2.1. Традиционные доктрины правового регулирования трансграничной несостоятельности

На сегодняшний день можно выделить несколько концептуальных направлений правового регулирования трансграничной несостоятельности, два из которых являются основными - теории территориальности и универсализма, иные представляют собой модифицированные варианты данных доктрин, либо альтернативы указанным традиционным доктринам.

Существует множество параметров, по которым можно сравнивать указанные парадигмы, по ключевыми, как представляется, выступают следующие: 1) вопрос о применимом праве, 2) вопрос о суде, компетентном рассматривать дело о трансграничной несостоятельности (о международной подсудности по данной категории дел), 3) вопрос об экстерриториальности действия применимого права1 и 4) вопрос о признании и исполнении судебных актов, выносимых по делу о несостоятельности, и полномочий арбитражных управляющих2.

Экстерриториальность понимается нами, вслед за В.А. Канашевским. как способность нормы действовать на территории другого государства Как правило, экстерриториальным действием обладают нормы частного права, т.к. действие таких норм на территории иностранного государства не наносит ущерба государственному суверенитету и безопасности. И на сегодняшний день можно утверждать, что ряд публично- правовых норм приобретает экстерриториальный эффект, но «проблема выявления круга таких публично-правовых норм представляется делом исключительной сложности и решается применительно к конкретной ситуации» (Капашевский В. А. Указ. соч. С. 119).

" Рассматриваемые в работе теории различаются, безусловно, по большему количеству параметров. Но, как представляется. анализ нижеприведенных теорий именно с заявленных позиций позволяет подчеркнуть сущностные характеристики и основания каждой из теорий, их главные идейные доминанты. В рамках данной работы теоретические позиции правоведов по вопросу правового регулирования трансграничной несостоятельности исследуются с целью уяснения подходов к определению международной подсудности при трансграничной несостоятельности.

62 рассматриваемых в рамках данного исследования доктрин представлена в таблице «Сравнительная характеристика теорий правового регулирования трансграничной несостоятельности» в Приложении № 1.

Исторически первой сложилась парадигма территориальности, основанная на суверенном праве государств осуществлять власть и юрисдикцию в пределах своей территории. Суть данной теории заключается в том, что правовое регулирование отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, осуществляется на основе отечественного права каждого конкретного государства. Государства, обладая суверенной властью в пределах своей территории, нормативно устанавливают возможность применения к должникам па территории данного государства только тех процедур несостоятельности, которые предусмотрены действующим национальным законодательством, и соответственно исключают применение иностранного права. Как правило, такой подход основывается на стремлении государств защитить интересы отечественных лиц, которые могут быть кредиторами иностранного должника, путем удовлетворения их интересов за счет имущества иностранного должника, расположенного на территории данного государства.

Итак, основными «параметрами» парадигмы «территориальности» (см. Приложение № 1) являются следующие положения. Применимым правом, несмотря на наличие в правоотношении иностранного элемента, выступает национальное право. Как представляется, такой подход может быть обусловлен позицией национального законодателя о невозможности постановки коллизионного вопроса в рамках рассматриваемых правоотношений и, как следствие, императивным закреплением применения норм национального права.

Наличие в правоотношении иностранного элемента, т.е. связь правоотношения с правопорядком двух и более государств, порождает, как известно, коллизионную проблему (коллизию в специальном значении этого термина), т.е. столкновение данных правопорядков по вопросу

63

регулирования конкретного правоотношения.

Коллизия же, возникающая при наличии иностранного элемента в частноправовых отношениях, разрешается посредством применения либо коллизионных норм, либо материально-правовых норм прямого действия. При этом и те, и другие могут быть созданы в рамках как национальной правовой системы, так и системы международно-правовой. Применение данных норм формирует два традиционных для МЧП метода правового регулирования, а именно: коллизионно-правовой и материально-правовой.

