Плюралізм методів та способів тлумачення міжнародних договорів національними судами

Тлумачення, як процес, передбачає існування методів та способів його здійснення. Їх початки можна віднайти ще в попередніх історичних періодах. Так, цитований І. Макліном Ф. Хотман у своєму творі «Iurisconsultus sive de option genre iuris interpretandi», датованим 1589 роком, зазначає: «Я віднайшов триєдиний всеосяжний метод тлумачення права: перший елемент цього методу ми шукаємо у граматиків, другий - у логіків, а третій у юристів».

Ще з часів Ренесансу відомі три основних види тлумачення: декларативне (буквальне), екстенсивне (поширювальне) та рестриктивне (обмежувальне). [246, c. 114] На сьогодні їх суть та важливість не змінилась. Зокрема, на сьогодні у науковій літературі активно обговорюється суть і важливість останніх двох видів тлумачення в національній правовій системі. [117, c. 36-42] Однак, дослідники пропонують більш обширну їх класифікацію. Так, зокрема О. В. Смирнов, А. Г. Манукян розрізняють види тлумачення в залежності від трьох факторів: його суб'єктів, його засобів та його результатів. [173, c. 19-109] Схожою, однак, вужчою за обсягом є класифікація К. М. Шиліної, яка з-поміж видів тлумачення виділяє офіційне, неофіційне та тлумачення за обсягом. [192, c. 35-69] Так, саме за останнім

критерієм К. М. Шиліної тлумачення поділяється на буквальне, поширювальне та обмежувальне. Досить детально стан застосування буквального, поширювального та обмежувального тлумачення в українському кримінальному праві досліджено О. В. Капліною, яка, однак, замість терміна «поширювальне» тлумачення застосовує термін «розповсюджувальне» тлумачення, що, очевидно, не впливає на його сутність.

За класифікацією О. В. Смирнова та А. Г. Манукяна, в залежності від суб'єкта тлумачення воно поділяється на офіційне та неофіційне. Перше здійснюється уповноваженими органами влади, які мають повноваження здійснювати тлумачення норм права, а друге здійснюється усіма іншими суб'єктами, які юридичних повноважень на тлумачення не мають, однак можуть його здійснювати з інших причин. [173, с. 19] Офіційне тлумачення при цьому поділяється на легальне та судове. Легальним є тлумачення, яке здійснюється органом, який встановив відповідну норму (в такому випадку воно буде називатися автентичним тлумаченням) або таке, яке здійснюється органом, який має спеціальні повноваження щодо тлумачення відповідних норм права, однак сам їх не видавав. Водночас, судове тлумачення здійснюється судами при розгляді справ. [173, с. 19-20]

Такий підхід є логічним і достатньо обґрунтованим, більше того, з ним погоджуються й інші дослідники, зокрема, як уже згадано вище, схожу класифікацію зробила К. М. Шиліна, однак, у такого підходу є один невеликий недолік. Він цілковито базується на концепції державного права і його хоч і можна застосувати до міжнародного права, однак, лише із зауваженнями. Основне зауваження стосується статусів суб'єкта тлумачення та автора відповідної норми права. В національному праві вони, як правило, чітко визначені, що і показано наведеними вище класифікаціями, але у міжнародному праві, яке переважно базується на принципах англо­саксонської системи, такий поділ не може вважатися ідеальним. Відповідно до англо-саксонських традицій, тлумачення дуже часто складно відрізнити

від творення норми права. [234, c. 129-139] Прецедентне право надає суддям роль нормотворців. [189, c. 100] Деякі з цих концепцій закладені й у міжнародне право, наприклад право Європейського суду з прав людини не просто тлумачити Європейську конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод, а й те, що такі тлумачення стають потім тілом цієї конвенції.

В цьому випадку дуже важко провести паралель між тим чи є таке тлумачення легальним чи це взагалі є більше нормотворенням ніж тлумаченням.

З-поміж способів тлумачення, як правило, виділяють граматичний (який є основним способом текстуалізму), логічний (його більше застосовує теорія намірів та телеологічна теорія), системний (об'єднує всі три основні теорії), телеологічний (використовується в основному прихильниками однойменної теорії), історико-політичний та спеціально-юридичний. [123, c. 288-292; 97, c. 236-237]

Міжнародні договори, як специфічний об'єкт тлумачення, вимагають спеціальних методів їх тлумачення. Так, зокрема, у французькій правовій доктрині було започатковано поділ міжнародних договорів на договори- закони та договори-контракти. [174] Крім того, активно обговорюється на сьогодні питання співвідношення самовиконуваних і несамовиконуваних міжнародних договорів, а також впливу приватного права на міжнародне публічне право, що свідчить про тенденції до їх взаємодії. [274, c. 215-222] Деякі зі згаданих вище методів співпадають із методами, які застосовуються в національному праві до тлумачення актів національного законодавства або ж до тлумачення приватноправових договорів (контрактів). Важливою рисою міжнародних договорів (про яку вже згадувалося вище) є те, що вони мають

подвійну природу. З одного боку вони є креатурою приватного права, а відповідно, - вони мають тлумачитися відповідно до правил, передбачених для тлумачення приватноправових документів (як правило договорів). З іншого боку - вони набувають статусу публічно-правових документів, оскільки вводяться до національного законодавства відповідної держави. В Україні це здійснюється за допомогою надання згоди Верховною Радою України на обов'язковість міжнародного договору у формі закону України. Оскільки міжнародні договори мають і публічно-правову природу, вони також повинні тлумачитись відповідно до правил тлумачення публічно- правових документів.

