1.2. Трансграничная несостоятельность и несостоятельность транснациональных корпораций:соотношение понятий

"у

Наиболее удачным определением ТНК", отражающим сущность явления, но мнению большинства ученых, можно признать определение, данное в разработанном в 1975 г.

Признаками ГИК согласно этой дефиниции являются следующие: 1) возможность существования ТНК любой формы собственности, включая государственную; 2) наличие отделений в двух и более странах независимо от их правовой формы и сферы деятельности; 3) наличие особой системы принятия решений, в которой действуют все отделения ТНК и которая позволяет36 проводить согласованную политику для этих отделений и общую стратегию для всей ТНК; 4) существование одного или более центров принятия решений, которые определяют стратегию деятельности как ТНК в целом, так и ее отделений в различных странах; 5) наличие особой связи всех звеньев ТНК, при которой один из них в состоянии оказывать существенное влияние на деятельност ь других1.

Данное определение отражает широкий подход к пониманию ТИК, основанный па том, что ТНК может быть признана любая компания, имеющая отделения в двух и более странах и соответствующая иным признакам, указанным в дефиниции. Таковыми могут быть как крупные компании, так и компании мелкого и среднего бизнеса. Узкий же подход признает в качестве ТНК только достаточно крупные образования, поскольку именно они оказывают наиболее серьезное влияние на мировые рынки и

-у

именно они нуждаются в особом правовом регулировании". Сторонники данного подхода используют количественный критерий в конструировании понятия ТНК, но на практике оказалось достаточно сложным его установить, ввести какие-либо численные показатели оценки деятельности компании.

Тем более, как отмечает ДЛ.

Необходимо признать, что пока нет легального определения ТНК". Следует согласиться с мнением Д. Л. Лысенко, отмечающим, что «действующее на сегодняшний день регулирование деятельности ТНК как особых образований на международном уровне осуществляется исключительно в рамках международного «мягкого права» («soft law»)38, которое не является правом в строгом смысле этого слова, поскольку его предписания не являются для субъектов права юридически обязательными»2. Таким образом, не приходится говорить о существовании унифицированного универсального легального определения ТНК.

Одним из принципиальнейших вопросов является вопрос о правосубъектности ТНК. Данная проблема тесно связана с возможностью существования ТИК либо в качестве одного юридического лица, либо в качестве группы самостоятельных юридических лиц. Выше было указано, что одним из признаков ТНК, отраженным и в рекомендательных актах международных организаций, является наличие отделений в двух и более странах независимо от их правовой формы и сферы деятельности. Это означает, что ТНК могут в рассматриваемом аспекте существовать в двух видах. Во-первых, в виде одного юридического лица, имеющего представительства и филиалы за рубежом. Количество такого рода ТНК может быть большим с учетом того, что международное сообщество все же стоит па позиции широкого понимания ТНК и включает1 в их число и мелкие, и средние компании. Во-вторых, ТНК может существовать в виде группы компаний, т. е. в виде группы самостоятельных юридических лиц, связанных между собой экономически (имеется в виду единство управления, наличие центра принятия решений, определяющего стратегию деятельности ТНК и т.д.).

Не случайно многими авторами при анализе термина

«транснациональная корпорация» рассматривался спор о возможности использования для дефиниции таких категорий, как «предприятие» и «группа компаний». Это связано как раз с желанием специалистов подчеркнуть существующую во многих случаях (но не всегда) юридическую множественност ь внутри ГНК.

Па сегодняшний день, как отмечает А.Б. Асосков, всеми «западными исследователями признается наличие глубинного несоответствия (дисбаланса) между экономическим содержанием возникающих отношений (наличием единой массы капитала, получающей свое приложение па территории различных стран мира) и правовыми формами их регулирования (с точки зрения юриста, эта единая масса капитала выражена вовне в виде целого набора формально самостоятельных юридических лиц, чей правовой статус регулируется законодательством того государства, по чьим законам каждое из этих юридических лиц создано)»40.

