1.1. Возникновение и развитие «мягкого права»

Современные международные отношения регулируются не только посредством международных договоров и международно-правовых обычаев, но и с помощью документов, не создающих правовых обязательств.

Кроме словосочетания «мягкое право» также используются и другие термины 3 , например: «зеленое» право, «доправо», «субправо» 4 , «программное право» (programmatory law) 5 что выделяет условную «неполноценность» актов «мягкого права» по сравнению с правовыми. Применительно к актам «мягкого права» используются также термины: «недоговорные соглашения» (поп-treaty agreements) 6 , международные «документы, не имеющие официального статуса» или «неофициальные

7 . й

международные акты» , неформальные документы (informal instruments). В законодательстве России нормативное закрепление получил термин «международные межправительственные акты, не являющиеся международными договорами Российской Федерации»7.

Благодаря своим объективным преимуществам акты «мягкого права» широко используются в дипломатической практике. Это говорит о том, что отношение государств к такому способу регулирования своих отношений положительное. Однако вопрос юридической обязательности «мягкого права» не всегда решался однозначно. Государственный департамент США выразил свое мнение по поводу «мягкого права» следующим образом: «Политические обязательства не регулируются международным правом, и правила, относящиеся к их соблюдению, изменению или отказу от них, отсутствуют.

Такой подход в настоящее время является наиболее распространенным. Он характерен для официальных высказываний государственных деятелей и ученых. Он также наблюдается в текстах рекомендательных документов международных межправительственных организаций, например, в резолюциях и декларациях ООН. Анализ текстов этих документов показывает, что государства-члены ООН четко разделяют обязательства, вытекающие из международного права и из положений актов «мягкого права». В первом случае резолюции ссылаются на международные договоры (конвенции, соглашения, протоколы и т.д.), нормы и принципы международного права, решения Совета Безопасности ООН. Ссылки на декларации и резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, как правило (если речь не идет о декларациях, содержащих общепризнанные международно- правовые обычаи), выносятся за рамки международно-правовых обязательств.

Например, в Бухарестской декларации о международном сотрудничестве в борьбе с терроризмом, коррупцией и транснациональной организованной преступностью9 в качестве документов, «содержащих правовые основы для борьбы с терроризмом, транснациональной организованной преступностью и коррупцией», упоминаются соответствующие резолюции Совета Безопасности ООН, Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности и против коррупции, соответствующие региональные правовые документы, в частности документы Совета Европы, включая Конвенцию о предупреждении терроризма. В этот перечень не входит, например, утвержденная резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН, Глобальная контртеррористическая стратегия ООН10, которая упоминается в документе отдельно. Более того, в абзаце, где содержится ссылка на Стратегию, государства также призываются к сотрудничеству «в соответствии со своими обязательствами по международному праву».

Подходы к определению статуса резолюций Генеральной Ассамблеи ООН изменялись с течением времени. Уставом организации предусмотрено, что резолюции Генассамблеи, за исключением тех, которые регулируют внутренние вопросы деятельности ООН, являются рекомендательными для государств-участников. Однако не раз в истории предпринимались попытки доказать наличие у резолюций юридической силы. Это делалось, например, на заре деятельности ООН группой западных стран, имеющих в Ассамблее большинство. Попытки были направлены на расширение компетенции Генеральной Ассамблеи в ущерб функциям Совета Безопасности, что позволило бы западным странам решать вопросы безопасности и мира, минуя Совет и, соответственно, не зависеть от возможности вето со стороны СССР и Китая. С расширением членского состава ООН за счет развивающихся государств западные страны утратили в Ассамблее большинство, и их отношение к статусу резолюций этого органа изменилось на противоположное. В.Н. Федоров в связи с этим замечает, что «такое изменение отношения западных стран к резолюциям прямо выводится буржуазными политиками из факта потери ими «послушного большинства» в Генеральной Ассамблее, которая, по их словам, превратилась в «громоздкую, безответственную и неуправляемую машину голосования», где судьба западных стран «целиком находится во власти большинства голосов толпы разгневанных лилипутов»11. Под «лилипутами» понимаются развивающиеся страны, которые, получив в Ассамблее большинство, стали отстаивать обязательность резолюций.