Так, правила тлумачення приватноправових договорів, зазвичай, чітко визначені нормами цивільного законодавства. В Україні - статтею 213 Цивільного кодексу України, яка передбачає поєднання положень текстуалізму, теорії намірів та телеологічної теорії. Водночас, це поєднання не є простим. Як зазначають дослідники: «Норми статті передбачають специфічний порядок застосування способів тлумачення, оскільки, щоб перейти до наступного способу тлумачення, необхідно визначити, що попередній спосіб не дозволяє з'ясувати умови договору». [98, с. 35] І. Диба групує описані вище способи тлумачення на початкові та такі, які здійснюються у важких випадках. Так, до перших вона відносить насамперед буквальне тлумачення, більш характерне для текстуалістичної теорії, а до других - способи більш характерні для теорії намірів та телеологічної, - поширювальне та обмежувальне. [98, с. 36] Особливо наполягає на важливості застосування теорії намірів та телеологічної теорії через важливість каузи при тлумаченні договорів Ю. Кошиль, який вважає, що при тлумаченні договору має враховуватися єдність суб'єктивного (намірів сторін, бажаного результату, на який вони розраховують при укладенні правочину) й об'єктивного (вираз цих намірів назовні, викладення і закріплення їх у певній

формі), що дозволяє певним чином подолати протиріччя між двома традиційними підходами до тлумачення (тут очевидно автор має на увазі текстуалізм та теорію намірів). [133, c. 145]

З-поміж інших джерел, які регулюють приватноправові відносини, а також їх тлумачення, схожа позиція міститься у Цивільному кодексі Російської Федерації (ст. 431), Французькому цивільному кодексі (ст. 1156) та Німецькому цивільному уложенні (параграф 157), однак, останні два більшої переваги надають теорії намірів.[150, c. 316] Аналогічно перевагу теорії намірів надають і важливі міжнародні документи, покликані регулювати суттєві приватноправові відносини на теренах міжнародного права, зокрема Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 року, Принципи міжнародних комерійних договорів УНІДРУА та Принципи Європейського Договірного Права.

Водночас, правила тлумачення не є уніфікованими. Як людських думок, філософських концепцій, так і правил тлумачення (власне, як і самих тлумачень) існує в світі незліченна кількість (існують навіть бажаючі прийняти закон про тлумачення в окремих державах), [267, c. 499-529] однак не всі з них можна цілком безпечно застосовувати в усіх випадках. Правильною буде і теза про те, що жодна з теорій не є ідеальною, а отже, слід звертатися до їх комбінацій. Відповідно, саме в розумінні які теорії та в якій послідовності слід застосовувати, полягає мистецтво тлумачення.

Так, існує думка про те, що з-поміж міжнародних договорів слід виділити різні групи договорів, зокрема самовиконувані, та ті, для втілення яких необхідне прийняття відповідного законодавства у державі. Відповідно до цієї думки, методи тлумачення таких договорів мали би бути різними. [198, c. 475] Водночас, видається, що цей критерій не є абсолютно логічним у вказаних умовах, адже існування договорів різного типу не означає існування різного типу їх тлумачення.

Загалом тлумачення міжнародних договорів, на думку деяких

дослідників, було виразом поєднання двох підходів. Першого, суб'єктивного, який вважає, що міжнародні договори є обов'язковими до виконання через те і тільки через те, що в їх основі лежить згода сторін, та другого, об'єктивного, за яким обов'язковість міжнародних договорів є наслідком вимог телеології, корисності, взаємності, сумлінності та правосуддя. [241, c. 83]

Наразі варто розглянути основні сучасні концепції та теорії методів тлумачення аби оцінити наскільки і в якій пропорції слід застосовувати ці теорії національним судам при тлумаченні міжнародних договорів. З-поміж найпопулярніших теорій тлумачення виділяють три найголовніших. Перша - текстуалізм. Друга - теорія намірів. [247, с. 824-857] Третя - телеологічна. [141, c. 28-44; 271, c. 470-498; 224, c. 81] Їх застосовують не тільки до тлумачення міжнародних договорів, а й національних законів, а також до звичайних приватно-правових договорів.

Текстуалістична теорія базується на принципах дослівного (буквального) розуміння тексту. Тлумачення відбувається відповідно до правил літературної мови. [96, с. 44-45] Норма права - це те, що міститься у тексті так, і в такій формі, у якій воно там міститься, на думку текстуалістів. Будь-які вади чи дефекти тексту не вимагають звернення до позатекстуальних засобів (підготовчих матеріалів, подальшої практики тощо), а сприймаються суб'єктом тлумачення такими, як вони є, і відповідальність за недоліки у

нормі, а відповідно, - і за їх виправлення повинен нести не суд, а її автор (у випадку законів - законодавець, а у випадку договорів - сторони договору).

Вказаний вище підхід - найпопулярніший. Водночас, існують думки, що текстуалізм як теорія тлумачення, все-таки спрямований на з'ясування волі сторін (так як і наступна теорія намірів), однак, розуміє її досить специфічно, обмежуючи тільки тією, яка міститься у тексті (як правило, мається на увазі письмовий текст). [141, c. 28]

Значними перевагами такої теорії є чіткість, визначеність і практичність. З-поміж усіх інших теорій, ця є найпридатнішою для застосування у практичних умовах, саме тому панувала на території Радянського Союзу та de facto залишається пануючою і по сьогодні. Однак, вона має і величезну кількість недоліків, які часто нівелюють її переваги.

Так, текстуалізм є уособленням поділу розуміння права як букви закону та духу закону. Якщо ставити питання таким чином, то текстуалізм прямо характеризується як розуміння з точки зору букви закону. Його статичність і відсутність гнучкості насправді коштувала багатьох життів, в тому числі й невинних людей, які стали заручниками нечітких формулювань у законодавстві та суддів-прибічників текстуалізму.

