3.1 Суб’єктивна сторона розголошення даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування

Сучасна наука кримінального права увібрала в себе значну кількість постулатів класичної школи кримінального права, серед яких є й положення, відповідно до якого особа не може відповідати за вчинене діяння за відсутності вини.

У рамках суб’єктивної сторони злочину традиційно виділяють такі ознаки, як вина, мотив і мета, які у сукупності і складають зміст цього елементу складу злочину [108, с. 46; 82, с. 40; 207, с. 10].

Вина є однією з фундаментальних категорій кримінального права. Прямим підтвердженням цього слугує те, що, по-перше, у визначенні самого злочину (ч.1 ст.11 КК) міститься вказівка на ознаку винності, по-друге, одним із принципів вітчизняного кримінального права є принцип відповідальності лише за наявності вини.

Установлення саме цієї ознаки дозволяє уникнути об’єктивного ставлення в кримінальному праві, тобто випадків притягнення осіб до кримінальної відповідальності за відсутності вини.

У науці кримінального права сформульовані певні вимоги, які прямо випливають із принципу суб’єктивного ставлення. Так, по-перше, кримінальна відповідальність може бути покладена лише на особу, яка винна у вчиненні злочину, тобто, таку особу, що вчинила його умисно або з необережності. По-друге, особа винна у вчиненні злочину підлягає кримінальній відповідальності і може бути звільнена від неї лише у випадках і в порядку, що передбачений кримінальним законом. По-третє, будь-які об’єктивні обставини злочину можуть впливати на відповідальність суб’єкта лише за умови, якщо вони охоплювалися його виною. По-четверте, міра кримінальної відповідальності визначається, поряд з іншими обставинами, ступенем вини особи, що вчинила злочин [208, с. 16]. Дотримання цих вимог дозволяє вести мову про реалізацію принципу відповідальності особи лише за наявності вини і є передумовою реалізацію інших принципів кримінального права.

Визначення вини як ознаки суб’єктивної сторони дається у ст. 23 КК. Соціально-правова ж її природа розкривається за допомогою таких категорій як зміст, форма, соціальна сутність, ступінь, які у своїй сукупності визначають троїсту сутність вини як психологічного процесу, соціально-політичного явища і юридичної категорії.

Зміст вини складають свідомість і воля, які є елементами вини як психічного ставлення, або ж інтелектуальний та вольовий елементи вини [207, с. 66; 209, с. 24]. У визначеннях конкретних видів вини відображається співвідношення цих двох складових.

Форма вини визначається закріпленим у законі співвідношенням психічних елементів (свідомості та волі), що утворюють зміст вини, тобто відмінностями в інтенсивності та визначеності інтелектуальних і вольових процесів, що відбуваються у психіці суб’єкта злочину [210, с. 166; 54, с. 154]. У залежності від цього традиційно виділяють такі форми вини, як умисел та необережність, які є узагальненими поняттями двох пар видів вини. На відміну від КК 1960 року, зараз у законі закріплені всі чотири види вини окремо один від одного, які визначають, відповідно прямий і непрямий умисел (ч. 2 та ч. 3 ст. 24 КК) та злочинну недбалість і злочинну самовпевненість (ч. 2 та ч. 3 ст. 25 КК). Тут можна погодитись з тим, що поза визначеними в законі видами, вина відсутня [207, с. 18]. Вважаємо, що намагання розширити перелік видів вини призведе лише до плутанини і безладу у системі побудови структурних елементів суб’єктивної сторони складу злочину.

Соціальна сутність вини полягає в зневажливому ставленні особи до суспільних відносин, що поставлені під охорону кримінального закону. О.І. Рарог зазначав, що соціальна сутність вини становить негативне (за наявності умислу) або зневажливе чи недостатньо уважне (за наявності необережної форми вини) психічне ставлення до основних соціальних цінностей, що виявилося у конкретному злочинному діянні [207, с. 22].

Під ступенем вини пропонують розуміти кількісну характеристику вини [209, с. 48; 64, с. 217] або ж інтенсивність психічного ставлення до вчинюваного [211, с. 80]^[52].

Далі, слід звернути увагу на тому, що в законодавстві України традиційно не використовується такий спосіб викладення статей Особливої частини КК, відповідно до якого кожна з них обов’язково має містити вказівку на форму(ми) або навіть вид(и) вини, за яких тільки й може вчинюватися конкретне злочинне посягання. Ст. 387 КК викладена теж без вказівки на форму (вид) вини. Це, у свою чергу, вимагає з’ясування того, за наявності яких форм і видів вини можливо вести мову про злочинність розголошення таємниці слідства.