Коллизионные нормы - это нормы национального или международного права, определяющие применимое к данному правоотношению право, т.е. решающие вопрос о правопорядке, компетентном урегулировать данное правоотношение53. Известно, что коллизионная норма носит отсылочный характер, не определяет прав и обязанностей сторон правоотношения. При этом невозможность ее применения к публично-правовым отношениям обусловливается тем, что одной из функций коллизионных норм является так называемая разграничивающая54 функция, суть которой выражается в том, что коллизионная норма «разграничивает» возможность применения национального и иностранного права. Это означает следующее: совершая отсылку посредством такого структурного элемента, как привязка, коллизионная норма тем самым допускает применение иностранного права к конкретному виду правоотношений, определяемому таким структурным элементом коллизионной нормы, как ее объем55. Соответственно происходит разграничение применения отечественного права к правоотношениям, не зафиксированным и не определенным объемами коллизионных норм, и иностранного права - к правоотношениям, зафиксированным и определенным объемами коллизионных норм.

Таким образом, при возникновении правоотношения с иностранным элементом проблема его правового регулирования определяется в первую очередь в зависимости от сущности и природы данного правоотношения.

Правоотношения несостоятельности большинством специалистов рассматриваются как отношения смешанного характера, т.е. как отношения, опосредующие и частный, и публичный интерес, что позволяет говорить ученым об отнесении данных отношений к частно-публичным и cootbctciвспно об отнесении института несостоятельности к комплексным институтам права, носящим частно-публичный характер56.

Полагаем, что данное положение должно распространять свое действие и на правоотношения трансграничной несостоятельности, следовательно, последние не являются только частноправовыми. Данный тезис порождает, следовательно, вопрос: возможно ли в принципе коллизионпо-правовое регулирование такого рода отношений.

Проблема применения коллизионных норм в сфере правоотношений, имеющих смешанный (частно-публичный) характер, в том числе и в сфере правоотношений по трансграничной несостоятельности, не подвергалась детальному анализу российскими учеными. Между тем, изучая позиции западных специалистов, можно прийти к выводу о том, что они рассматривают и предполагают возможность применения коллизионных норм к правоотношениям трансграничной несостоятельности. Более того, большинство специалистов склоняется к мнению о том, что в исследуемых случаях возникает коллизионная проблема, которая должна решаться при помощи методов, используемых МЧП57.

На наш взгляд, коллизиопно-правовос регулирование «трансграничной несостоятельности» возможно и необходимо. Это связано с тем, что частноправовое начало в указанной группе правоотношений допускает коллизиоппо-правовое регулирование.

В рамках теории территориальности при определении международной подсудности применяются нормы, действующие в данной национально- правовой системе и указывающие на компетенцию собственного суда. При этом критерии юрисдикции определяются в таком случае каждым государством самостоятельно, что приводит к возможности возникновения нескольких параллельных производств по делу о несостоятельности. Теория территориальности ориентирована в первую очередь на возбуждение производства по месту нахождения активов должника.

Экстерриториальность действия норм применимого права в рамках парадигмы территориальности отсутствует.

невозможность применения иностранного законодательства о , несостоятельности. Таким образом, концепция территориальности предполагает, что действие норм соответствующего законодательства о несостоятельности ограничено территорией государства их создания.

Следствием такого подхода является невозможность включения имущества, расположенного на территории данного государства, в конкурсную массу производства, возбужденного в отношении данного должника па территории другого государства и производимого па основе права другого государства. Кроме того, в рамках концепции территориальности при распределении конкурсной массы среди кредиторов, участвующих в конкурсном производстве в данном государстве, не учитывается доля удовлетворения требований кредиторов в иностранных производствах58. Данные последствия вытекают из отсутствия экстерриториальности действия применимого права в отношении активов должника и в отношении лиц, вовлеченных в производство по делу о несостоятельности, а также из отсутствия координации позиций законодателей и правоприменителей.

Признание и исполнение иностранных судебных актов в теории международного частного права и международного гражданского процесса в общем порядке осуществляются либо посредством получения специального разрешения со стороны государства, на территории которого требуется признание и исполнение (экзекватуры), либо посредством исполнения судебных поручений. Получение экзекватуры и исполнение судебных поручений регламентируются нормами национального права и не во всех случаях унифицировано посредством международного договора. При отсутствии специального регулирования экзекватура может быть вообще пс получена либо получена с потерей времени, что может привести к реализации должником имущества, в отношении которого требуется произвести исполнительные действия, расположенного за рубежом. В рамках

данной теории пет возможности признания иностранного производства, а также судебных актов о возбуждении производства, т.к. тго связано с экстерриториальностью действия права государства, где возбуждено производство в отношении лица.