На американських теренах також триває дискусія про право текстуалістичної теорії на існування і застосування, зокрема, до тлумачення норм національного законодавства. Найбільшими її прибічниками виділяють суддю Верховного суду США А. Скалію та професора У. Ескріджа. Так, зокрема у своїй статті «Новий текстуалізм» професор Ескрідж детально аналізує переваги текстуалізму при тлумаченні національного законодавства США, посилаючись при цьому на рішення Верховного суду США, написані суддею Скалією та підтримані більшістю суддів, або на його окремі думки там, де його підхід не знайшов підтримки більшості колег. Зокрема У. Ескрідж звертає увагу на тенденцію поступового відходу американського правосуддя від прямого застосування теорії намірів, яка була популярною до

призначення судді Скалії до Верховного суду США, в рамках якої суди одразу зверталися до намірів законодавця, попередньої законодавчої історії, не оцінюючи попередньо необхідність такого звернення. Тут слід також зауважити, що хоч Скалію та Ескріджа традиційно вважають найбільшими прибічниками текстуалізму, насправді це не зовсім так, оскільки з аналізу їхніх праць випливає, що вони не тільки не відмовляються від застосування інших теорій, зокрема теорії намірів, а лише здійснюють розмежування коли застосування таких теорій має сенс, а коли - ні (зокрема у випадку коли текст закону є чітким і однозначним вони пропонують його буквальне застосування, в тому ж випадку коли значення тексту не можна вважати однозначним, вони не відмовляються від застосування інших теорій, однак обмежують можливість такого звернення нагальною потребою. Так, зокрема, суддя Скалія часто посилається на історію створення американської Конституції, що аж ніяк не свідчить про абсолютний текстуалізм його поглядів). [219, c. 621-691]

На теренах міжнародного права теж існують досить впливові науковці- прибічники текстуалістичної теорії. Так, наприклад, Р. Бернхардт, автор відповідної статті у авторитетному виданні «Енциклопедія міжнародного публічного права», вважає, що «об'єктом тлумачення є письмовий текст, що має юридичне значення». [141, c. 29] Крім того, він зазначає, що: «як правило, не прийнято і недоцільно використовувати поняття тлумачення у зв'язку із з'ясуванням норм звичаєвого права». [141, c. 29]

З іншого боку, текстуалізм також не передбачає існування права за межами тексту. З одного боку, це, можливо, й слушна думка. Як показано вище в даному дослідженні, текст не обов'язково має бути писаний, водночас, як правило, текст розуміють лише у писаній формі, і прибічники текстуалізму не звертаються до неписаного тексту, часто заперечуючи його існування.

Таким чином, текстуалізм як теорія має як переваги, так і недоліки.

Однак, інші теорії також не можна вважати ідеальними.

Друга теорія - теорія намірів. Її прихильником був відомий російський дореволюційний вчений Є. В. Васьковський, який, зокрема, писав: «тлумачення повинно відтворити ті уявлення і поняття, які пов'язував з даною нормою її творець». [88, с. 30] Крім того, саме на її пріоритеті при тлумаченні міжнародних договорів наголошував Ч. Фейрман на засіданні Товариства ім. Гроція ще в 1934 році, оскільки вона була основною, яку застосовували суди США на початку ХХ століття. [222, с. 123-139; 233, с. 46­61; 221, с. 745-752; 289 с. 521-527] Схожий підхід застосовує також і О. І. Кадикало у наш час. Так, вона зазначає, що «об'єктом тлумачення є воля законодавця, виражена і закріплена в нормативно-правовому акті». [110, с. 9­14] В основі цієї концепції лежить твердження, що реальна норма права може існувати і поза писаним текстом, і часто саме там існує. Крім того, реальний зміст норми права полягає не у її текстові, а у намірах автора (авторів) цієї норми права. Саме їх (наміри) необхідно шукати суб'єктові тлумачення для того, щоб зрозуміти зміст норми і, відповідно, правильно застосувати її. Процес пошуку намірів є основною проблемою цієї теорії: це справедливо як для процесу тлумачення міжнародних договорів, так і договорів у національному праві. [160, с. 61-75] Як пише про цю теорію І. І. Лукашук: «(В цій теорії) заперечується чи гранично занижується значення тексту і подальшої практики суб'єктів. Відповідно до цих поглядів основне значення надавалось підготовчим матеріалам, історичним умовам створення норми». [141, с. 28] Справді, на важливості впливу саме підготовчих матеріалів наголошував Х. Лаутерпахт ще у 1935 році задовго до прийняття Конвенції, яка зобов'язала враховувати їх при тлумаченні. [241, с. 549-591]

Ця теорія, аналогічно до всіх інших, має свої як переваги, так і недоліки. Так, очевидними перевагами цієї теорії є гнучкість і динамізм. Гнучкість у цьому контексті розуміється як можливість суб'єкта тлумачення

звернути свої зусилля не тільки на писаний текст, як пропонують текстуалісти (і який вони вважають досягнутим компромісом), а і на неписаний текст, який може виражатися у безліч інших способів, зокрема таких як підготовчі матеріали, подальша практика тощо. Окрім того, дослідниця Н. Столяр, яка зробила досить детальне дослідження кожної з теорій, до переваг цієї теорії також відносить те, що теорія намірів базує свої положення передусім на аналізі певної важливої концепції, зокрема концепції значення. Як правило, мається на увазі значення тексту, яке зводиться до значення висловленого, а відповідно, і до намірів того, хто говорить. [271, с. 475]

Друга перевага - те, що ця теорія базується на теорії комунікацій. Так, видається, що дослідниця використовує вже згадані раніше у цьому дослідженні підходи П. Рікьора до тексту, як значеннєвої дії. Обґрунтовуючи цю позицію, вона також згадує позицію Й. Раца, за якою право як таке є уособленням позицій влади щодо того, що має бути здійснено. Таким чином, на думку, дослідників, здійснюється передача волі влади, а відповідно, тексти (а відповідно, і їх тлумачення) є уособленням волі влади. [271, с. 475]

Третій аргумент на користь цієї теорії - те, що нормотворець за своєю суттю має право тлумачити свої норми, бо тільки йому одному було відомо що він мав на увазі, коли їх створював і яке значення вкладав у терміни, використані там. [271, с. 475]

Такий підхід є досить-таки спірним, оскільки по-перше, може застосовуватися лише на національному рівні, де чітко видно хто і які повноваження щодо нормотворення має. А по-друге, навіть на національному рівні говорити про виключність повноважень нормотворця щодо тлумачення норм права не можна, оскільки це буде явним порушенням прийнятої у всіх цивілізованих країнах системи стримок та противаг між гілками влади, і де такі повноваження покладаються на судову її гілку, насамперед на Конституційний суд.