Если речь идет о ТНК как о юридически едином образовании, т.е. о национальном юридическом лице, имеющем филиалы или представительства за рубежом, то можно отметить, что признаки ТНК в этом случае частично пересекаются, по полностью не совпадают с признаками должника, активы которого находятся па территории иностранного государства либо который имеет инострапного(ых) кредитора(ов). ТНК можно признак должником

подобного рода, но не все нз указанных должников являются ТЫК. Таким образом, в подобной ситуации можно говорить о соотношении явлений общего и частного характера

Продолжая мысль и рассматривая вопрос в аспекте возможной несостоятельности двух указанных категорий должников, можно отмстить, что несостоятельность ТЫК, представленной одним юридическим лицом, является частным случаем несостоятельности должника, имеющего активы за рубежом либо иностранных кредиторов.

С другой стороны, если речь идет о ТЫК как об экономически едином, но юридически множественном образовании, то вопрос значительно усложняется. Тогда родовым признаком ТЫК будет ее существование в качестве группы компаний. Следовательно, банкротство ТЫК как единого субъекта в таком смысле вообще будет юридически невозможным.

Между тем проблема несостоятельности ТЫК как группы компаний представляется весьма актуальной па сегодняшний день. Особенно это касается таких ситуаций, при которых имущество группы компаний, образующей ТНК, их активы объединены таким образом, что разделение этого имущества (что неизбежно при признании несостоятельным только одного юридического лица, входящего в ТНК) приведет к существенным потерям. Например, банкротство «KPNQuest N.V.» - ТНК, владевшей кабелями па территории Европы и Атлантики, причем основные кабели имели условную форму круга, описывая, например, территорию Франции, Германии, Бельгии, Нидерландов, соединяя наиболее крупные города этих стран. При этом часть кабеля, проходившего по территории Германии, принадлежала немецкой дочерней компании, другая часть кабеля, расположенного на территории Франции, была собственностью французской дочерней компании. В отношении датской материнской компании было возбуждено дело о признании ее несостоятельной. Вместе с тем были возбуждены самостоятельные дела о несостоятельности каждой из компаний

48

в отдельности, следовательно, активы всех компаний, материнской и дочерней, продавались также по отдельности, что существенно снизило их стоимость41.

Возникновение аналогичных ситуаций возможно тогда, когда встает вопрос о несостоятельности группы компаний, обладающих определенной интеллектуальной собственностью — совокупностью патентов, например, где каждый в отдельности патент имеет очень небольшую ценность, тогда как в совокупности с другими стоимость его может оказаться достаточно высокой.

Такая минимизация стоимости активов приводит к ущемлению интересов очень широкого круга лиц: самой ТНК и всех входящих в нее юридических лиц, и кредиторов, которые не могут в итоге получить полного удовлетворения своих требований, и государства, теряющего жизнеспособные при ином правовом регулировании хозяйственные единицы. Причина возникновения такой ситуации обусловлена тем, что по общему правилу каждое из юридически самостоятельных образований, входящих в ТНК, песет самостоятельную ответственность по своим обязательствам и может выступать в качестве должника по делу о несостоятельности. Здесь необходимо заметить, что в литературе дискутируется вопрос о круге лиц, па которых должно распространяться законодательство о несостоятельности, в частности, о том, кто может быть субъектом несостоятельности (т.е. кто может быть несостоятельным). Как представляется, лицо может стать несостоятельным, только если оно первоначально имело возможность осуществлять деятельность, итогом которой мог стать финансовый крах. Для осуществления подобного рода деятельности лицо должно обладать правосубъектностью42, т.е. возможностью и способностью своими действиями приобретать права и нести обязанности. Если лицо не имеет такого свойства, то оно не может стать несостоятельным. Суть понятия несостоятельности как состояния должника («концепция состояния должника» или так называемая «субъектная концепция» несостоятельности), в противовес не поддерживаемому автором пониманию несостоятельности как состояния имущества должника («концепция состояния имущества» или «объектная концепция»2), основывается на том, что несостоятельным может быть признано только правосубъектное образование. Как справедливо отмечает А.А. Пахаруков, «в рамках субъектной трактовки круг потенциальных банкротов ограничивается деликтоспособными участниками гражданского оборота, т.е. полностью, относительно и ограниченно дееспособными, среди которых могут быть и безвестно отсутствующие лица. Принципиально невозможно банкротство умерших, объявленных умершими, недееспособных лиц. При этом если законодательство наделяет самостоятельной имущественной ответственностью неправосубъектные образования, то банкротство таких лиц не исключается»3.