Несмотря на то, что недоговорные соглашения использовались для регулирования международных отношений и ранее, появление концепции «мягкого права», скорее, следует связывать с деятельностью органов ООН. Это даже нашло отражение в определении «мягкого права», которое дает Большой юридический словарь. «Мягкое право - в международной практике термин, означающий рекомендательные нормы.

В истории формирования концепции «мягкого права», таким образом, можно выделить несколько этапов:

1) Предварительный этап, связанный с началом дискуссий о правовой природе резолюций Генеральной Ассамблеи ООН (50-60-е годы XX века). В конце этого периода в отечественной науке сформировалась концепция «рекомендательных норм международного права»12. 2)

Этап формирования концепции (70-е годы). У истоков концепции стояли западные ученые: Дюммон, Голд, Шелтон, Венглер, Роттер, Виралли, Мунк, Ратнер и другие.

Этот этап характеризовался следующим: а) резким увеличением активности Генеральной Ассамблеи ООН. б) созданием и деятельностью Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ). Однако, так же как и в отношении резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, природа актов СБСЕ/ОБСЕ долгое время обсуждалась. Особое внимание политики уделяли решению вопроса о природе обязательств Заключительного акта 1975 года. Официальная позиция США по этому вопросу состояла в отстаивании необязательного характера Заключительного акта. Советский Союз, в противоположность этому, исходил из того, что подписание Акта на самом высоком уровне от имени всех 35 государств-участников придало его положениям характер авторитетных взаимных обязательств13. За такими позициями стояли конкретные политические цели. У стран социалистического лагеря - придание СБСЕ статуса органа, который бы стал альтернативой НАТО, у стран Запада - не допустить этого. США также боялись усиления движения за вывод американских вооруженных сил из Европы14.

Дискуссия вокруг документов СБСЕ/ОБСЕ привлекла внимание к проблеме заключительных актов конференций и статусу организаций, учрежденных на основе актов «мягкого права». 3)

Следующим важным этапом для развития «мягкого права» стала Конференция ООН по окружающей среде и развитию в Рио-де-Жанейро в 1992 году.

4) Важной вехой в истории «мягкого права» стал Саммит тысячелетия, принятая на 56-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН Декларация тысячелетия (2000 г.) и последовавшие за ней «мягко-правовые» акты ООН и международных конференций.

Следует остановиться также и на концепции рекомендательной нормы, выдвинутой Г.М. Вельяминовым на основе анализа результатов деятельности Конференции ООН по торговле и развитию 1964 года. Рекомендательная норма, по мнению ученого, имеет правовой характер и может быть определена как «норма, исполнение которой рекомендовано, но не обязательно, факультативно. Однако при ее исполнении обусловливается соблюдение определенных обязанностей, а также возникают обязательственные правоотношения между соответствующими субъектами права»15. Рекомендательная норма, как полагает Г.М. Вельяминов, «признает правомерность таких действий (бездействия), которые были бы неправомерными при отсутствии рекомендательной нормы». С этим трудно согласиться, поведение государств, до принятия рекомендательной нормы, не может признаваться неправомерным в силу презумпции, что если оно не противоречит действующим нормам международного права, то оно правомерно. Что касается правового характера рекомендательных актов международных организаций и конференций, то, на наш взгляд, норма может быть либо юридически обязательной (правовой), либо юридически необязательной.

В отличие от концепции рекомендательных норм, понятие «мягкое право» имеет множество интерпретаций. В науке нет единообразной оценки природы «мягкого права». Это касается не только общих моментов, но и отдельных нюансов, связанных с «мягким правом». Чтобы проиллюстрировать это, в дополнение к вышеуказанному определению мягкого права» из «Большого юридического словаря», приведем несколько определений из зарубежной литературы.

