Прогалини у праві та шляхи їхнього подолання

Під прогалинами у праві розуміється повна або часткова відсут­ність правового регулювання (норм права, приписів нормативно- правових актів тощо) в тих випадках, коли суспільні відносини пот­ребують такого регулювання.

Саме відсутність необхідного суспільству правового регулюван­ня є важливою ознакою, що відрізняє прогалини у праві від так званої сфери «non jus». До останньої належать суспільні відносини, які за своїми природними властивостями та соціальним значенням взагалі не підлягають правовому регулюванню (наприклад, відносини друж­би, любові).

У юриспруденції прогалини належать до одного з найбільш по­ширених видів юридичних дефектів^.

Прогалина у праві - це повна або часткова відсутність у чинних правових актах необхідних правових норм, якими повинні бути врегульовані суспільні відносини, що входять до сфери правового регулювання.

У романо-германській правовій системі явище прогалин у праві нерозривно пов’язане з прогалинами в законодавстві, причинами іс­нування яких зазвичай стають:

- низький рівень правової та професійної культури суб’єктів пра- вотворчості, їхня нездатність масштабно осмислити, охопити й оціни­ти всі суспільні відносини, що потребують правового врегулювання;

- відставання правотворчого процесу від швидкоплинного суспі­льного життя, що постійно ускладнюється, набуває нових проявів і

¹ Юридичні дефекти - це недоліки юридичної форми та змісту чинного права, нормативно-правових актів та інших юридичних документів, юридичних фактів та пра­вовідносин. Наявність юридичних дефектів заважає ефективній реалізації та застосу­ванню норм права, а також досягненню цілей правового регулювання. потреб, які на момент прийняття закону не враховані повною мірою в його тексті;

- упущення та помилки під час розроблення нормативно­правового акта, спричинені недосконалістю юридичної техніки зако­нодавця.

Виходячи з наведених причин, прогалини у праві поділяються на дві групи:

1) первинні - існують з моменту набуття чинності нормативно­правового акта, який повною мірою не задовольняє потреби у право­вому регулюванні;

2) похідні (наступні) - з’являються згодом, унаслідок розвитку та ускладнення вже врегульованих суспільних відносин.

Отже, явище прогалин у праві має об’єктивно-суб’єктивний ха­рактер і повністю позбутися його неможливо. Тому традиційною для юриспруденції є проблема усунення або подолання прогалин.

Єдиним способом усунення цього негативного явища є правот- ворчість компетентних державних органів, спрямована на допов­нення, внесення змін, скасування нормативно-правових актів або окремих їх положень відповідно до наявних потреб правового регу­лювання.

Проте правотворча діяльність, як правило, потребує тривалого часу, а прогалини у праві найчастіше виявляються в процесі застосу­вання норм права, коли певна життєва ситуація вже потребує право­вого вирішення. У таких випадках для подолання прогалин у праві користуються спеціальними прийомами: аналогія закону й аналогія права.

Ж Аналогія закону - це такий прийом подолання прогалин у праві, що ґрунтується на застосуванні загальних або суміжних норм певної галузі права (законодавства), які регулюють схожі (аналогічні, подібні) суспільні відносини.

Аналогія закону як унормована законодавча можливість прямо передбачена чинним законодавством України, зокрема визначена в цивільному, сімейному, цивільному процесуальному та деяких інших кодексах.

Різновидом аналогії закону є субсидіарне застосування норм права, відоме також під назвою «міжгалузева аналогія». Воно поля­гає в застосуванні в конкретній справі норми права, що регулює схо­жі суспільні відносини в суміжних галузях права (таких, що мають схожі предмет і метод правового регулювання).

Поряд з можливостями застосування аналогії закону існує також пряма заборона застосування міжгалузевої аналогії, яка в теорії отримала назву заборони аналогії.

Ж Аналогія права - це такий прийом подолання прогалин у пра­ві, який використовується при вирішенні конкретної юридичної спра­ви і передбачає застосування загальних засад права - передусім прин­ципів справедливості, рівності, гуманізму, верховенства права тощо. Аналогія права застосовується в разі повної відсутності норм права, зокрема і в суміжних галузях, тобто за обставин, коли неможливо за­стосувати аналогію закону.