Ряд специалистов для обозначения способности лица быть объявленным несостоятельным (банкротом) предлагает ввести категорию «конкурсоспособности»'1, непосредственным содержанием которой являются «социально и экономически обеспеченные возможности лица нести возложенные на пего имущественно-организационные ограничения, объем

которых измеряется всей совокупностью мер воздействия, предусмотренных конкурсным законодательством»43. Зарубежному праву также известен институт копкурсоспособпости, понимаемой в качестве возможности привлечения должника-физического лица либо должника-предприятия к имущественной ответственности в пользу всех его кредиторов. Полагаем возможным согласиться с позицией, согласно которой конкурсоспособность может рассматриваться в качестве самостоятельного элемента правосубъектности участников имущественного оборота44.

Таким образом, тот или иной актор должен обладать копкурсоспособностыо для возможности признания его несостоятельным, а конкурсоспособность, в свою очередь, выступает элементом правосубъектности лица. Из этого можно сделать вывод о том, что лицо должно быть субъектом права и обладать свойством правосубъектности для того, чтобы потенциально иметь возможность стать субъектом несостоятельности (быть признанным несостоятельным).

С учетом вышеизложенного ТИК, существующая как «юридическое множество» (т.е. как группа лиц), может приобрести свойство копкурсоспособпости и па нее может распространяться законодательство о несостоятельности только при решении вопроса о правосубъектности ТНК. Предложения о наделении ТНК, существующей в качестве множества юридических лиц (далее речь идет о данном виде ТНК, если не указано иное), правосубъектостыо в литературе высказывались довольно давно. Идеи о признании ТНК субъектом права развивались в нескольких направлениях: в направлении признания ТНК субъектом национального права, а также признания ТНК субъектом международного права.

Говоря о проблеме признания ТНК в качестве субъектов международного права, необходимо отметить следующее: ряд специалистов высказывают идеи о том, что в перспективе есть возможность и

необходимость наделения ТНК международной правосубъектностью и признания их в качестве полноценных субъектов международного права45, несмотря на то, что ТНК на сегодняшний день не являются таковыми. Предоставление ТНК такой правосубъектности позволит урегулировать их деятельность и закрепить их ответственность непосредственно в нормах международного права, что будет способствовать более эффективной

7

регламентации деятельности ТПК\

Идея признания ТНК субъектами международного публичного права многократно подвергалась критике. Как отмечает А.В. Асосков, вопросы частноправового статуса ТНК объективно не входят в предмет регулирования системы международного публичного права. Это сфера частного права, и использование чуждых ей правовых инструментов неизбежно влечет трудноразрешимые теоретические и практические вопросы . Б.И. Осминин отмечает, что основой эффективного правового регулирования деятельности ТНК является не признание корпораций субъектами международного права и придание их договорам с государствами международно-правового характера, а регулирование деятельности ТНК через государства, т.к. ТНК не теряют принадлежности к государству, поскольку центр принятия решений остается национальным46. Цель и задача международного нрава - выработать нормы, которые обязывали бы государства регулировать деятельность ТНК.

Иным направлением научной мысли можно считать позицию, согласно которой ТНК должны являться субъектами национального права. Данная позиция отстаивается в работах А. Е. Королева, полагающего, что ТНК следует признать в качестве особых субъектов международного частного права, деятельность которых должна регулироваться комплексным институтом в рамках отрасли международного частного права. При этом ученый пс предлагает признать их субъектами права какого-либо конкретного государства. Он утверждает, что в национальном праве 'ГПК следует рассматривать как особые субъекты международного частного права, требующие комплексного правового регулирования в вопросах инвестиционной деятельности в соответствии с требованиями законодательства о конкуренции и налогового законодательства47. Позиция Л.Е. Королева представляется небезынтересной, по требующей пояснения в части понимания автором МЧГГ и соотношения его с национальным и международным правом. На наш взгляд, нельзя признавать лицо субъектом международного частного права, пе считая его при этом либо субъектом национального права, либо субьектом международного права.