Четверта перевага, наведена Столяр, має у своїй основі позиції літературної теорії і полягає у тому, що текст без намірів є непослідовним. [271, c. 475] Погоджуються з нею в цьому і польські дослідники Ж. Тобор та Т. Пєтжиковський. Вони, зокрема, зазначають, що «тлумачення певного виразу є частиною комунікативної дії. Тому воно природно спрямоване на з'ясування наміру співрозмовника». [277, c. 25]

З цією позицією можна погодитися, оскільки як уже неодноразово зазначалося в цьому дослідженні, сама сутність тексту полягає у передачі волі та намірів його автора або авторів, а відповідно, тлумачення навіть за текстуалізму зводиться до того, щоб віднайти волю автора або авторів. Таким чином, видається, що навіть за усіх відмінностей, текстуалізм та теорія намірів, однак, мають і спільні риси, що не можна не визнати позитивом для тлумачення міжнародних договорів.

Основний же недолік - те, що реальний зміст, якщо він міститься у волі автора норми, віднайти дуже складно. Якщо волю однієї людини-автора ще можна за певних умов виявити, то надзвичайно складним залишається питання виявлення волі групи людей, юридичної особи, а особливо - такого інституту як держава. Думки і наміри людей відрізняються, відрізняються вони і у груп людей, одним з прикладів яких у найпростішому розумінні є також і держава. Тлумачення міжнародних договорів, зокрема у цьому сенсі при застосуванні положень цієї теорії є надзвичайно складною справою. Суб'єкт тлумачення має не тільки з'ясувати дійсний зміст норми, яку він тлумачить, а знайти його у намірах авторів норми, визначити які часто є надзвичайно складно з причини їх неконкретності і складності їх визначення. Міжнародний суд ООН стикався з такими справами. [68, с. 84-86]

Крім того, вадою цієї теорії є так-зване «гіпертлумачення», коли суддя фабрикує і потім підтримує уявну «мету» договору, незважаючи на чіткі зовнішні аргументи про те, що справжній зміст як мети договору, так і його тексту не відповідає його сфабрикованій «меті». [203, с. 416-420]

Та ж сама Н. Столяр, наводячи приклади критичних аргументів теорії намірів, зазначає, зокрема, що теорія намірів складна у застосуванні. Так, якщо значення зводиться до намірів того, хто говорить, воно необов'язково буде співпадати із загальноприйнятим значенням відповідного слова, фрази чи терміна. [271, с. 477] Такий підхід є логічним, і з ним варто погодитися, зокрема, і через те, що, видається, аналогічно до текстуалізму, який у своєму чистому вигляді не сприймає нічого окрім писаного тексту, так і ця теорія базується на крайнощах, оскільки зводити значення всієї норми лише до намірів її творця є очевидно неправильним. Творець міг її створити століття тому, а норма досі мати чинність. Яскравим прикладом тут можна вважати французький кодекс Наполеона, який, як відомо, має чинність і по сьогодні. Цілком логічно, що в цьому випадку часто може мати місце той факт, що суть, а відповідно і тлумачення такої норми у сучасних умовах можуть не співпадати із намірами її творця. Ані текстуалістична теорія, ані теорія намірів не враховують цього. Однак, третя з основних теорій звертає на цю проблему набагато більше уваги.

Третя теорія - телеологічна (деякі дослідники називають її аналітичною). [271, с. 480] В її основі стоїть положення про існування окремого життя норми самої по собі, її існування визначається цілями, заради досягнення яких відповідну норму було прийнято. Норма права не залежить від писаного тексту, який її відображає, чи намірів її автора. Її зміст може змінюватися за повністю незмінної форми. [164, с. 529] Така теорія видається найбільш прийнятною з точки зору забезпечення правосуддя в певній державі, оскільки передбачає надзвичайну гнучкість, що може бути необхідним для швидкого вирішення справ. Вона однаково прийнятна до застосування як при тлумаченні норм національного законодавства, так і при тлумаченні міжнародних договорів національними судами. Водночас, як зазначає І. І. Лукашук, недоліком цієї теорії є те, що норма «є відірваною від волі суб'єктів, без якої вона не здатна досягти своїх цілей». [141, с. 32]

З таким підходом можна і погодитися і не погодитися одночасно. З одного боку, його автор правий, що справді, ця теорія сприяє тому, що воля авторів норми може не враховуватися. Однак, саме це і є сутністю цієї теорії. Якби воля враховувалася, ми мали б справу із теорією намірів, яка вже згадувалася вище. Її надмірна прив'язаність до волі автора норми видається швидше недоліком аніж її перевагою, адже життя змінюється, а відповідно, - і змінюються зміст норм права, який є об'єктом тлумачення, а відповідно, - змінюється і саме тлумачення. Таким чином, видається, що не відірваність норми від волі сторін є найбільшим недоліком цієї теорії. Ця відірваність випливає з її суті. Недолік вона має набагато серйозніший, який дуже сильно обмежує її практичне застосування.

З точки зору тлумачення національного права, питання дослідження цієї теорії розглядав С. С. Алексєєв. Він, зокрема, зазначав: «Воля, виражена в правових приписах, набуває, так би мовити, відносно самостійного існування. Зокрема, зміст та суть закону перестають бути залежними від волі і бажання осіб, що його склали. Органи, що застосовують закон, виходять з його дійсного змісту». [78, с. 507-508]

Так, видається, що її найбільшим недоліком є те, що вона занадто заідеалізована, і її надзвичайно складно застосовувати на практиці. Для того, щоб її застосовувати в усій повноті, необхідний цілий ряд умов. Перша - що в державі повинно діяти верховенство права. Саме цей принцип робить застосування цієї теорії на практиці можливим. Діяти цей принцип має реально, а не декларативно. Декларативна його дія принесе лише шкоду, оскільки намагаючись його обійти, судді будуть лише нівелювати його значення. Друга умова - це високий рівень фахової освіти суддів, які реально здійснюють тлумачення і мають керуватися цим принципом. Це фахівці, від яких залежить доля великих бізнесових, сімейних, цивільних справ, часто - долі людей. Суспільство повинно бути впевнене у тому, що ці люди мають не тільки необхідні знання, вміння і навички, а й розуміють необхідність