Використання аналогій у правозастосовному процесі відбуваєть­ся за певним алгоритмом. Спочатку суб'єкт правозастосування аналі­зує фактичні обставини справи, обирає ті правові норми, які їм відпо­відають. Якщо необхідні норми відсутні, суб'єкт здійснює пошук тих правових приписів, що регулюють подібні відносини. У разі їх вияв­лення здійснюється застосування аналогії закону. У випадку, коли юридичних норм, що регулюють схожі відносини, не виявлено, суб'єкт застосування виносить рішення на основі загальних та міжга­лузевих принципів права, які таким чином виконують функцію без­посереднього регулювання суспільних відносин.

Алгоритм застосування аналогій у праві

Контрольні запитання

1. Як слід розуміти поняття «реалізація норм права»?

2. Які Ви знаєте класифікації реалізації норм права?

3. Які форми реалізації норм права охоплюються понят­тям «безпосередня реалізація норм права»?

4. Які Ви знаєте ознаки застосування норм права?

5. Назвіть підстави для здійснення правозастосування.

6. Що таке юридична кваліфікація?

7. Поясність зміст принципів (вимог) правозастосування.

8. Які Ви знаєте класифікації актів правозастосування?

9. Що таке прогалини у праві і чим вони відрізняються від сфери «nonjus»?

10.

Література для поглибленого вивчення

Грищук О. В. Застосування природного права при здійсненні судового угляду: філософсько-правові аспекти : монографія / О. В. Грищук, Д. І. Попов. - Хмельницький : Хмельниц. ун-т упр. та права, 2014. - 319 с.

Зубенко А. В. Співвідношення та взаємодія актів тлумачення норм права з правозастосовчими та нормативно-правовими актами / А. В. Зубенко // Держава і право. Юрид. і політ. науки : зб. наук. пр. - 2009. - Вип. 45. - С. 82-86.

Малишев Б. В. Застосування норм права (теорія і практика) / Б. В. Малишев, О. В. Москалюк ; за заг. ред. Б. В. Малишева. - К. : Рефе­рат, 2010. - 260 с.

Погребняк С. П. Прогалини в законодавстві та засоби їх подолання / С. П. Погребняк // Вісник Академії правових наук України : зб. наук. пр. / Нац. акад. прав. наук України. - Х. : Право, 2013. - №1(72). - С. 44-56.

Уварова О. О. Принципи права у правозастосуванні: загальнотеоретич­на характеристика / О. О. Уварова. - Х. : «Друкарня Мадрид», 2012. - 196 с.

Уварова О. О. Про зміст і форму правозастосовних актів / О. О. Уварова // Вісник Академії правових наук України. - 2005. - № 4. - С. 207-213.

Малишев Б. В. Застосування норм права (теорія і практика) : навч. по- сіб. / Б. В. Малишев. - К. : Реферат, 2010. - 260 с.

Мандрікова К. О. Розумність у системі принципів застосування права [Електронинний ресурс] / К. О. Мандрікова // Електронне наукове видання Національного університету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого». Теорія і практика правознавства. - 2013. - Вип. 2. - Режим доступу : http://dspace.nulau.edu.Ua/bitstream/123456789/5858/1/Mandrikova.pdf.

Серьогін С. В. Верховенство права в Україні: проблеми розуміння та застосування : монографія / С. В. Серьогін. - Дніпропетровськ : Грані, 2014. - 121 с.

Серьогін С. В. Проблемні юридико-філологічні аспекти застосування понять «право» й «закон» в українській правовій доктрині та в контексті принципу верховенства права : монографія / С. В. Серьогін. - Д. : Грані, 2012. - 89 с.

Старостюк А. В. Застосування норм права : навч. посіб. / А. В. Ста- ростюк. - Ірпінь, 2007. - 137 с.

Федорчук О. С. Формування у майбутніх правознавців навичок профе­сійного застосування інформаційно-комунікаційних технологій : моногра­фія / О. С. Федорчук ; Хмельниц. ун-т упр. та права. - Хмельницький : Хмельниц. ун-т упр. та права, 2013. - 175 с.