Взагалі, у чинному КК містяться чотири склади злочинів, вчинення яких, на думку більшості дослідників, тягне кримінальну відповідальність за необережне розголошення певної інформації. Перш за все, вкажемо на склад злочину, який передбачає наявність виключно необережної форми вини. Це склад розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист, передбачений у ч. 1 ст. 381 КК. Ставлення особи до наслідків, тут виключно необережне, тобто це склад злочину є матеріальним. Така особливість його конструкції є перепоною до того, щоб повноцінно зіставляти зі складом розголошення даних досудового розслідування, який є формальним. Навпаки, склади злочинів, які містяться у ст. 132, ч. 1 ст. 328, ч. 1 ст. 422 КК сформульовані також як формальні, а щодо форми вини, яка може мати місце при їх вчиненні, висловлюються думки про можливість як умисного їх вчинення, так і необережного [213; 164, с. 387; 214, с. 131]. Ця особливість їх конструкції, а крім того, і фактична схожість механізму вчинення діяння (розголошення), дозволяє ставити питання про доцільність здійснення дослідження щодо форм вини цього посягання. Так, можливо навести думку Ш.С. Рашковської, яка зазначала, що оголошення (розголошення – Б.А.) даних попереднього слідства може бути вчинено як умисно так і з необережності [166, с.

Вважаємо, що забороні, під загрозою застосування кримінального покарання, підлягає саме усвідомлена та цілеспрямована діяльність із передачі третім особам відомостей, що становлять слідчу таємницю.

Встановивши той факт, що форма вини при вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 387 КК може бути лише умисною, спробуємо дати відповідь на питання щодо виду(видів) умислу, за наявності якого(яких) можливо ставити питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 387 КК.

Так, серед науковців існує точка зору, що цей злочин може бути вчинений як із прямим умислом, так із непрямим [167, с. 48; 75, с. 20; 97, с. 1038]. І.М. Тяжкова вказувала, що немає підстав всупереч думці окремих авторів як розширювати цей склад, допускаючи можливість здійснення його із необережності, так і обмежувати його лише випадками здійснення з прямим умислом [75, с. 20]. І.С. Власов та І.М. Тяжкова з цього приводу зазначали, що немає необхідності обмежувати склад розголошення слідчої таємниці випадками здійснення діяння лише з прямим умислом [77, с. 107]. Переважна ж більшість вчених вважають, що цей злочин може бути вчинений лише з прямим умислом [168, с. 53; 85, с. 156; 78, с. 18; 6, с. 234; 96, с. 28, 19, с. 253; 80, с. 99].

Витоки такої розбіжності в поглядах на види вини цього складу злочину лежать у різних підходах до визначення умислу у злочинах із формальним складом. Низка авторів, аналізуючи визначення умислу як форми вини, наголошують на тому, що у зв’язку з тим, що у формальних складах злочину суспільно небезпечні наслідки винесені за рамки складу, у них неможливо встановити таку складову інтелектуальної ознаки умислу, як передбачення та його вольову ознаку. Тобто, передбачення суспільно небезпечних наслідків та бажання або свідоме припущення їхнього настання стосується ознаки, яка винесена за рамки складу злочину, а відтак не мають значення для кваліфікації діяння й не можуть бути враховані. Г.А. Злобін та Б.С. Нікіфоров, намагаючись сконструювати законодавче положення своєю концепцією умислу, пропонували викласти ст. 8 Засад кримінального законодавства Союзу РСР та радянських республік 1958 року у такій редакції (наводимо лише першу її частину - Б.А.): «Злочин визнається вчиненим умисно, якщо особа вчинила заборонене кримінальним законом діяння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своєї дії або бездіяльності» (переклад – Б.А.) [216, с. 112]. Стосовно формальних складів злочинів вони зазначали, що в таких випадках для встановлення умислу достатньо виявлення усвідомлення особою суспільної небезпечності діяння [216, с. 111].