На сегодняшний день большинство специалистов исходят из того, что такая «чистая территориальность» не соответствует целям правового регулирования трансграничной несостоятельности. Можно выделить сразу несколько недостатков «чистой территориальности».

Во-первых, применение этой теории приводит к возможности возбуждения производств о признании лица несостоятельным в двух и более государствах: например, производство может быть возбуждено по месту регистрации компании в качестве юридического лица, а также по месту нахождения активов этой же компании. Возникает ситуация, при которой в отношении одного должника может идти несколько производств параллельно друг другу, причем без какого-либо согласования или взаимодействия. Это вызвано несогласованностью государств в определении критериев локализации правоотношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, и критериев определения международной подсудности.

Во-вторых, «чистая территориальность» минимизирует активы компании ввиду невозможности их оценить и реализовать в рамках единой процедуры.

В-третьих, территориальность не позволяет минимизировать издержки по осуществлению самих процедур, поскольку «умножает» производства в отношении одного и того же должника.

В-четвертых, территориальность поощряет развитие феномена, получившего название «гонка кредиторов» (race of creditors). В рамках концепции территориальности кредиторы действуют только в своих интересах, что может существенно повлиять на снижение стоимос ти акшвов. Распределение активов должника в рамках территориальности определяется соотношением активов должника, расположенных на территории данного государства, и количества кредиторов. Следовательно, на территории некоторых государств активов может быть много, а кредиторов мало, и наоборот. Соответственно, кредиторы будут стремиться возбудить производство по делу там, где количество активов велико, что и образует феномен «гонки кредиторов»59.С учетом вышеизложенного должник может выстроить свои дела таким образом, чтобы извлекать выгоду из известных различий правовых систем.

Необходимо отметить, что концепция территориальности при всех ее недостатках являегся вполне реализуемой на практике. Опа не ставит перед законодателями неразрешимой задачи по унификации правового регулирования трансграничной несостоятельности. Невозможность же унификации (о чем подробнее будет сказано ниже) обусловлена разными приоритетными целями правового регулирования несостоятельности в различных I осударсгвах.

Но в целом такой подход приводит к фрагментарности и раздробленности правового регулирования указанных отношений, ставит кредиторов одного должника в неравное положение по сравнению друг с другом. На двадцать шестой сессии ООН подробно анализировался вопрос о трансграничной неплатежеспособности, и по результатам обсуждения были даны следующие рекомендации: необходимо разработать правовые механизмы для уменьшения тех ненужных препятствий, которые возникают в результате расхождений и коллизий между национальными законами на пути достижения основных социально-экономических целей производства о неплатежеспособности и препятствуют коммерческой деятельности60.

В противовес парадигме территориальности в теории получила развитие парадигма универсализма (известная в России как теория единого производства61), предполагающая создание такой системы регламентации трансграничной несостоятельности, при которой правовое регулирование осуществлялось бы па основе единого производства, объединяющего все активы должника независимо от места их нахождения.

Известными сторонниками данной концепции выступают профессора Дж. Вестбрук (J. Westbrook)62, А. Гузман (А.Т. Guzman), JI. Бебчук

1 I

(L.A. Bebchuk), Дж. Г рин (J. Greene)'. Универсализм основывается па идее проведения одной процедуры банкротства, а следовательно, осуществления единого производства по делу о банкротстве, т.е. должен существовать единственный суд, имеющий юрисдикцию в отношении всех активов должника независимо от того, где они находятся, и распределяющий их в соответствии с одним правом, имеющим экстерриториальное действие в отношении всех активов, всех кредиторов, независимо от места нахождения последних63. В рамках универсалистской концепции предполагается, что все судебные решения, вынесенные по делу о несостоятельности, должны получать признание и исполнение на территории иностранных государств без специализированных правил и требований, т.е. без выдачи экзекватуры, аналогичным образом должны признаваться и иные судебные акты, вынесенные в рамках единого производства, и полномочия арбитражного управляющего, или ликвидатора, или иного компетентного лица, независимо от того, как это лицо называется во внутреннем праве конкретного государства (Основные параметры теории отражены в таблице «Сравнительная характеристика теорий правового регулирования трансграничной несостоятельности» в Приложении № 1). По меткому замечанию профессора Ф. Танг (F. Tung), базовым принципом универсалистского подхода является следующий: «одно право, один суд»64.