постійного самовдосконалення. Третя - існування нормальних умов праці суддів. Суддя, перевантажений справами, змушений розглядати справи у кабінеті просто за браком часу для здійснення цього у залі судових засідань, дуже малоймовірно буде відповідати наведеним вище характеристикам. До речі, часто можна з впевненістю сказати, що вина самого судді в цьому не є основним фактором. Четверта - реальна незалежність судової гілки влади, одночасно з ефективною системою стримувань і противаг між гілками влади. Залежність хоча б однієї з гілок влади від іншої (чи інших) нівелює всі принципи і теорії, розроблені вченими-правознавцями. В таких умовах вони ніколи не будуть ефективними.

Водночас, складнощі цієї теорії на рівні національного права не вплинули на практику її застосування на рівні міжнародного права. Так, Європейський суд з прав людини активно застосовує саме телеологічний метод тлумачення Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Зокрема, він часто звертає увагу на її положення, за яким «ця конвенція є живим актом, який має тлумачитися у світлі сучасних умов». [141, с. 34] Зокрема, такий підхід цей суд застосував у справі «Лойзиду проти Туреччини» [72] та багатьох інших справах.

Таким чином, з-поміж основних трьох теорій тлумачення, найвдалішою видається телеологічна, однак її застосування дуже малоймовірне в сучасних реаліях, в тому числі не тільки в Україні. Застосування текстуалістичної теорії на сьогодні, як правило, переважає.

Як уже зазначалося вище, щойно увага була звернута на основні три теорії (школи) тлумачення. Існують і інші, однак вони у переважній кількості походять від однієї з трьох основних або є їх поєднанням. Так, наприклад

І. І. Лукашук виділяє ще еволюційну теорію, однак, у своєму аналізі її положень приходить до висновку, що ця теорія може вважатися частиною телеологічної, оскільки просто основний акцент робить на тому, що життєві обставини постійно змінюються, а не на тому, що основою тлумачення мають

бути цілі, заради досягнення яких норма приймалася. [141, с. 32]

Інший приклад - теорія відносного тлумачення міжнародних договорів. Вона базується на таких принципах:

1. Кожна транзакція базується на комплексних відносинах як між сторонами, так і між сторонами та суспільними нормами загалом. Таким чином, теорія пропагує, що договори заключаються в рамках динамічних відносин, а не статичних, де береться певний відрізок часу і класична ситуація як відправна точка.

2. Розуміння кожної транзакції потребує розуміння кожного з її елементів, а не лише самого договору, який укладається.

3. Тлумачення вимагає також окрім розуміння перших двох пунктів - розуміння всіх елементів транзакції, які можуть прямо чи непрямо вплинути на її подальший перебіг. [280, с. 149-186]

Водночас, видається, що ця теорія увібрала в себе риси телеологічної та теорії намірів, тому виділяти її в окрему у цьому дослідженні не варто.

Один з нетипових підходів до класифікації теорій тлумачення на сьогодні представлений М. Краусом. Він, зокрема, поділяє теоретиків тлумачення на дві групи: однинників та множинників. Відповідно до підходу перших, кожен об'єкт тлумачення відповідає лише одному ідеально прийнятному тлумаченню. Множинники ж вважають що деякі об'єкти тлумачення можуть мати більше ніж одне прийнятне інконгруентне тлумачення. Більше того, у цьому випадку вимога одинників буде дотримана якщо існує зв'язок «один-один» між тлумаченням та його об'єктом. В той же час, вимога множинників буде дотримана якщо існує зв'язок «багато-один» між тлумаченнями та їх спільним об'єктом. [239, с. 7]

Однак, видається, що на сьогодні підхід Крауса не має можливості бути застосований на практиці, адже основна вимога, якій повинні відповідати теоретичні положення задля того, щоб почати використовуватися на практиці - це поєднання практичної простоти з теоретичною глибиною і

ефективністю. Для того, щоб відповідати цим вимогам, найбільш вдалим видається поєднання елементів основних трьох теорій тлумачення із серйозними застереженнями.

Так, цілком очевидно, що кожна із трьох основних теорій тлумачення має свої переваги, які необхідно виділити, а також недоліки, які необхідно нівелювати. Для того, щоб збагнути це, необхідно зрозуміти, що основна мета тлумачення - не просто з'ясувати значення норми. Це технічна сторона справи. Основна мета тлумачення - забезпечити прийняття правосудного рішення національного суду, який має застосувати міжнародний договір у національному праві.

Як уже зазначалося вище, не всі дослідники вважають за доцільне пропонувати свій алгоритм тлумачення. Деякі свідомо відмовляються від нього, зазначаючи, що оскільки тлумачення є мистецтвом, то і алгоритмів ніяких бути не може, водночас, видається доцільним в такому випадку існування певних рамок, які б все-ж таки, обмежували можливості інтерпретаторів. Так, зокрема, у своїй публікації за необхідність впровадження науково обґрунтованої методики тлумачення для різних галузей права в Україні виступає І. Самсін. [167, с. 93]

З-поміж тих дослідників, які допускають існування алгоритму слід звернути увагу на підхід В. В. Галунька, який, проаналізувавши питання професійно-правового тлумачення права, пропонує такий алгоритм професійно-правового тлумачення, «який би забезпечив прийняття юристом «ідеального» юридичного рішення - законного (побудованого на теорії позитивізму), гуманного та справедливого (яке відповідає вимогам природного права) та соціально обґрунтованого». [93]

За словами автора, тлумачення має здійснюватися так: «По-перше, тлумачення нормативно-правових актів: текстове (юридико-лінгвістичне); системне; логічне та ін. По-друге, тлумачення норм права з погляду позитивізму коли виявляється гіпотеза, диспозиція та санкція; у відповідності

до теорії природного права з'ясовується, чи характеризуються норми права такими рисами, як гуманність і справедливість; через соціологічний підхід, що має дати відповідь на питання, чи буде підтримуватись юридичне рішення більшістю громадян». [93]

Такий підхід має свої переваги та очевидні недоліки. Серед переваг варто відзначити його системність та логічність. Така схема могла б стати у нагоді для суддів, особливо тих, які перевантажені справами. Однак, недоліком цього підходу є те, що він орієнтується лише на національну систему права, яка не враховує специфіку міжнародних договорів.