Інша точка зору на це питання полягає в тому, що при визначенні виду вини у формальних складах злочину необхідно здійснювати перенесення змісту передбачення та спрямування волі із суспільно небезпечних наслідків на саме діяння. Так, І.Г. Філановський пропонує в формальних складах психічне ставлення до наслідків проектувати на саме діяння [217, с. 148]. О.І. Рарог вказуючи, що умисел в формальних складах лише прямий, вважає що в таких випадках проектуванню на саме діяння підлягає ознака бажання [207, с. 33]. Прибічники цієї позиції зазначають, що кримінально-правове значення має тільки свідома дія чи бездіяльність. Усвідомлюючи і здійснюючи його (чи утримуючись від його здійснення), людина не може не бажати цього. Отже, вольовий момент умислу в злочинах з формальними складами виражається тільки в бажанні вчинити дію або утриматися від неї, тобто такі діяння можуть здійснюватися тільки з прямим умислом [218, с. 89]. Вважаємо, що саме така конструкція умислу у формальних складах злочину здатна в повній мірі відобразити психічну діяльність особи, що супроводжує вчинення злочину, передбаченого ст. 387 КК.

У загальному вигляді прямий умисел при розголошенні даних досудового розслідування можливо визначити як усвідомлення особою суспільної небезпечності й протиправності розголошення даних досудового розслідування та бажання здійснити розголошення слідчої таємниці.

Тут можна не погодитися з П.В. Тепляшиним, який структуру прямого умислу розголошення слідчої таємниці викладає наступним чином: особа усвідомлює суспільну небезпечність своєї поведінки, передбачає можливість або неминучість порушень інтересів правосуддя і бажає вчинити саме таким чином [98, с. 11]. В цій конструкції є зайвою вказівка на передбачення можливості або неминучості порушення інтересів правосуддя. Передбачення за своєю природою відноситься до сфери майбутнього. Передбачати можливо не саму дію, а лише її результат. Як зазначає В.А. Ломако: «…свідоме припущення відноситься виключно до наслідків суспільно небезпечної дії або бездіяльності, які в злочинах з формальним складом лежать за рамками об’єктивної сторони цих злочинів. Саме тому виключається і необхідність визначення психічного ставлення суб’єкта до цих наслідків» [219, с. 11].

Таким чином, визначившись із видом вини розголошення даних досудового розслідування слідства перейдемо до аналізу його складових.

Інтелектуальна ознака прямого умислу полягає в тому, що особа, розголошуючи дані досудового провадження, усвідомлює суспільно небезпечний зміст свого діяння (розголошення). У теорії кримінального права загальновизнаною є позиція, згідно з якою прийнято вважати, що усвідомлення суспільно небезпечного характеру діяння включає у себе як усвідомлення фактичної сторони вчинюваного, так і усвідомлення його соціальної шкідливості [208, с. 85; 108, с. 50; 64, с. 228]. Усвідомлення фактичної сторони злочину полягає у відображенні у психіці особи як самого діяння, так й інших об’єктивних ознак. У випадку з усвідомленням розголошення даних досудового розслідування потрібно встановити розуміння особою самого змісту діяння, усвідомлення предмету злочину, способу, місця часу, обстановки вчинюваного діяння. Наприклад, суб’єкт який здійснює розголошення слідчої таємниці в розмові з іншою особою, насамперед має розуміти характер того, що він вчинює, тобто, того, що він передає інформацію третій особі; розуміти зміст інформації, яка передається, і її відношення до обставин розслідуваного злочину; розуміти, що така передача відбувається під час здійснення досудового розслідування, тобто в обстановці дії специфічного режиму поводження з інформацією (всупереч забороні). Встановлення ж усвідомлення того, у який спосіб вчинено злочин (в даному випадку це вербальна передача інформації), де він вчинений та в який час відіграє допоміжну роль, дозволяючи пересвідчитись у адекватності сприйняття особою певних об’єктивних обставин.

Крім фактичних обставин, усвідомлення суспільно небезпечного характеру діяння розуміє ще й те, що у свідомості особи міститься уявлення про його соціальну значимість, яка знаходить свій прояв у суспільній небезпечності. У рамках цього, необхідно вести мову про усвідомлення особою хоча б у загальних рисах значущості об’єкта посягання, його характеру. Так, при розголошенні таємниці слідства в психіці особи, яка усвідомлює названі об’єктивні обставини, формується певне уявлення про шкідливість вчиненого діяння, як такого що завдає (або потенційно може завдати) шкоду інтересам правосуддя. Крім того, при такому розголошенні обов’язково має місце й усвідомлення факту порушення заборони (індивідуально-визначеної чи нормативно-закріпленої), тобто усвідомлення протиправності свого діяння. Особи, які були письмово попереджені про обов’язок не розголошувати слідчу таємницю під загрозою застосування кримінально покарання, усвідомлюють у повній мірі, що, здійснюючи розголошення подібних відомостей, вони тим самим порушують індивідуально-визначену заборону. Суб’єкти за ч. 2 ст. 387 КК, а саме, суддя, прокурор, слідчий, працівник оперативно-розшукового органу, збереження в таємниці даних досудового розслідування для яких є службовим обов’язком, порушують нормативну заборону. Отже, обидві категорії осіб повинні усвідомлювати протиправність самого свого діяння.

