§ 4. Прогалини у праві

При проходженні другої стадії застосування норм права, а саме при виборі та аналізі юридичних норм, виникають ситуації, коли пра­возастосувач не знаходить норм, які регулюють встановлені юридич­ні факти.

Прогалина у праві — це повна або часткова відсутність у чинних нормативно-правових актах необхідних юридичних норм.

Причини виникнення прогалин у праві такі:

— нездатність законодавця відобразити в нормативних актах всю палітру життєвих ситуацій, які вимагають правового ре­гулювання;

— нездатність законодавця передбачити появу нових життєвих ситуацій у результаті інтегративного розвитку суспільних від­носин;

— технічні помилки законодавця, допущені ним при розробці за­конів і у використанні прийомів юридичної техніки.

Прогалини у праві виникають, як правило, там, де має місце су­перечливість норм однакової юридичної сили.

Прогалини законодавця мають усуватися в процесі правотвор- чості шляхом внесення змін і доповнень до законів, розробки і при­йняття нових, досконаліших юридичних актів.

За наявності прогалини у законі законодавець може запропону­вати правозастосувачу різні варіанти поведінки. Так, за наявності прогалини в галузі кримінального законодавства і законодавства про адміністративні правопорушення, оптимальним вирішенням про­блеми є відмова у порушенні провадження в справі, тобто ухвалення виправдувального рішення. У такому випадку правозастосувач має керуватися принципом, відомим ще з часів римського права: «Немає злочину і немає вини, немає покарання і немає стягнення, якщо не­має закону».

За наявності прогалини в галузі цивільного законодавства засто­совується аналогія закону і аналогія права.

Аналогія закону — це вирішення справи або окремого юридич­ного питання на основі правової норми, розрахованої на подібні ви­падки. Аналогія виключається, якщо вона прямо заборонена законом або якщо закон пов’язує настання певних юридичних наслідків з на­явністю конкретних правових норм.

Аналогія права — це вирішення справи або окремого юридичного питання на основі принципів права, загальних засад і змісту законо­давства. Аналогія права застосовується у тому випадку, коли відсут­ня норма, яка прямо передбачає дану ситуацію, а також тоді, коли від­сутня норма, яка передбачає подібний випадок.

При вирішенні справи за аналогією необхідно додержуватися та­ких принципів:

1) аналогія допустима лише у разі повної відсутності або непо­вноти правових норм;

2) суспільні відносини, до яких застосовується рішення за анало­гією, мають бути врегульовані хоча б у загальній формі, тобто знаходитися у сфері правового регулювання;

3) наявність аналогії проаналізованих обставин і обставин, пе­редбачених наявною нормою, має бути в істотних, юридично рівнозначних ознаках, а розбіжність — лише в окремих аспек­тах;

4) пошук норми, яка регулює аналогічний випадок, має здійсню­ватися спочатку в актах тієї самої галузі права, у разі відсут­ності такої — в іншій галузі та у законодавстві в цілому;

5) вироблене в ході застосування аналогії правове рішення не по­винно суперечити дії існуючих законодавчих розпоряджень;

6) пояснення причин застосування рішення за аналогією до да­ного випадку обов’язково має бути вмотивованим.

При застосуванні аналогії права істотне значення мають принци­пи права, які закріплюються в конституції. Оскільки норми Консти­туції України є нормами прямої дії, правозастосувач може мотиву­вати рішення в справі, посилаючись безпосередньо на конституційні норми.

Для усунення прогалин у законі використовується також субси- діарне застосування норм права — додаткове застосування одного інституту або галузі права до відносин, що регулюються іншим інсти­тутом або іншою галуззю права.

Субсидіарне застосування правових норм до різних суспільних відносин, як правило, закріплене у законі. Хоча є випадки субсидіар- ного застосування, які прямо законом не передбачені. Теоретичним підґрунтям цього способу усунення прогалин у законодавстві є сис­темність права, його поділ на взаємозалежні галузі та інститути. Од­нак, практика свідчить, що регулювання суспільних відносин будь- якою галуззю права здійснюється у переважній більшості випадків з використанням власних, специфічних правових засобів. Субсидіарне ж застосування норм права є швидше винятком із загального прави­ла, аніж його закономірністю.