Таким образом, па сегодняшний день наиболее распространенной является позиция, согласно которой ТНК не являются самостоятельными субъектами права и не могут таковыми быть, т.е. представляют собой именно группу самостоятельных юридических лиц, каждое из которых обладает самостоятельной правосубъектностью. Такой позиции придерживаются, в

О Т,

частности, JI.A. Ляликова", А.В. Асосоков , JI.II. Ануфриева, Г.К. Дмитриева, И.И. Лукашук и др.

В современной правовой доктрине существует точка зрения о возможности признания за предпринимательскими объединениями, не являющимися юридическими лицами, частичной правосубъектности. Данная концепция анализируется применительно к внутригосударственным группам компаний, образующим систему взаимозависимых компаний (холдинги, финансово-промышленные группы, концерны (в юрманском праве) и др.). Например, В.В. Лап тев считает, что производственно-хозяйственные комплексы в целом как система, пе являясь юридическими лицами, обладают некоторыми элементами предпринимательской правосубъектности48. Под производственно-хозяйственным комплексом ученый понимает хозяйственную систему, «включающую предприятия и орган управления — центр системы, который действует как субъект права в интересах системы, тогда как система в целом субъектом права не признается»49. По мнению автора, такие группировки обладают правосубъектностью, но не во всех предпринимательских отношениях, а лишь в некоторых из них. Примером могут служить группы лиц, признаваемые субъектами права только в отношениях, регулируемых антимонопольным законодательством, но не обладающие правосубъектностью в других предпринимательских отношениях50.

Неполную (не универсальную), или частичную, правосубъектность за предпринимательскими объединениями признает и виднейший специалист в исследовании статуса холдингов и финансово-промышленных групп И.С. Шиткина. Она отмечает, что предпринимательские объединения — холдинги, финапсово-промышлеппые группы - обладают частичной (неполной) правосубъсктностыо или выступают субъектами права в отдельных урегулированных нормами права общественных отношениях. Возможность признания за определенными коллективными образованиями частичной правосубъектности представляется реальной потому, что категория правосубъектности не является догмой: на протяжении длительного исторического периода это свойство в различных правопорядках признавалось или отрицалось по отношению к различным лицам. Действительно, круг субъектов правоотношений определяется требованиями жизни и зависит, в конечном счете, от воли государства51. Если предпринимательским объединением является не обладающая статусом юридического лица совокупность экономически взаимосвязанных субъектов - организаций и (или) индивидуальных предпринимателей, совместно участвующих в осуществлении предпринимательской деятельности для достижения согласованных целей, которая может' быть создана как на добровольной (договорной) основе, так и вследствие экономического контроля одпого(их) участника(ов) над другими52, то можно сделать вывод о том, что ТЫК, существующая в виде юридического множества, представляет собой вид предпринимательского объединения, следовательно, на нее можно распространить данную концепцию.

В таком плане, с пашей точки зрения, можно говорить о наделении TIIK свойствами субъекта права в целях законодательства о банкротстве, т.е. о признании ее конкурсоспособпой независимо от признания субъектом права (правосубъектной), что будет означать наличие частичной правосубъектности у ТНК. Такой подход используется в зарубежном законодательстве применительно к незарегистрированным компаниям (в Англии), к которым тем не менее могут применяться процедуры банкротства, и к компаниям, формально не являющимся юридическими лицами (Германия), которые для целей производства по делам о несостоятельности формально наделяются статусом юридического лица2.

Однако, как представляется, и при условии признания ГНК в качестве субъекта национального права, и при наделении ТНК частичной правосубъектностью, в том числе в сфере правоотношений, связанных с несостоятельностью, возникает как минимум две основные проблемы.

Во-первых, и полная, и частичная правосубъектность должны признаваться за тем или иным образованием на основании нормы права. Но деятельность ТНК выходит за рамки одного государства, следовательно, возникает вопрос, в рамках какого государства речь должна идти о

наделении предпринимательского объединения полной или «частичной» правосубъектностью (конкурсоспособностыо) и будет ли это наделение иметь экстерриториальное действие. Национально-правовое регулирование деятельности ТНК средствами только национального права сталкивается с проблемой территориальности и экстсрриторильпосги действия национального законодательства. Как справедливо отмечает Л.А. Ляликова, «государства распространяют свою юрисдикцию только на ту часть ТНК, которая находится на их территории. Таким образом, оказывается, что все компании, входящие в экономически единую структуру ТНК, подчинены каждая в отдельности законам государства их национальности. Ни одно государство при условии соблюдения принципа территориального суверенитета не может охватить в своем регулировании весь комплекс ТНК (т.е. как материнские, так и дочерние компании, филиалы)»1.