В целом в литературе термин «мягкое право» применяется к двум категориям норм19: первая - это декларативные нормы международных договоров. Впервые термин «мягкое право» был употреблен именно в отношении таких норм. В зарубежной доктрине этот феномен получил название legal soft law . Такие нормы, но мнению автора, скорее MoiyT носить наименование «мягких юридических обязательств», их правовая природа не должна подлежать сомнению. Вторая категория (non-legal soft law) - это нормы, обладающие не юридической, а морально-политической обязательной силой. Сюда же ряд авторов относит и складывающиеся на практике обыкновения20.

От решения вопроса о сущности «мягкого права» зависит, включать или нет «мягкое право» в систему международного права. Некоторые юрисгы-международники включают «мягкое право» в систему международного права (Э. Д'Амато, М. Бартош, Р. Хингорани, Д. Готлиб и т.д.)». Другие - категорически против этого (например, Дж. Чарни21, Р. Делонис22, И.И. Лукашук23).

Как полагает автор, «мягкое право», конечно, нельзя назвать правом, однако это явление, весьма близкое к международному праву. Не даром Комиссия международного права ООН применяет к политическим актам термин «параюридические»24. Нельзя не отметить два важных момента во взаимодействии «мягкого» и «твердого» права: 1) международное право определяет рамки действия «мягкого права» и 2) «мягкое право» активно «стремится» войти в систему международного права. Нормы «мягкого права» иногда воспроизводятся в международных договорах, а также приобретают характер международных обычных и/или договорных норм.

В приведенной выше позиции Государственного департамента США было сказано, что международное право не регулирует отношения, связанные с соблюдением, изменением и отменой обязательств, вытекающих из актов «мягкого права», но это не совсем верно. Международное право опосредованно устанавливает пределы для «мягкого права». «Мягкое право» и действия государств но его реализации должны соответствовать общепризнанным принципам и нормам международного права. В противном случае, поведение государств во исполнение актов «мягкого права» составляло бы международное правонарушение. Такая позиция, кстати, сформулирована Комиссией международного права ООН в проектах статей об ответственности государств и международных организаций. В частности, в ст. 15 «Решения, рекомендации и разрешения, адресованные государствам- членам и международным организациям» проекта статей об ответственности международных организаций сказано: «1. Международная организация несет международную ответственность если:

а) она принимает решение, обязывающее государство-члена или международную организацию-члена совершить деяние, которое явилось бы международно-противоправным, если бы оно было совершено непосредственно принимавшей решение, рекомендацию или давшей разрешение организацией и;

б) данное деяние совершено.

2. Международная организация несет международную ответственность, если она разрешает государствам-членам и международным организациям- членам деяние, которое явилось бы международно-противоправным, если бы оно было совершено разрешающей организацией непосредственно, или рекомендует совершение данного деяния при условии, что:

а) деяние осуществляется в интересах этой организации и;

б) данное деяние совершено»25.

Акты «мягкого права», таким образом, должны соответствовать (как на этапе формирования нормы, так и при ее выполнении) основным принципам международного права, таким как: добросовестное выполнение международных обязательств, сотрудничество и суверенное равенство государств, уважение прав и свобод человека и т.д. Именно руководством принципа добросовестного выполнения международных обязательств объясняется правило, согласно которому все последующие международные политические договоренности не должны противоречить предыдущим.

Эти выводы подтверждаются резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 53/101 «Принципы и установки для ведения международных переговоров» от 20 января 1999 года, принятой по докладу Шестого комитета30. Документ упоминает 7 принципов, которые должны соблюдаться государствами при ведении переговоров и заключении политических соглашений: 1)

суверенное равенство всех государств, независимо от различий политического, экономического, социального или иного характера; 2)

государства, в соответствии с Уставом ООН, не должны вмешиваться в дела, входящие во внутреннюю компетенцию любого другого государства; 3)

государства должны добросовестно выполнять свои обязательства по международному праву; 4)

государства обязаны воздерживаться в своих международных отношениях от угрозы силой или ее применения против неприкосновенности или политической независимости любого государства или каким-либо другим образом, несовместимым с целями ООН; 5)

всякое соглашение является ничтожным, если его заключение явилось результатом угрозы силой или ее применения, нарушения принципов международного права, воплощенных в Уставе; 6)

государства обязаны, независимо от различия в их политических, экономических и социальных системах, сотрудничать друг с другом в области международных отношений с целью поддержания международного мира и безопасности и содействия международной экономической стабильности и прогрессу, общему благосостоянию народов, международному сотрудничеству, свободному от дискриминации, основанной на таких различиях;

объясняется правило, согласно которому все последующие международные политические договоренности не должны противоречить предыдущим.