Водночас, окрім загальнотеоретичного підходу до тлумачення та зважаючи на специфіку міжнародних договорів, як актів, створених на принципах як публічного, так і приватного права, слід також звернутися до правил тлумачення приватноправових документів. Такі правила в Україні передбачені законодавчо у ст. 213 Цивільного кодексу України. Так, С. Агафонов після здійснення детального дослідження специфіки тлумачення змісту правочину (одним з видів яких є договір), пропонує такі правила:

«1. Словам і висловам правочину потрібно надавати те значення, яке визначається самими сторонами. Таке визначення слів і термінів може бути зроблено безпосередньо у самому договорі, у додатку до договору або в окремій угоді. Очевидно, що перший варіант стосується укладення правочину, а два наступних можуть бути визначені і після укладення правочину.

2. Якщо сторони у тексті правочину або в іншому документі не визначились із значенням слів і термінів, то їм надається те значення, яке міститься у легальних визначеннях або іншим способом визначається законом. У даному випадку йдеться фактично про розуміння змісту правочину в контексті не тільки його самого, але і у контексті законодавства, що регулює дані відносини. Можна сказати, що використовується прийом систематичного способу тлумачення, при якому до правочину включається

система норм права певного інституту.

3. Якщо у договорі зустрічаються терміни і вислови спеціальної сфери діяльності і знань (наприклад, технічні, медичні терміни), то вони повинні розумітися у тому значенні, в якому вони використовуються у відповідній сфері діяльності.

4. Якщо зміст і значення слів і висловів не визначаються способами, викладеними у пунктах 1-3, то їм потрібно надавати те значення, яке застосовується у юридичній науці і практиці або літературній мові.

5. Слова і вислови у правочині потрібно тлумачити у контексті правочину. У сумнівних випадках належить віддавати перевагу тому розумінню, яке найбільш відповідає змісту правочину.

6. Ідентичним словам у різних пунктах правочину не можна додавати різне значення без достатніх на те підстав; неприпустимим є таке тлумачення правочину, при якому окремі слова і вислови вважалися б зайвими. Це правило витікає із презумпції того, що сторони детально і зважено підходили до укладення правочину. Очевидно, що така презумпція може бути скасованою, і деякі слова і фрази можуть бути визнані непотрібними для правочину. Проте, такий висновок повинен бути обґрунтований за допомогою вагомих аргументів.

7. Кожен пункт правочину належить тлумачити у взаємозв'язку із іншими положеннями правочину.

8. Тлумачення одного пункту правочину не повинне суперечити змісту інших пунктів правочину.

9. У разі суперечливих, сумнівних тлумачень належить віддати перевагу тому змісту, який більше відповідає усьому змісту і цілям правочину.

10. Мета правочину встановлюється на підставі аналізу сукупності всіх умов правочину.

Якщо даним способом неможливо подолати сумнів, то потрібно

звернутися до обставин, які передували і супроводжували укладення правочину. Перш за все, повинні бути проаналізовані документи, якими обмінювалися сторони із метою укладення правочину. При цьому необхідно розмежовувати документи у вигляді простих повідомлень, заяв і тому подібних від документів, які містять конкретні пропозиції щодо укладення правочину з описом істотних умов (оферта), і документів, які виходять від іншої сторони, які містять згоду укласти правочин на запропонованих умовах (акцепт) або зустрічний правочин. Останні можуть стати вагомим доказом на користь того або іншого розуміння умов правочину». [77]

Однак, окрім чітко передбаченого законодавством алгоритму тлумачення міжнародних договорів, видається, необхідною також має бути і наявність алгоритму тлумачення для міжнародних договорів. Такий досвід є в російській доктрині. Так, І. І. Лукашук пропонує при тлумаченні враховувати, зокрема, такі фактори як те, що норми міжнародних договорів безпосередньо регулюють відносини в національному праві, вони є частиною національного права відповідної держави (а у випадку з Російською Федерацією, відповідно до статті 15 Конституції РФ ще й мають пріоритет над актами російського федерального законодавства), [178, с. 153-164; 134, с. 75-81; 81, с. 25-27; 80, с. 23-25; 92, с. 42-43; 181, с. 78-79; 183, с. 31-38] суд повинен докласти всіх зусиль задля того, щоб держава внаслідок його тлумачення добросовісно виконувала свої зобов'язання за міжнародним договором, суд також повинен бути незалежним, однак при цьому намагатися не допустити відповідальності держави за міжнародним правом внаслідок свого тлумачення, суд не втручається у компетенцію органів інших гілок влади і не вирішує політичних питань, при тлумаченні міжнародних договорів суд враховує міжнародно-правовий характер їх норм. [106, с. 282­285]

Ідеї І. І. Лукашука були втілені у реальність в російському правосудді. Так, Б. Л. Зимненко у своєму посібнику «Про застосування норм

міжнародного права судами загальної юрисдикції» описав запропонований ним алгоритм дій судді, пов'язаних із застосуванням норм міжнародного права (в тому числі він корисний буде і для тлумачення міжнародних договорів як складової частини процесу застосування норм міжнародного права). [108, с. 114-116]

Він пропонує таке:

«1. Судам слід мати на увазі, що вони [суди] застосовують у своїй діяльності норми міжнародного права, завдячуючи національному законодавству і, зокрема ч. 4 ст. 15 Конституції РФ. Тому, використовуючи норму міжнародного права, суддя у судовому акті повинен послатися на відповідну внутрішньодержавну (національну) правову норму, яка зобов'язує його до цього...