Ряд авторов (Ж. Колон, JI. Копельманс, Б. Голдман) высказывают мнение о том, что оптимальным решением данного вопроса может стать выработка международно-правового статута, исключающего действие национальных норм в отношении компаний, входящих в ТНК2. Таким образом, речь идет не о признании ТНК в качестве субъекта международного публичного права, по об определении его частноправового статуса посредством норм международного права. Реализовать данное положение достаточно сложно, т.к. оно предполагает изъятие регулирования определенного круга вопросов, касающихся статуса и деятельности ТНК, из- под юрисдикции национальных государств. Воплощение данной идеи в жизнь возможно лишь при условии достижения государствами единства позиций в отношении статуса ТНК как в государстве - месте образования основной (материнской) компании, т.е. в государстве - месте принятия

решений, так и в государствах, принимающих инвестиции, т.е. в тех государствах, где ТНК размещают свои производственные мощности.

Вторая проблема - поиск критерия определения «юридического единства» ТНК, что влечет необходимость решения проблемы в нескольких аспектах: во-первых, как определять характеристику «юридического единства», во-вторых, как преодолеть разобщенность национальных законодательств в регулировании данного вопроса. Каждое государство при этом самостоятельно определяет понятия «группа компаний», «материнская компания», «дочерняя», «зависимая», «аффилированные лица», самостоятельно устанавливает критерии взаимозависимости лиц, и т.д. Вместе с тем каждое государство самостоятельно и независимо определяет основания и условия ответственности «материнской компании» по обязательствам «дочерней», в том числе и в случае несостоятельности последней.

Таким образом, правовое регулирование несостоятельности ТНК, существующей в качестве группы компаний, па сегодняшний день связано с рядом трудностей правового характера. Такое правовое регулирование возможно при разработке и принятии легального определения ТНК па универсальном или на региональном уровне унификации. В рамках данного определения должны быть закреплены критерии юридического единства группы компаний и определено условие их участия в качестве правосубъектного образования, т.е. решен вопрос о наделении ТНК полной или частичной правосубъектностью. Более перспективным представляется наделение ТНК частичной правосубъектностью в целях регулирования несостоятельности, т.е. признания ее копкурсоспособпым образованием на территориях государств-участников соответствующего акта унификационпого характера.

На сегодняшний день ситуация такова, что несостоятельность ТНК может охватываться понятием трансграничной несостоятельности в том случае, если ТНК существует в виде одного юридического лица. Если же

57

ТНК существует в виде так называемой «юридической множественности», или группы компаний, то в таком случае несостоятельность ТНК «распадается» на совокупность правоотношений, возникающих по поводу несостоятельности соответствующих компаний, входящих в ТНК, которые также могут, при наличии соответствующих признаков, являться правоотношениями, именуемыми «трансграничной несостоятельностью», по они в любом случае будут охватывать не всю ТНК, а только ее часть в виде отдельно взятого юридического лица.

Соответственно, при условии создания адекватного правового регулирования понятия и статуса ТНК, в частности, решения вопроса о правосубъектности ТНК и о критерии, позволяющем «экономическое единство» адекватно отразить в «правовом единстве», можно говорить о несостоятельности ТНК как о некотором состоянии данного образования. В таком случае можно будет понимать «трансграничную несостоятельность» в трех аспектах. Во-первых, как совокупность правоотношений, возникающих по поводу несостоятельности ТНК, где иностранный элемент проявляется в субъекте правоотношения, т.е. такая характеристика, как «траисграпичпость», ' отражается в особом статусе ТНК (необходимо отметить, что понятие ТНК и специфика ее деятельности в правоотношениях, касающихся ее несостоятельности, всегда предполагают наличие иностранных кредиторов, находящееся за рубежом имущество, а также возможность возбуждения производства в отношении ТНК одновременно в нескольких государствах (особенно это касается ТНК, существующих в качестве групп компаний), тем самым в данных правоотношениях проявляются почти все из рассмотренных выше иностранных элементов). Во-вторых, «трансграничная несостоятельность», понимаемая как «несостоятельность ТНК», может рассматриваться и как правовой институт, включающий нормы, регулирующие несостоятельность ТНК соответственно. В-третьих, в данном контексте трансграничная несостоятельность - не столько условный термин, сколько состояние определенного субъекта правоотношений — ТНК.