В обоснование реализации концепции универсализма может быть положен целый ряд аргументов, основанных на преимуществах, ожидаемых от реализации данной теории. Первое преимущество связано с тем, что все активы должника аккумулируются в одном месте65. Это, в свою очередь, дает возможность максимизировать ценность активов должника, поскольку универсалистская концепция предполагает, что только одно лицо уполномочено осуществлять продажу активов и, соответственно, оно имеет возможность распродавать их либо все вместе, либо по отдельности, в зависимости от того, насколько это выгодно и как это может повлиять на итоговую цену66. В случае 'территориальных производств возможна только раздельная продажа активов должника, находящихся на разных территориях, что может существенно снизит ь их стоимость.

Вторым преимуществом универсализма является низкая стоимость затрат па проведение процедуры', обусловленная тем, что судебные издержки пе дублируются: производство по делу проходит однократно, в одном государстве. Как представляется, данная позиция достаточно спорна, сумма судебных издержек единого производства по делу о несостоятельности, осложненного иностранным элементом, может быть достаточно высокой вследствие осуществления действий в отношении имущества, расположенного за рубежом, взаимодействия с иностранными кредиторами. Не во всех случаях издержки в едином производстве ниже издержек в рамках нескольких территориальных производств.

В качестве третьего плюса называется достижение в рамках универсализма справедливого распределения активов между кредиторами: все кредиторы принимают участие в процедурах на равных условиях (в соответствии с положениями одного применяемого закона); действуют единые правила по ограничению действий кредиторов. По мнению сторонников универсализма, его преимуществом являются также предсказуемость системы и прогпозируемость применимого права и процедур, примеиимых при трансграничном банкротстве. Предполагается, что кредиторы смогут прогнозировать применимое право в случае несостоятельности контрагеша', т.е. кредиторы всегда смогут при выборе контрагента ориентироваться на применимое право при возможном банкротстве последнего. Можно не заключать сделок и не вступать в правоотношения с теми субъектами, чье применимое законодательство о банкротстве предусматривает не самые выгодные условия для кредиторов. Кроме того, государства, чье законодательство о банкротстве предусматривает дискриминационные условия для иностранных кредиторов либо в пс7ЮСгаточпой степени гарантирует их права, столкнется с проблемой сокращения внешнеэкономических сделок и будет испытывать недостаток притока иностранных инвестиций'. Это может повлечь за собой явление, названное в литературе «конкуренцией законодательств о банкротстве», и спровоцировать законодателя на реформирование внутреннего права, регламентирующего вопросы несостоятельности, в том числе и трансграничной несостоятельности, наиболее оптимальным образом. Тесно связано с вышеназванным и такое преимущество универсализма, как уменьшение стоимости кредитов. Как отмечает М. Хоумап, одной из целей законодательства о несостоятельности является снижение цепы и повышение доступности кредита. Любая система, придающая большое значение спасению бизнеса или сохранению рабочих мест, делает это в ущерб интересам кредиторов и неминуемо вызывает повышение цепы кредита67. Повышение же предсказуемости в области правового регулирования трансграничной несостоятельности и возможность анализа рисков потенциальными кредиторами уменьшают стоимость кредитов, поскольку дает возможность изпачалы-ю оценить перспективы применимого права, а значит, и возможные правовые и экономические риски.

Профессора JI. Бебчук (L. Bebchuk) и А. Г'узман (A. Guzman), рассматривая вопросы трансграничной несостоятельности, приходят к выводу о том, что концепция универсализма имеет и еще одно важное преимущество - только при универсалистском подходе инвестиции в какие- либо проекты определяются исключительно окупаемостью проекта, тогда как при территориальности вклады будут направляться только на те территории, где соотношение активов и пассивов должника будет наиболее

'У

оптимальным". Вообще, JI. Бебчук (L. Bebchuk) и А. Гузман (Л. Guzman) неоднократно пытались доказать необходимость применения универсализма к правовому регулированию трансграничной несостоятельности с точки зрения законов функционирования мировой экономики68.