2. Якщо мова йде про застосування загальновизнаного принципа та/або норми міжнародного права, то суддя повинен передусім визначити нормативний зміст відповідної норми. Нормативний зміст загальновизнаного принципа та/або норми міжнародного права може розкриватися, зокрема, у резолюціях, деклараціях та в інших документах, які приймаються в рамках ООН, включаючи рішення Міжнародного суду ООН, її спеціалізованих установ... Як відомо, нормативний зміст загальновизнаної норми міжнародного права також може закріплятися в міжнародних договорах... [Такі] документи є засобами тлумачення відповідних норм міжнародного права. У випадку якщо дані засоби тлумачення не дають змоги з'ясувати нормативний зміст загальновизнаної норми, то суддя може звернутися до провідних юристів-міжнародників, які спеціалізуються у відповідній галузі міжнародного права, в Правовий департамент МЗС Росії, в Російську асоціацію міжнародного права, до вищих навчальних закладів Російської Федерації.

3. Застосовуючи положення міжнародного договору Російської Федерації, суддя повинен у першу чергу переконатися, що даний договір

набув чинності для Російської Федерації, тобто такий договір став джерелом міжнародного права і стосовно такого договору Російська Федерація остаточно надала свою згоду (ратифікувала, підписала, приєдналась тощо).

4. Суддя, застосовуючи положення міжнародного договору, повинен переконатися в тому, що даний договір офіційно опублікований. Слід знову наголосити на тому, що відповідно до чинного законодавства РФ (ст. 30 ФЗ «Про міжнародні договори Російської Федерації»), офіційно публікуються договори, які набули чинності для Російської Федерації.

5. Якщо регулююча дія договору направлена на відносини з іноземним елементом (угоди про уникнення подвійного оподаткування, договори про правову допомогу тощо), то суддя повинен визначити, чи є учасником цього договору держава, з якою «пов'язаний іноземний елемент». У свою чергу, якщо мова йде про загальні міжнародні договори РФ, тобто про такі договори, які повинні застосовуватися незалежно від наявності іноземного елемента, то суддя застосовує даний договір на загальних засадах, не вивчаючи питання хто ще є учасником такого міжнародного договору.

6. Суддя повинен визначити, чи є положення міжнародного договору Російської Федерації, які слід застосувати, самовиконуваними.

7. Суддя повинен належним чином, з врахуванням згаданих раніше принципів, витлумачити положення, які містяться у міжнародному договорі Російської Федерації.

8. У випадку якщо при здійсненні правосуддя виникає колізія між внутрішньодержавним нормативно-правовим актом і міжнародним договором Російської Федерації, то суддя повинен звернути увагу на форми (способи) надання згоди Російської Федерації на обов'язковість для неї міжнародного договору, а також на осіб, які здійснили надання такої згоди (ст. 6 ФЗ «Про міжнародні договори Російської Федерації»).

9. Якщо у правовій системі Російської Федерації відсутня норма міжнародного права, яка може бути застосована суддею до відносин, які

стали предметом судового розгляду, то він повинен керуватися нормами, які містяться у національному законодавстві Росії». [108, с. 116]

Такий алгоритм, звісно, є корисним для російських суддів-практиків, які з певних причин потребують наукових вказівок при розгляді складних справ, однак, тут слід також зазначити, що цей алгоритм спрямований охопити собою весь процес застосування норми міжнародного права у національному російському судочинстві, водночас не виділяючи спеціально норми міжнародних договорів, як найбільш масові з норм міжнародного права, а дає вказівки щодо застосування норм і такого досить рідкісного джерела міжнародного права як міжнародний звичай. Сам процес тлумачення згаданий досить побіжно, лише у п. 7 алгоритму вказується на те, що суддя повинен належним чином здійснити тлумачення, хоча і йде посилання на вказані у попередніх пунктах принципи. Таким чином, хоч такий алгоритм загалом-то і можна застосовувати в українських реаліях (з поправкою на норми Конституції України, яка, зокрема, не передбачає примату норм міжнародних договорів над нормами національного законодавства), однак, видається, що сам процес тлумачення норм міжнародних договорів національними судами варто деталізувати.

Зважаючи на наведені приклади, а також на відсутність поки що на теренах української юриспруденції чіткого алгоритму тлумачення міжнародних договорів національними судами (крім запропонованої п. 11 наведеної вище Постанови Пленуму пропозиції застосовувати статті 31-33 Конвенції), зокрема, пропонується застосовувати такий:

1. На першому етапі тлумачення норми міжнародного договору в національній системі права, суддя повинен, перш за все, звернутися до договору як до креатури міжнародного права і намагатися здійснити його тлумачення за правилами тлумачення міжнародних договорів. Для цього слід застосувати положення статей 31-33 Конвенції, які чітко вказують, що для початку слід звернути увагу на текст договору. Якщо він зрозумілий і не

викликає заперечень, то можна переходити до другого етапу. Якщо ж він є незрозумілим і/або призводить до абсурдного результату, то в такому випадку слід звернути увагу як на наміри сторін, так і на цілі, заради яких укладався відповідний міжнародний договір, а також з'ясувати яке місце і яку роль у договорі відіграє конкретна норма, яка тлумачиться. Для з'ясування цього слід звернутися до свідчень підготовчої роботи, свідчень подальшої практики, а також до авторитетних тлумачень, здійснених іншими суб'єктами (судами, міжнародними організаціями, вченими). Після цього, отриманий результат слід перевірити на відповідність загальним принципам міжнародного права, які містяться у низці найпопулярніших міжнародних документів, з-поміж яких Статут ООН, Загальна декларація з прав людини, Міжнародні пакти про права людини та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (для європейських держав, у тому числі й України). Здійснивши цю процедуру, суддя отримає тлумачення норми відповідно до міжнародного права. Однак, це не все, і після цього слід перейти до другого етапу.

