§ 3. Формы позитивного права
Способы (формы) формирования и существования позитивного права предопределяют характер источников права, их доминирование в том или ином обществе. Таких способов (форм) – три: обычное право, право судей, право законодателя.
Обычное право. Юридические нормы возникли на ранних стадиях
развития цивилизации из самой жизни, особенно в экономике, товарно-рыночном хозяйстве (в немалой мере на основе требований естественного права). Здесь формирующим началом для юридических норм является обычай, т.е. общие правила, которые в результате длительного действия становятся привычкой, непререкаемыми обыкновениями. Эти обычаи, обосновывающие и оправдывающие поведение людей, в ряде случаев получают юридическое признание, рассматриваются правителями, судьями, всеми должностными лицами в качестве достаточного критерия для определения того, поступают ли люди «по праву» или «не по праву», т.е. в качестве критерия юридических прав и юридических обязанностей. Тогда-то и складывается обычное право – исторически первая и наиболее тесно связанная с самой жизнью форма позитивного права.
Право судей. Юридические нормы могут возникать (особенно если
отсутствуют по данному конкретному вопросу обычай и закон) в результате судебного решения. Когда судья делает вывод, скажем, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, кто из этих лиц является должником или наследником, какое наказание наложить на виновного, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности, справедливости, других моральных и общечеловеческих начал и на этой основе мысленно формулирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение, посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером (прецедентом) для подобных же жизненных случаев. Таким путем формируется право судей, т.е. прецедентное право.
163
Государство и право
Право законодателя («право закона»).
Со временем в большинстве государств основой формирования позитивного права становится прямая деятельность государственных органов, как правило высших, по мере развития демократии – представительных. Здесь можно говорить о правотворчестве в строгом смысле, т.е. о «творчестве права», о его создании в результате сознательной, целенаправленной деятельности людей.Результатом правотворческой деятельности является нормативный юридический акт – нормативный документ, через который в позитивное право вводятся новые нормы, изменяются или отменяются старые и в котором юридические нормы «живут», пребывают. Главным
нормативным юридическим актом является закон.
Древнейшие юридические памятники, такие как индийские законы Ману, Кодекс законов царя Хаммурапи, древнеримские Законы XII таблиц, Русская Правда и др., представляют собой компиляции, объединяющие и прямые законодательные положения, и обобщенное изложение судебных прецедентов, и воспроизведение норм обычного права.
В ходе правового развития происходят дифференциация и развитие форм позитивного права. Если обычное право осталось преобладающим для неразвитых государств, то в странах, продвинувшихся по пути прогресса, оказалось преобладающим «право судей» или «право законодателя» и сложились две соответствующие ими типичные системы права: прецедентная система (в виде общего, прецедентного права Великобритании, права США) и законодательно-кодифицированная система (в виде романо-германского права, права континентальной Европы – права франции, Германии и др.).