Для создания ситуации, при которой к правоотношениям в сфере трансграничной несостоятельности будет применяться единое право, возможны два варианта. Первый основывается на материально-правовой унификации норм правового регулирования трансграничной несостоятельности, что предполагает создание унифицированного статута несостоятельности (права, применимого к правоотношениям, связанным с несостоятельностью), второй - на унификации коллизионно-правовых норм, определяющих применимое право к правоотношениям, связанным с трансграничной несостоятельностью, т.е. определение статута несостоятельности па основе коллизионных норм.

Для создания ситуации, при которой правоотношения в сфере трансграничной несостоятельности будут рассматриваться одним судом, также возможны два варианта: первый - создание специализированных международных судов, второй - унификация и гармонизация критериев определения международной подсудности, что позволит разграничить компетенцию национальных судов каждого конкретного государства, исключить возможность возбуждения параллельных производств и тем самым обеспечить существование единого производства по делу о песостоя гелыюсти.

Профессор Дж. Весгбрук (J.L. Westbrook), наиболее извесшый сторонник концепции универсализма, разрабатывавший обоснование данной парадигмы в своих многочисленных трудах, говорит о возможности реализации концепции универсализма в четырех вариантах, в зависимости от сочетания указанных выше подходов к обеспечению соблюдения принципа «одно право - один суд»69. Ниже приведены указанные варианты реализации универсализма. Применимое право Компетентный суд Международно- правовой акт, содержащий унифицированные материально- правовые нормы Специализированный международный суд

Национальный суд, определяемый на основе согласованных между государствами при помощи международного договора норм об определении международной подсудности Национальное право, определяемое па основе унифицированной коллизионной привязки Специализированный международный суд Национальный суд, определяемый на основе согласованных между государствами при помощи международного договора норм об определении международной подсудности Магериально-правовая унификация норм правового регулирования трансграничной несостоятельности позволит создать единообразные нормы в каждом государстве, инкорпорировавшем акт такого рода унификации. При этом обеспечивае1ся единообразное правовое регулирование отношений по трансграничной несостоятельности. Однако такая унификация не представляется возможной на сегодняшний день. Это обусловлено тем, что в различных государствах существуют различные системы правового регулирования несостоятельности, основанные па особенностях исторического, экономического и культурного развития этих стран. Несмотря на отмечаемое многими специалистами сближение целей правового регулирования несостоятельности в различных правовых системах70, их дифференциация, определяющая основную направленность законодательства о несостоятельности, тем не менее сохраняется и остается достаточно сильной. Так, в современных условиях выделяют радикальпо- прокредиторские, прокредиторские, нейтральные, продолжниковские, радикальио-продолжпиковскис системы банкротства71. Все это затрудняет поиск компромисса и унификацию подходов к правовому регулированию трансграничной несостоятельности.

Унификация коллизионно-правовых норм, определяющих применимое право к правоотношениям, связанным с трансграничной несостоятельностью, выглядит в данном контексте более реальной перспективой. В отношении данного варианта реализации концепции необходимо отмстить следующее. Во-первых, такой подход основывается на допущении коллизионпо-правового регулирования указанных правоотношений. Во-вторых, мировая практика разработала несколько коллизионных привязок, одна из которых является основной и рассматривается в качестве базовой при определении применимого права, иные же принимаются как исключение, ограничивающее действие основной привязки. В качестве основной рассматривается привязка к праву места открытия конкурса (lex fori concursus). В качестве субсидиарных рассматриваются привязки к месту нахождения недвижимого имущества, к праву, применимому в отношении трудового договора, к нраву, регулирующему возникновение вещных прав и регистрацию вещных прав72.

Большую сложность при унификации может представлять конструирование объема соответствующей унифицированной коллизионной нормы, т.е. непосредственно определение конкретного круга правоотношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, к которым применяется lex fori concursus, и круга правоотношений, являющихся изъятиями и не допускающих применения иностранного права или допускающих применение иностранного права иного, нежели lex fori concursus. На наш взгляд, в рамках теории универсализма можно поднимать проблему сферы действия как статута несостоятельности, регулируемого lex fori concursus, так и унифицированного статута несостоятельности73, определяемого на основе международного договора. Проблема определения вопросов, входящих в сферу указанных статутов, должна определяться актом, устанавливающим основы системы универсализма для соответствующей группы государств путем согласования воли этих государств74.

