализации иных. Теория территориальности приводит к существованию нескольких некоординированных территориальных производств и к раздробленности правового регулирования трансграничной несостоятельности; теория универсализма в любом ее виде не учитывает диверсификацию целей регулирования несостоятельности в национальных правовых системах (существование продолжпиковских и прокредиторских систем банкротства) и не соответствует реалиям объективной действительности, делающим невозможной се реализацию в ближайшей перспективе (что пе исключает возможность реализации последней в весьма отдаленном будущем); теория «cooperative territoriality» предполагает высокую степень судейского

102 усмотрения и возможность деятельности судов в условиях «правового вакуума», либо в условиях минимальной регламентации правоотношений посредством норм рекомендательного характера, что, однако, не исключает необходимость затруднительной па данный момент унификации основных начал деятельности судей и арбитражных управляющих по работе с протоколами по делам о трансграничной несостоятельности.

Доктрина основного производства (модифицированного универсализма) представляет собой конвергенцию территориальности и универсализма, поскольку предполагает существование основного производства по делу о несостоятельности, имеющего экстерриториальный и универсальный эффект (элемент теории универсализма), и существование территориальных основных и дополнительных производств, отличающихся ограниченным действием и ликвидационной направленностью в отношении имущества, находящегося па территории государства места их возбуждения (элемент теории территориальности). Реализация модифицированного универсализма возможна только посредством принятия акта унификационного характера (наднационального акта, международного договора, либо международно- правового акта рекомендательного характера, предполагающего инкорпорацию в национальные правовые системы), что предполагает более строгую правоприменительную деятельность судебной власти, соответст вующую специфике ромаио-германской правовой семьи.

Концепция модифицированного универсализма предполагает скоординированную множественность производств по делу о трансграничной несостоятельности, достигаемую за счет регламентации в унифицированных нормах права порядка взаимодействия производств. Доктрина основного производства характеризуется также тем, что определение применимого права для каждого из производств осуществляется на основе унифицированной коллизионной нормы (как правило, lex fori concursus - закон государства места возбуждения производства), а разграничение компетенции судов различных государств по возбуждению

103

каждого из видов производств на основе унифицированных критериев международной подсудности, различных для каждого из видов производств (см. Приложение № 1).

Итак, доктрина доктрины основного производства (модифицированного универсализма) наиболее реалистична в перспективе реализации, поскольку она, с одной стороны, позволяет обеспечить идею «единства производства» за счет координации множества производств, с другой стороны, не ставит перед международным сообществом неразрешимой задачи по унификации правового регулирования трансграничной несостоятельности и создании унифицированного статута несостоятельности, либо создания такой системы разграничения компетенции судов, при которой должен был бы быть компетентным лишь один суд по возбуждению производства (единое производство). Автор полагает, что чем более диверсифицировано разграничение компетенции судов различных государств по возбуждению производства по делу о несостоятельности в той или иной доктрине, т.е. чем больше государств имеют правомочие возбудить производство по делу в лице их судебных органов, тем больше перспектив реализации данной концепции. Доктрина территориальности и «чистого» универсализма представляют- собой две крайности в данном вопросе, а доктрина основного производства — компромиссный вариант.

Решение проблемы определения критериев международной подсудности и разграничения компетенции судов различных государств по возбуж/гению основного производства является принципиальным для возможной реализации модифицированного универсализма на практике, поскольку нерешенность данного вопроса не позволяет реализовать рассмотренную концепцию в принципе за невозможностью инициировать основное производство по делу о трансграничной несостоятельности. Именно поэтому многими специалистами проблема поиска критерия международной подсудности и разграничения компетенции судов рассматривается как

ключевая98. Далее рассмотрим более подробно вопрос о разграничении компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства по делу о трансграничной несостоятельности.