2. На другому етапі суддя повинен забезпечити відповідність отриманого на першому етапі результату вимогам норм національного права. Щоб здійснити це, він повинен, перш за все, перевірити чи не суперечить отримане на першому етапі тлумачення публічному порядку відповідної держави. Зокрема, він має перевірити отримане тлумачення на відповідність положенням конституції відповідної держави. Потім, якщо конфлікту немає - також перевірити отримане тлумачення на відповідність із нормами іншого законодавства відповідної держави, встановивши перед цим місце відповідного міжнародного договору в національній правовій системі. Лише якщо всі ці етапи пройдено, і тлумачення не призводить до абсурдного результату, його можна застосовувати на практиці в рішенні суду із відповідним обґрунтуванням. (Див. Рис. 2)

ТЛУМАЧЕННЯ МІЖНАРОДНИХ ДОГОВОРІВ НАЦІОНАЛЬНИМИ СУДАМИ

І етап

Тлумачення міжнародного договору відповідно до міжнародного права

1. Здійснити тлумачення тексту відповідної норми;

2. В разі отримання абсурдного чи незрозумілого результату - звернутися до матеріалів, які виражають наміри сторін (підготовчі матеріали, подальша практика застосування норми, якщо така є);

3. Обов'язково перевірити отримане тлумачення на відповідність загальновизнаним принципам і засадам міжнародного права, а також принципам і засадам, на яких базується відповідний міжнародний договір.

В разі виникнення проблем із тлумаченням на кожному з вищенаведених етапів варто звернутися до тлумачень відповідної норми, здійснених іншими суб'єктами (міжнародними судами, міжнародними організаціями, юристами-науковцями). Ці джерела є додатковими, тому виконання пункту 3 щодо результату є обов'язковим.

Тлумачення міжнародного договору відповідно до національного права

1. ^ТЛПе^Уре^Мвір^Аи^Чти^ЕНм^Нісц^Яе ^За^Акт у^М, ^Іщ^Жо^Нм^Аіс^Рти^Оть^ДНпо^Ило^Мже^Пнн^Ря^Ам^Ві^Ожн^Мародного

договору в ієрархії національних актів;

2. Перевірити отримане на І етапі тлумачення на відповідність вищестоящим актам;

3. Обов'язково перевірити отримане тлумачення на відповідність Основному Закону держави, особливу увагу звернувши на принципи та засади існування відповідної держави. Це ті рамки, за які тлумачення не може виходити в жодному разі.

В разі виникнення проблем із тлумаченням на кожному з вищенаведених етапів варто звернутися до тлумачень відповідної норми, здійснених іншими суб'єктами (органом конституційної юрисдикції, судами, органами влади, юристами-науковцями). Ці джерела є додатковими і на цьому етапі, тому виконання пункту 3 щодо результату є

В тому ж випадку, якщо колізії виникатимуть вже між самими правилами тлумачення одного рівня, дослідники пропонують застосовувати правила юридичної логіки та правило lex specialis derogat legi generali. [179]

Звісно, такий алгоритм є ідеальним, і його застосування на практиці (за прикладом низки американських справ про Варшавську конвенцію, згаданих вище), скоріше, можливе лише у випадку складних справ (поділ справ у судах на складні та інші, зокрема використав у своїй теорії Р. Дворкін), [217] однак, навіть якщо цей алгоритм буде застосовуватися лише судами найвищої інстанції та органом конституційної юрисдикції - це вже призведе до того, що сторонам у справі можна буде знайти правосуддя в рамках національної правової системи і не треба буде звертатися до міжнародних судових органів на кшталт Європейського суду з прав людини.

Судова практика на сьогодні дуже неоднозначна. Одним із значних та часто цитованих актів судової практики, який би відображав стан застосування різноманітних способів тлумачення в українських реаліях є Рішення Конституційного Суду України у справі щодо строків перебування на посту Президента України (№ 22-рп/2003). [32] Вона та її наслідки стали причиною численних публікацій, як правило, критичних. Однак, першою критичною «публікацією» стала Окрема Думка судді Конституційного Суду України М. Д. Савенка, яку він вважав за необхідне висловити поряд із рішенням суду. У своїй Окремій Думці, суддя М. Д. Савенко, критикуючи вищевказане рішення, звертається до детального аналізу способів тлумачення, які мали б бути застосовані судом під час розгляду справи. Слідуючи приписам текстуалістичної теорії, він здійснює скрупульозне граматичне тлумачення частини третьої статті 103 Конституції України, норма якої була основою для цього рішення. Однак, на граматичному тлумаченні він не зупиняється і потім для перевірки правосудності тлумачення звертається до історичного та системного способів тлумачення, які дають підстави сумніватися у правосудності тлумачення, отриманого

відповідно до граматичного способу. Застосовуючи останні два способи тлумачення, він слідує положенням теорії намірів та телеологічної теорії, вказуючи на необхідність враховувати як наміри законодавця, так і цілі прийняття відповідної норми. Цей же суддя звертається до способів тлумачення і у інших справах, які розглядалися Конституційним Судом України, і з яких йому теж доводилося висловлювати Окрему Думку, наприклад у справі про тлумачення терміну «законодавство» (Рішення № 12- рп/98). [21] Таким чином, українські судді, зокрема органу конституційної юрисдикції, звертають увагу на різноманіття способів тлумачення, а також намагаються дати офіційні вказівки судам загальної юрисдикції які з них у яких ситуаціях застосовувати.

Отже, існування різноманітних теорій, способів та підходів до тлумачення міжнародних договорів є виправданим, і лише їх поєднання можна вважати єдиною порадою для всіх суб'єктів тлумачення. Також не можна в цьому контексті погодитися із дослідником М. Рогоффом, який, зокрема, зазначив: «Незважаючи на те, які правила тлумачення застосує суд, існує один фундаментальний принцип, який, видається, приймається усіма - основна ціль тлумачення договору - забезпечити і надати ефект волі сторін». [261, с. 560] Як показано у цьому дослідженні - М. Рогофф просто висловив свою прихильність до однієї із теорій тлумачення - теорії намірів.

Дослідженню судової практики з тлумачення міжнародних договорів присвячені наступні розділи роботи.

3.2.