Как представляется, значение привязки lex fori concursus заключается в том, что она позволяет достичь неразрывности процессуального и материального права, применимого к правоотношениям, касающимся трансграничной несостоятельности. Это обусловлено комплексным характером правоотношений, связанных с несостоятельностью, в том числе с трансграничной несостоятельностью, невозможностью разрыва материального и процессуального в данных правоотношениях. Согласно распространенной норме, известной большинству правовых систем, суд всегда применяет свое процессуальное право, следовательно, выбор компетентного суда предопределяет и выбор компетентного права. Соответственно это и предопределяет существование указанной выше коллизионной нормы, которая, по сути, обеспечивает применение права государства суда. Создание специализированных международных судов для рассмотрения дел о трансграничной несостоятельности75 не представляется возможным и целесообразным по следующей причине. Правоотношения несостоятельности рассматриваются специалистами либо как комплексные материальпо-процсссуальпые76 отношения, либо как совокупность тесно связанных материальных и процессуальных отношений77. В связи с чем полагаем, что при их регулировании должно совпадать применимое материальное и процессуальное право. Таким образом, создание специализированных международных судов будет оправданно только при условии существования унифицированных материально-правовых норм, регулирующих правоотношения по трансграничной несостоятельности, а также при унификации нроцессуальпо-правовых норм, регламентирующих деятельность такого рода судов по данной категории дел. В противном случае международный специализированный суд либо будет вынужден устанавливать применимое процессуальное и материальное право (по тогда его существование в целом теряет смысл), либо столкнется с необходимостью разграничения материальных и процессуальных норм в регулировании правоотношений по трансграничной несостоятельности (с целью выделения применимого материального права). Последнее же в принципе представляется невозможным вследствие тесного переплетения указанных норм в данной сфере и необходимости их совместного применения для реализации процедур банкротства'. В таком контексте не случайно и формирование коллизионной привязки lex fori concursus. Она позволяет достичь неразрывности процессуального и материального права, применимого к правоотношениям, связанным с трансграничной несостоятел ы юстыо.

Кроме того, сам факт изъятия из-под национальной судебной юрисдикции дел о трансграничной несостоятельности может быть достаточно проблематичным. Если под специализированным международным судом понимать международный коммерческий арбитраж либо его аналог', то, как представляется, правоотношения по трансграничной несостоятельности не могут быть переданы па его рассмотрение, поскольку данные правоотношения являются особыми, частно-публичными по своей природе2, т.е. связанными в том числе и с публичными интересами государства, а следовательно, они пе могут регулироваться способами, предусмотренными только для частноправовых

О

отношений . Если же международный специализированный суд в данном случае рассматривать как орган международного правосудия, специально созданный на основе международного договора для рассмотрения данной категории дел, то также не представляется возможным отнести дела о трансграничной несостоятельности к его подсудности. Указанные правоотношения, несмотря на их «трансграничпость», пе становятся межгосударственными. Между тем, па наш взгляд, создание такого специализированного международного суда возможно, но только в случае признания особого статуса крупных транснациональных корпораций путем наделения их международной правосубъектностью4, что позволит и сделает необходимым рассмотрение дел о несостоятельности таких образований посредством органов международного правосудия.

Таким образом, более перспективным представляется путь регламентации разграничения компетенции государств в данном вопросе, а

не создания единого специализированного международного суда. Унификация критерия определения международной подсудности представляется более предпочтительным вариантом поиска единственного суда, компетентного осуществлять производство по делу о несостоятельности. Но, как будет показано ниже, данный процесс также сопряжен с серьезными проблемами и сложностями. Дела о несостоятельности входят, как правило, в исключительную подсудность национальных судов государства, что предопределяется степенью значимости регламентации правоотношений несостоятельности. Соответственно оюму проблематичен и поиск компромисса по согласованию правил определения такого рода исключительной подсудности. Унифицированный критерий определения международной подсудности по делу о несостоятельности приведет к сужению судебной юрисдикции государств по данной категории дел, что пе соответствует интересам государств. Подробнее данная проблема будет рассмотрена в следующей главе.