Но до тех пор, пока соответствующее правовое регулирование статуса ТНК не будет создано, нельзя говорить о несостоятельности ТНК (существующей в виде группы компаний) как самостоятельного субъекта права, по можно говорить о несостоятельности компаний, входящих в ТНК, где каждая из таких ситуаций несостоятельности может являться трансграничной несостоятельностью, при наличии указанных выше признаков.

Итак, подводя итог, можно констатировать, что понятие трансграничной несостоятельности в современной правовой литературе не является устоявшимся и сформировавшимся, в теории продолжаются поиски оптимального доктринального определения данной категории.

Определение такой ' характеристики «трансграничной

несостоятельности», как «трапсграпичпость», через перечень возможных «иностранных элементов», осложняющих соответствующее

правоотношение, приводит к выводу о том, что несостоятельность, понимаемая как особое состояние того или иного субъекта, не может быть трансграничной. Трансграничными могут быть правоотношения, возникающие в связи с несостоятельностью лица, субъектами в которых могут быть иностранные по отношению друг к другу должник, кредиторы и участники должника - юридического лица, объектом которого может быть в том числе имущество (входящее в конкурсную массу), расположенное на территории иностранного государства. Критерий «трансграничности» никак не влияет на признание лица несостоятельным, но может определять специфику правового регулирования правоотношений, возникающих по поводу несостоятельности данного лица, что и позволяет говорить об их осложпеппости иностранным элементом.

Проанализировав проблему поиска легального определения понятия трансграничной несостоятельности, можно отметить, что пи один

59 международно-правовой документ или документ европейского нрава не предлагает ни универсального определения трансграничной несостоятельности, ни всеобъемлющего правового регулирования данного феномена. Комплекс правоотношений, охватываемых категорией «трансграничная несостоятельность», на сегодняшний день не может быть урегулирован в рамках какого-либо одного акта, национально-правового или международно-правового. Указанные международно-правовые акты касаются лишь некоторых аспектов трансграничной несостоятельности, наиболее остро нуждающихся в правовой регламентации. Рассматривая всю совокупность действующих на сегодняшний день международно-правовых документов, можно утверждать, что они касаются в основном судебного сотрудничества. Тем самым можно объяснить использование при определении сферы их применения таких категорий, как «иностранное производство по делу о несостоятельности»' и «процедуры по делу о несостоятельности», но не «трансграничная несостоятельность».

Полагаем, что пет необходимости в формулировании легального определения нопяшя «трапараничная несостоятельность», поскольку последнее является условным и комплексным, в то время как специфика нормативно-правовых актов предполагает их направленность на какую-либо часть из указанного комплекса правоотношений. Специфика направленности нормативно-правового акта предопределяется во многом позицией законодателя, обусловленной избранной теорией правового регулирования трансграничной несостоятельности.

Полагаем, что можно обозначить следующее доктрииальпое определение трансграничной несостоятельности: под трансграничной несостоятельностью понимается совокупность правоотношений, возникающих по поводу несостоятельности лица, и осложненных при этом иностранным элементом, проявляющимся, по не исчерпывающимся: 1) участием в правоотношении иностранных по отношению друг к другу кредиторов и должника; 2) участием в правоотношении иностранных по

60

отношению друг к другу участников (учредителей) должника - юридического лица и самого должника; 3) наличием имущества должника за рубежом; 4) возбуждением в отношении одного и того же должника производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах. Трансграничная несостоятельность, рассматриваемая как правовой институт, представляет собой совокупность норм, направленных на регулирование указанных выше правоотношений.