§ 2. Прогалини в позитивному праві.

Поняття і види прогалин.

Наслідком недоліків правотворчої діяльності є прогалини у позитивному

праві.

Прогалиною у позитивному праві є повна або часткова відсутність нормативно-правової регламентації певної групи суспільних відносин, що потребують правового регулювання.

Існує дві класифікації прогалин у праві: з точки зору позитивного права взагалі і з точки зору причин виникнення прогалин у законодавстві.

З точки зору позитивного права взагалі існують прогалини у позитивному праві, прогалини у нормативно-правовому регулюванні, прогалини у законодавстві і прогалини у законі.

Прогалини в позитивно-правовому регулюванні - це той випадок, коли немає ні закону, ні підзаконного акта, ні звичаю, ні прецеденту. Наприклад, в РФ довгий час взагалі не було врегульовано питання з альтернативною цивільною службою.

Прогалини в нормативно-правовому регулюванні - відсутність норм закону і норм підзаконного акта. Однак можуть існувати певні звичаї, прецеденти тощо.

Прогалина у законодавстві (у вузькому і точному сенсі цього слова) - відсутність закону (акту вищого органу державної влади) взагалі. Однак можуть існувати підзаконні акти (укази, постанови, інструкції тощо), звичаї чи прецеденти.

Прогалина у законі - неповне врегулювання питання в даному законі. Так, у республіці Білорусь 3 червня 1997 року Палатою Представників було прийнятий закон «Про заходи боротьби з організованою злочинністю та корупцією». 10 червня цей закон був затверджений на засіданні Ради Республіки. Цей закон було спрямовано на захист прав громадян, громадських і державних інтересів від організованої злочинності та корупції. 26 червня 1997 року президент Республіки Білорусь О. Лукашенко підписав його, тим самим визначивши державну політику щодо боротьби з цими злочинами. Основним завданням цього закону стало створення організаційних та правових засад для боротьби з організованою злочинністю та корупцією, а також забезпечення при цьому правових гарантій захисту законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

З точки зору причин виникнення прогалин у законодавстві прогалина може бути початковою і наступною.

Початкова прогалина - має місце в тому випадку, коли обставини, що вимагають правового врегулювання, вже існували, але законодавець їх упустив, не охопивши формулюваннями нормативно-правового акта. Наприклад, при підготовці Закону РФ про демонстрації, рухи, збори, законодавці “забули” про таку форму протесту, як пікетування.

Наступна прогалина - є наслідком появи нових відносин у предметі правового регулювання в результаті розвитку регульованої соціальної сфери, тобто в тій сфері, на яку законодавець у цілому поширив свою волю. Можна сказати, що поява наступних прогалин в законодавстві - явище закономірне, хоча в таких випадках повинно проявлятися правове прогнозування.

Класифікація прогалин.

Таблиця 21.1.

Способи усунення прогалин г позитивному праві.

Існує три способи усунення прогалин у праві:

1. Видання нормативно-правового акта, який би врегулював дані суспільні відносини.

2. Юридична аналогія.

Найкращим варіантом усунення прогалин є прийняття необхідних нормативно-правових актів. Однак, у силу того, що для видання нормативно- правового акта потрібен час, то для усунення прогалини у праві використовується юридична аналогія, яка, втім, ніколи не допускається при застосуванні норм особливої частини кримінального права та норм про адміністративну відповідальність.

Юридична аналогія - це процес застосування до суспільних відносин, що потребують правового регулювання як прямо не передбачених законом правових норм, що регулюють схожі відносини, так і, за відсутності таких норм - загальних засад та принципів правового регулювання відповідної галузі права та правового інституту.

При застосуванні юридичної аналогії, слід мати за увазі наступні вимоги:

• Рішення за юридичною аналогією припускається лише у випадку повної відсутності або неповноти правових норм.

• Наявність схожості у істотних в юридичному відношенні ознак передбачених існуючою нормою відносин і обставин, що аналізуються.

• Висновки за юридичною аналогією є неприпустимою, якщо вона прямо заборонена законом (випадки кримінального чи адміністративного права).

• Розроблені у ході використання юридичної аналогії пропозиції не повинні суперечити жодному з діючих законів.

• Рішення за юридичною аналогією спочатку передбачає пошук норми у актах однойменної галузі, і лише потім, у випадку її відсутності, слід звертатися до законодавства у цілому.

Юридична аналогії може бути аналогією закону і аналогією права.

Аналогія закону - це застосування до неурегульованих в конкретній нормі відносин норми закону, що регламентує подібні відносини.

Аналогія закону припускається при наявності певних умов:

1) наявність загальної правової урегульованості зазначеного випадку;

2) відсутність адекватної юридичної норми;

3) існування аналогічної норми, тобто норми, в гіпотезі якої вказані обставини, що є аналогічними тим, з якими зустрівся суб’єкт застосування права.

Приклад 21.1.

Є. Трубецькой про аналогію.

Юридичною основою аналогії служить те положення, що до відносин аналогічних повинні застосовуватися й однакові норми. Ось чому закон може застосовуватись за аналогією до випадків, що є подібними тим, які він передбачає. Основне ускладнення полягає в тому, що двох випадків, що є абсолютно схожими у реальному житі, не зустрічаються; тому, коли потрібно вирішити випадок, що прямо не передбачений законом, то досить важко підібрати закон, який би передбачав випадки, абсолютно схожі з даними. Для застосування аналогії потрібним є випадок, що є подібним хоча б деяким істотним ознакам, типовим рисам. Так, юридичні угоди, такі як купівля, обмін, наймання, які відрізняються багато в чому одна від одної, є подібними у одній та досить істотній ознаці: в усіх цих угодах одна сторона за відому винагороду повинна надати іншій певні матеріальні вигоди. На цій підставі можливим є деякі положення законодавства стосовно одних угод поширити й на інші угоди того ж роду.

Джерело: Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права //Хропанюк

В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. - М.:

Интерсталь, 1998. - С. 725.

Аналогія права - це застосування до неурегульованих в конкретній нормі спірних відносин при відсутності норми, що регулює подібні відносини загальних засад і змісту законодавства, тобто принципів права.

Аналогія права припускається при наявності наступних умов:

1) наявність загальної правової урегульованості зазначеного випадку;

2) відсутність адекватної юридичної норми;

3) відсутність аналогічної норми.

Питання для самоконтролю.

1. Що таке прогалина в позитивному праві?

2. Які існують класифікації прогалин у позитивному праві ?