Итак, в опюшепии указанных вариантов реализации концепции универсализма необходимо отметить, что на сегодняшний день па универсальном уровне пе представляется возможным, реальным и целесообразным разработка международно-правового акта, содержащего унифицированные материально-правовые нормы, регулирующие правоотношения в сфере несостоятельности (универсальный унифицированный статут несостоятельности), а также создание специализированных международных судов, компетентных рассматривать дела о трансграничной несостоятельности. Велика диверсификация основных приоритетных целей государств в правовом регулировании рассматриваемых правоотношений, что не позволяет прийти к такого рода абсолютной унификации. Между тем ряд специалистов (В.В. Степанов) полагают, что па региональном уровне при отсутствии существенных различий между государствами в регулировании несостоятельности

81

возможна региональная унификация материально-правовых норм, т.е. разработка регионального унифицированного статута несостоятельности. В частности, проф. В.В. Степанов полагает, что подобного рода унификация возможна для государств-участников СНГ78, о чем подробнее будет сказано ниже.

Но в большинстве случаев специалисты, высказывавшие идеи широкого (абсолютистского) подхода к универсализму, пе предлагают рассматривать указанные выше варианты его реализации как безусловный ориентир для внесений изменений в существующие системы правового регулирования трансграничной несостоятельности здесь и сейчас. Такой подход может выступать в качестве некоторой идеальной модели, рассчитанной па очень далекую перспективу". Так, Р. Гитлин (R.A. Gitlin) и Е. Флащен (E.D. Flaschen) рассматривают материально-правовую унификацию правового регулирования трансграничной несостоятельности как идеальную конструкцию, пе реализуемую па практике79. К тем же выводам приходят и Дж. Вестбрук (J.L. Westbrook)'1, Я. Флетчер (I, Fletcher)3, Л. Ант (Lore Unt)80 и другие специалисты.

Таким образом, па сегодняшний день парадигма универсализма понимается большинством специалистов значительно уже, чем указанные выше варианты реализации данной концепции, последние же во многих случаях вообще не анализируются. Это позволяет сделать вывод об узком и широком (абсолютистском) подходах в рамках существующей парадигмы универсализма. Таким образом, в современных исследованиях парадигма

универсализма с его идейной доминантой о том, что будет действовать принцип «одно право - один суд», сужена до одного варианта: единым правом должно считаться национальное право, избранное на основе унифицированной коллизионной нормы; компетентный суд определяется на основе согласованных между государствами при помощи международного договора норм об определении международной подсудности. Данный подход предполагает пе только единую процедуру и один компетентный суд, но и возможность безусловного признания и приведения в исполнение актов и решений этого суда либо лица, назначенного в рамках производства по делу о банкротстве и уполномоченного управлять реорганизацией или ликвидацией активов или деловых операций должника, на территории иностранного государства в случае, если возникает соответствующая необходимость. Безусловность в данном случае означает отсутствие требования получения экзекватуры.

Наиболее характерной чертой универсализма в таком его варианте выступает следующее: установление международной подсудности определяет применимое к правоотношению материальное право (на основании действия lex fori concursus), что пе соответствует общему правилу регулирования правоотношений, осложненных иностранным элементом, где определение международной подсудности пе детерминирует применимого права, последнее может отличаться от права государства суда. Данное совпадение применимого права и компетентного суда предопределяет существование особой категории — базовой страны должника (debtor's home country), под которой понимается государство, суд которого компетентен возбудить и рассматривать дело о несостоятельности лица и право которого будет применимым к данным правоотношениям.

Важно отметить, что условием реализации концепции универсализма в любом се виде является подписание универсального международного договора. Абсолютистский вариант предполагает материально-правовую унификацию регулирования, сопровождаемую унификацией процедуры

рассмотрения данных дел и созданием международных трибуналов или иных международных специализированных институтов, уполномоченных па рассмотрение данной категории дел, при условии изъятия последних из-под национальной юрисдикции. Более узкий подход к концепции универсализма предлагает коллизиоипо-правовую унификацию и унификацию критериев международной подсудности. Коллизионно-правовая унификация в данном случае включает два уровня: унификацию коллизионной привязки и унификацию объема коллизионной нормы, на основе которых определяется статут несостоятельности.

Большинство и зарубежных', и российских специалистов сходятся во мнении, что реализация теории универсализма является наиболее предпочтительным вариантом регулирования трансграничной несостоятельности. Российские правоведы не дифференцируют различные варианты концепции универсализма, но отмечают, что теория единого производства является оптимальным и желательным вариантом для регулирования трансграничной несостоятельности. Такого мнения придерживается В.Ф. Попондопуло", аналогичную позицию занимает и В.В. Степанов81.

