1.3.5. Формальности

В соответствии с латинской концепцией АП появляется вследствие создания произведения; поэтому пользование АП и осуществление их не требует выполнения формальностей (однако в некоторых странах Латинской Америки — Аргентине, Никарагуа, Парагвае, Уругвае — составной частью права является регистрация; иначе говоря, обязательная регистрация произведения является одним из условий получения автором имущественных прав, признаваемых законом, которые носят исключительный характер и могут противопоставляться erga omnes третьим лицам (см.

В Соединенных Штатах Америки законом, принятым в 1976 г., предусматривается обязательное проставление знака охраны АП €>, слова copyright или сокращения Сорг., упоминание года первой публикации произведения, имени обладателя АП, а в случае фонограмм соответствующего символа (ст. 401 и последующие).

Поскольку одним из основных принципов Бернской конвенции является принцип автоматической охраны, применение охраны не требует соблюдения каких бы то ни было формальностей, и в соответствии с Законом о применении Бернской конвенции 1988 г. в американское законодательство было внесено крайне важное изменение: соблюдение каких бы то ни было формальностей в целях охраны перестало быть обязательным условием (см. гл. 10, п. 10.2, 2) и, в частности, не требуется обязательного упоминания срока действия АП. Таким образом, внутреннее законодательство Соединенных Штатов Америки согласуется с принципом отсутствия каких-либо формальностей, закрепленным в Бернской конвенции («Пользование этими правами и осуществление их не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей <.. .>» — ст. 5.2).

Однако, как отмечают Гинзбург и Керночан, хотя проставление знака охраны не является более обязательным, тем не менее представляется разумным проставлять его. Действительно, хотя отсутствие знака охраны более не лишает произведения охраны, обеспечиваемой АП в Соединенных Штатах Америки, Закон о применении Бернской конвенции предусматривает (ст. 7.40Id и 402d), что отсутствие знака не даст

48_________________Авторское право и смежные права_________________

возможности отстаивать свои права, если выдвигается мотив неумышленного нарушения.

В докладе Сената утверждается, что, ассимилируя защиту неумышленного нарушения с отсутствием знака охраны, закон о применении Бернской конвенции тем самым поощряет ограничение в соблюдении такой формальности, предусмотренной Бернской конвенцией, как проставление знака охраны. Чем настоятельнее рекомендация проставлять знак охраны, тем больше риск возникновения конфликта с нормой, предусматривающей отсутствие такой формальности, в случае, если такая рекомендация позволяет надеяться на незначительное возмещение нанесенного ущерба в отсутствие знака охраны. Если реальное возмещение убытков, гарантируемое обладателям АП, которые не проставили знака охраны, будет значительным образом сокращено, то трудно утверждать, что осуществление АП не будет более связано с выполнением такой формальности, как проставление знака охраны (Ginsburg, Kernochan 1989: 78—82).