§ 3. Возникновение и развито мусульманского права

После смерти Мухаммеда до начала VIII в. его дело продолжали четыре «праведных» халифа — АбуБакр, Омар, Осман, Али и другие сподвижники пророка. Обладание религиозной и светской '| властью (законодательной, исполнительной, судебной) открывало им широкий простор для толкования от имени Аллаха и Мухаммеда религиозных источников — Корана и сунны, где имелись отдельные нормы уголовного и гражданского права. Эти нормы не были приведены в определенную систему, не выделены в отдельную группу, а потому «праведные» халифы предпочитали на основе консенсуса формулировать новые правила поведения.

В VIII—Х вв. юристы, ощущая недостаточность конкретных предписаний Корана и сунны, необходимость в ликвидации пробелов и приспособления религиозных источников к потребностям общественного развития, взяли на себя задачу совершенствования мусульманского права. Первым шагом явилось появление «рой» (араб. — мнение) — относительно свободного личного усмотрения юристов, применяемого при толковании норм Корана и сунны. Следующим шагом был «иджтихад» (от араб. иджтихада — выносить самостоятельное решение) — формулирование компетентным факихом' новых правил поведения на основе Корана и сунны в случае их «молчания». Лица, получившие право самостоятельно решать вопросы, обойденные в Коране и сунне, стали называться муджтахидами1.

Факих (от араб. факифа — понимать, знать) — знаток фикха, мусульманского права.

Муджтахид — наиболее авторитетный законовед (факих), имеющий право выносить самостоятельное суждение (иджтихад) по правовым и религиозным вопросам.

637

Глава 32. Религиознотрадиционный тип правовой системы

витие иджтихада привело к тому, что мусульманские ученыеюристы сформулировали большинство конкретных норм и общих принципов мусульманского права (доктриналъная разработка права). Работы муджтахидов приобрели силу обязательных источников для тех, кто применял нормы мусульманского права. В вопросах, не урегулированных Кораном и сунной, от судьи требовалось принимать решения на основе формулировок факихов (юристов), а не по собственному разумению.

В начале VIII—середине Х вв. мусульманское право достигло расцвета благодаря деятельности юристов. Этот этап был назван периодом имамов и кодификации — «золотым веком». С XI в. мусульманское право развивалось в рамках следующих правовых школтолков — суннитской и шиитской (школа Медины и иракская школа). Эти школы использовали обычное право, действующее на их территориях, и приспособили его к потребностям веры. В юридическом отношении различие между школами было незначительным'. Появление школтолков фактически закрепило положение доктрины в качестве основного источника мусульманского права. Каждая из школ создала свой набор методов юридической техники, с помощью которых вводились новые нормы в случае «молчания» Корана и сунны2.

К XIII в. выводы основных школ мусульманского права, сложившиеся к этому времени, были канонизированы. Закончилось прямое толкование Корана и сунны. Наступил период традиции — «таклид».

Решения муджгахидов, принимаемые ранее по конкретным вопросам, стали правовыми нормами. Термин «фикс», который первоначально использовался для обозначения мусульманскоправовой доктрины, стал применяться также в отношении самого мусульманского права в объективном смысле. По сути, мусульманское право превратилось в национальное право.

' В отличие от суннитской доктрины шиитская правовая мысль активно отстаивала свободу иджтихада, придания юридического характера общим положениямориентирам Корана и сунны, формирования на их основе конкретных судебных решений, а в случае их молчания — создания новых норм с помощью разнообразных способов толкования. Она в большей степени, чем суннитская, способствовала утверждению доктрины в качестве самостоятельного источника права в юридическом смысле.

2 В наши дни насчитывается четыре суннитские (ханифитская, маликитская, шафиитская, ханбалитская) школы мусульманского права, а также три шиитские (джафаритская, исмаилитская, зейдитская) с собственными юридическими методиками и концепцией.

638

Раздел V. Основные типы правовых систем.

было разделено на отдельные ветви в соответствии с доктрина*;

митолками, которые действовали в пределах отдельных террич торий. Государство назначало судей и возлагало на них обязан* ность решать дела на основе учения определенной школы. На^ пример, султан Салим I (начало XVI в.) издал указ о применении судьями и муфтиями' Османской империи выводов ханифитс«древних юристов (муджтахидов), как знатоков ислама, об обязанностях правоверного, данное на основе толкования Корана и сунны. Только будучи записанными в иджму, нормы права, независимо от их происхождения, подлежали применению.

С усилением роли юристов мусульманскоправовая доктрина сосредоточила усилия на разработке методологической и общетеоретической основ права.

В иджме появилась догма о непогрешимости и единстве мусульманского общества. Выражена она от имени Аллаха двумя положениями:

По форме это сборник хадисов, т.е. рассказов о жизни, образе мыслей и поведении пророка, его поступках.

Термины «шариат» и «фикх» часто ошибочно используют как тождественные. Фикх — теоретическое осмысление и обоснование шариата правоведами. Иначе можно сказать, что фикх — теория мусульманского права, разрабатывающая принципы использования Корана и сунны, дающая их интерпретацию для выработки социальных (прежде всего — правовых) норм.

641

Глава 32.

(1) «Моя община никогда не примет ошибочное решение»;

(2) «То, что мусульмане считают справедливым, справедливо и в глазах Аллаха».

Утверждалось, что право устанавливается не большинством или всеми верующими, а только единством мыслей компетентных, официально уполномоченных лиц. Мнение знатоков ислама, выраженное в норме или принципе и базирующееся на соединении традиции, обычая и практики, приобретало юридическую силу. В этом состояло ее большое практическое значение.

В настоящее время иджма является единственной догматической основой мусульманского права. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране, а в книгах, где изложены решения, освящённые иджмой.

4. Кияс — решение по аналогии. Правила применения к новым сходным случаям предписаний, установленных Кораном, сунной или иджмой, причем иджма имеет большее значение, чем другие источники. Суждение по аналогии — это способ толкования случаев из жизни пророка, его высказываний или молчания, которые можно применить к разрешению вновь возникающих конкретных ситуаций. При помощи суждения по аналогии, исходя из нормативных предписаний Корана и сунны, предлагалось решение для данного конкретного случая, т.е. толкование и применение права. Таким образом, мусульманское право основано на принципе авторитета.

В отличие от романогерманского типа правовой системы, где толкование не является самостоятельным источником права, в мусульманской правовой системе решение конкретного дела осуществлялось путём аналогии. Используя мусульманский метод толкования, невозможно создать нормы абстрактного характера, какими являются нормы континентального права. Для этого нужен метод, способный охватить все сферы права структурированной системой, метод построения юридических конструкций.

В мусульманском праве, о чём свидетельствуют его источники, установлены не все конкретные правила, а общие рамки поведения, ориентиры, принципы, на основе которых можно сформулировать решение по любому делу. Содержание и формы мусульманского права являются неопределенными. Исламские юристы считают это достоинством. В неопределенности содержания норм они усматривают возможность решать дело,

21 О Ф Скаку"

642

Раздел V. Основные типы правовых систем мире

основываясь на общих принципах шариата и используя разные источники либо их комбинации.

Кияс способствовал как восполнению пробелов в нормативных предписаниях Корана и сунны, так и устранению имеющихся в них значительных противоречий.

Иджма и кияс явились результатом деятельности суннитских и шиитских правовых школ', оказавших сильное влияние на эволюцию мусульманского права.