Тем не менее универсализм в любом его варианте сталкивается с проблемой унификации, и в действительности препятствием для коллизионпо-правовой унификации регулирования трансграничной несостоятельности выступает та же самая проблема, которая не позволяет провести материально-правовую унификацию регулирования, а именно существенная диверсификация целей правового регулирования несостоятельности в различных правовых системах. J1.FI. Ануфриева справедливо отмечает, что «в области трансграничной несостоятельности в гораздо большей степени, чем в иных сферах международного частного права, присутствует стремление к защите каждым конкретным государством публичных интересов»82. Каждое государство, на территории которого имеются активы лица, предполагаемого или объявленного в качестве несостоятельного должника, заинтересовано защищать своих национальных кредиторов83.

Унификация же коллизионно-правового регулирования приводит в самом общем виде, по сути, к тем же последствиям, что и материально- правовая унификация, - применение иностранной правовой модели регулирования несостоятельности на 1ерритории отечественного государства, хотя при этом применимая иностранная модель может совершенно не соответствовать тем целям законодательства о несостоятельности, которые преследуются в данном отечественном государстве (что существенно отражается и на всей нормативно-правовой базе).

Такое проникновение иностранного права будет неизбежно при условии применения правовых норм государства, суд которого рассматривает дело о банкротстве и, следовательно, применяет собственное право к правоотношениям, возникающим на территории другого государства. Так, В.В. Кулешов задастся вопросом, как может действовать на территории Англии решение французского суда об открытии в отношении должника процедуры восстановления платежеспособности под контролем суда, если па территории Англии находится предприятие должника, а такая процедура неизвестна английской правовой системе84.

Кроме того, важно помнить, что коллизионпо-правовая унификация касается пс только использования единообразной коллизионной привязки (могущей привести к применению чуждого права), но и единообразного объема коллизионной нормы. По указанным же выше причинам могут возникнуть сложности с решением проблемы о крут е вопросов, определяемых с его помощью. Это также связано с тем, что каждый законодатель будет стремиться защищать основы своего правопорядка, имея при этом различные представления о степени важности тех или иных правоотношений, не допускающих применения иностранного права. Следовательно, представляется крайне сложным добиться единообразия формирования объема коллизионной нормы в данном случае (даже при условии использования единообразной коллизионной привязки).

В.В. Кулешов акцентирует также значимость финансового интереса каждого из государств и соответственно заинтересованность в сохранении под своей юрисдикцией производства по делу о несостоятельности. Работа судебной системы является дорогостоящей услугой государства, и отказ от этого источника дохода должен быть чем-то компенсирован85. Урегулирование данного вопроса теоретически возможно только в рамках международного договора, по практически достичь подобного соглашения крайне сложно.

Помимо сложностей, связанных с унификацией, можно отметить и некоторые другие недостатки концепции универсализма, например, тот факт, что кредиторам придется нести дополнительные расходы на участие в иностранном производстве. Особо это касается кредиторов с небольшими размерами исков86. Справедливо подчеркивается, что реализация теории универсализма (единого производства) приводит к такой ситуации, когда иностранный суд осуществляет юрисдикцию и иностранное право применяется на территории какого-либо государства к внутренним отношениям последнего, что негативно сказывается па внутренних рынках стран87. Тем не менее все они выглядят менее существенными по сравнению со сложностями поиска компромисса государств.

В.Ф. Попондопуло, отмечает, что «для разрешения проблем трансграничной несостоятельности необходимо повышение уровня доверия

между странами, сближение национальных законодательств о банкротстве и на этой основе — достижение международно-правовой унификации регулирования трансграничной несостоятельности»88. Однако на сегодняшний день реальность такова, что указанные предпосылки не сформированы.

Таким образом, концепция универсализма, предполагающая проведение единого производства по делу о трансграничной несостоятельности по принципу «одно право - один суд», в любом из рассмотренных выше вариантов реализации данного принципа остается в плоскости нереализованной теории и некой идеальной модели. Ни коллизионно- правовая, пи процессуально-правовая, ни материально-правовая унификации не реализуемы на сегодняшний день в том виде, в каком они предполагают возможность создания такой системы.