Формальные, материальные, внеправовые и правовые источники
Вопрос о том, что такое источники усмотрения, имеет четыре аспекта. Первый касается правовой базы власти судьи производить выбор из законных альтернатив. Этот аспект отвечает на вопрос: кто управомочил судью применять усмотрение? Он проверяет, что может быть названо формальной законностью применения судьей усмотрения.
Второй аспект касается аналитико-правовой основы для существования свободы выбора. Этот аспект связан со следующим вопросом: что служит причиной наличия судейского усмотрения? Он проверяет природу самой судебной нормы, чтобы рассмотреть причины судейского усмотрения. Третий аспект имеет дело с внеправовой основой для существования судейского усмотрения. Этот аспект ищет ответа на вопрос: желательно ли с социальной точки зрения предоставлять судье право на усмотрение? Он проверяет разнообразные факторы, которые следует принять во внимание при ответе на социологический вопрос: желательно или нет давать судьям право усмотрения? Четвертый и заключительный аспект также имеет правовую основу. Цель этого аспекта — ответить на вопрос: в ситуации, когда судье дано право усмотрения, как он должен его осуществлять? Четвертый аспект находится в сердце этой книги, однако прежде чем перейти к нему, я должен исследовать остальные три аспекта. В этой главе я хочу обратиться ко второму аспек-
Tyt который касается аналитико-правовой базы судейского усмотрения.
Материальные источники
Почему в установлении и применении правовой нормы в материальном плане существует судейское усмотрение? Почему существуют трудные дела? Почему любое дело не является легким или средней трудности? Есть что-то такое в правовой норме и в праве вообще, что делает судейское усмотрение неизбежным? Возможно ли, даже если бы это было желательно, предупредить существование судейского усмотрения? Воспринимается ли основа судейского усмотрения человеческим умом, который не погружается на достаточную глубину, и человеческим глазом, который не видит достаточно далеко? Чтобы ответить на эти вопросы, я исследую самое правовую норму и пути, на которых она создается, начиная со статутных норм и переходя затем к прочим нормам. При этом рассмотрении проблемы я не претендую на то, чтобы предпринять всесторонний анализ, охватывающий все возможности. Достаточно подчеркнуть те вопросы, которые важны для нашей цели.