Эти выводы подтверждаются резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 53/101 «Принципы и установки для ведения международных переговоров» от 20 января 1999 года, принятой по докладу Шестого комитета30. Документ упоминает 7 принципов, которые должны соблюдаться государствами при ведении переговоров и заключении политических соглашений: 1)

суверенное равенство всех государств, независимо от различий политического, экономического, социального или иного характера; 2)

государства, в соответствии с Уставом ООН, не должны вмешиваться в дела, входящие во внутреннюю компетенцию любого другого государства; 3)

государства должны добросовестно выполнять свои обязательства по международному праву; 4)

государства обязаны воздерживаться в своих международных отношениях от угрозы силой или ее применения против неприкосновенности или политической независимости любого государства или каким-либо другим образом, несовместимым с целями ООН; 5)

всякое соглашение является ничтожным, если его заключение явилось результатом угрозы силой или ее применения, нарушения принципов международного права, воплощенных в Уставе; 6)

государства обязаны, независимо от различия в их политических, экономических и социальных системах, сотрудничать друг с другом в области международных отношений с целью поддержания международного мира и безопасности и содействия международной экономической стабильности и прогрессу, общему благосостоянию народов, международному сотрудничеству, свободному от дискриминации, основанной на таких различиях;

7) государства урегулируют свои международные споры мирными средствами, таким образом, чтобы не подвергать угрозе международный мир, безопасность и справедливость.

В заключение хотелось бы остановиться на критике концепции «мягкого права», имеющей место в литературе. В 1985 году в журнале «Советское государство и право» была опубликована статья Р.А. Колодкина26«Критика концепции «мягкого права». В этой статье, в частности подчеркивается, что: 1) попытка включить в международное право положения, не формулирующие правовых норм, а также документы, не являющиеся источниками международного права, способствует утрате правом его сущности, 2) рассмотрение некоторых договорных положений в качестве «мягкого права» приводит к лишению качества права многочисленных международных договорных норм. Автор настоящей работы поддерживает справедливую критику Р.А. Колодкнным тех точек зрения на «мягкое право», которые рассматривают положения международных договоров, не содержащих четких обязательств, в качестве «мягкого права» (например, Стивен Ратнер) или включают «мягкое право» в границы международного права (например, Энтони Д'Амато).

Определенное место для критики концепции «мягкого права» через призму источников международного права отведено в диссертационной работе О.В. Лутковой27. Концепция «мягкого права» кажется данному исследователю несостоятельной по двум основаниям: 1) «некорректность» термина «мягкое право» (то ли право, то ли нет), 2) процесс создания актов «мягкого права» отличается от процесса международного нормотворчества, поэтому «мягкое право» не может являться источником международного права.

Бесспорно, термин «мягкое право» может ввести в заблуждение, однако преимущественно в литературе он не предполагает наличие правового содержания. Термин используется в противовес «твердому праву», чтобы подчеркнуть его отличие, его юридически необязательный характер. Более того, данный термин можно считать устоявшимся. Взгляд на «мягкое право» как на источник международного права сейчас вряд ли можно считать преобладающим в науке или даже наиболее распространенным. Таким образом, полагаем, что представленные замечания не доказывают «несостоятельности» концепции «мягкого права» в целом, а только подходов к нему отдельных авторов.

Также хотелось бы возразить на заявления некоторых ученых28, о негативном воздействии «мягкого права» на международное право, о том, что «мягкое право» «размягчает» международное право. Полагаем, что такие заявления не имеют под собой серьезных оснований. В связи с тем, что «мягкое право» должно реализовываться в международно-правовых рамках, оно не может «вредить» международно-правовому порядку.