Вольова ознака прямого умислу при розголошенні даних досудового розслідування полягає в тому, що особа спрямовує свої розумові зусилля на реалізацію конкретної дії (в нашому випадку, на вчинення розголошення), тобто бажає його вчинення. Така психічна діяльність передбачає обов’язкову наявність мети, досягнення якої й прагне особа. Як зазначав С.Л. Рубінштейн, вольова дія - це у результаті свідома, цілеспрямована дія, за допомогою якої людина планово здійснює мету, що стоїть перед ним, підпорядковуючи свої імпульси свідомому контролю і змінюючи навколишню дійсність відповідно до свого задуму [206, с. 632]. В таких випадках слід чітко розмежовувати цілеспрямовану діяльність особи, результатом якої є саме розголошення, від мети, досягнення якої особа може прагнути в результаті вчинення самого діяння. Іншими словами, у складі розголошення слідчої таємниці можливо вести мову про наявність мети саме, як невід’ємної складової вольової ознаки прямого умислу.

Крім того, звернемо увагу на те, що було б доцільно в обох частинах ст. 387 КК закріпити вказівку на умисний характер такого розголошення, з метою уникнення неоднозначності його розуміння та застосування на практиці^[55].

Щодо значення мотиву та мети розголошення даних досудового розслідування у якості ознак суб’єктивної сторони складу злочину, то вони можуть бути різними та на кваліфікацію не впливають [96, с. 29; 80, с. 99]. Зокрема, коли слідчий, розголошує дані кримінального провадження задля того, щоб помститися, наприклад, обвинуваченому за образливі висловлювання на його адресу, наявність такого мотиву не може вплинути на кваліфікацію. Однак суд, може врахувати наявність так званого «низького» мотиву, при вирішенні питання про індивідуалізацію покарання.

Разом із тим у деяких випадках наявність особливої мети або мотиву, якими керується винний при розголошенні, може суттєво вплинути на ступінь суспільної небезпечності посягання, а також може потребувати вирішення питання про кваліфікацію розголошення даних досудового розслідування за сукупністю з іншими злочинами. Так, у випадку, коли слідчий розголошує слідчу інформацію з метою отримання незаконної винагороди за вчинене діяння, потрібно ставити питання про кваліфікацію дій винної особи за ч. 2 ст. 387 КК та ч. 4 ст. 368. Однак, кваліфікація цих посягань за сукупністю не применшує того факту, що саме таке розголошення має більш високий ступінь суспільної небезпечності у порівнянні з розголошенням таємниці слідства, яке здійснено за відсутності корисливого мотиву. Вважаємо, що з огляду на наявність у суб’єкта прагнення збагатитися за рахунок заподіяння шкоди інтересам держави у сфері здійснення правосуддя, можливо вести мову про певні кількісні перетворення, які у свою чергу переходять у площину якісних. Виразником збільшення ступеня суспільної небезпечності цього посягання за наявності корисливого мотиву, на нашу думку, мало б стати збільшення меж відповідальності за вчинене. Слід зазначити, що у КК наведений мотив досить часто визначається у якості кваліфікуючої ознаки складів злочинів. Корисливий мотив виступає криміналізуючою ознакою для 18 злочинних посягань, відповідальність за вчинення яких передбачається чинним КК. При цьому майже чверть з них міститься у розділі XVIII КК «Злочини проти правосуддя» (відповідна кваліфікуюча ознака вказується у ч. 3 ст. 371, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК). Слід зазначити, що моральний занепад, який спостерігається у нашому суспільстві на протязі останніх десятиліть, «меркантилізація» міжособистісних стосунків, дозволяють зробити припущення, що жага збагачення стала якщо не основним, то досить розповсюдженим чинником, який впливає на формування суб’єктивної сторони багатьох злочинів, у тому числі і досліджуваного. Так, за висновками А.В. Савченка корислива злочинність складає близько 87 % від обсягу зареєстрованих діянь [220, с. 97].

Слід звернути увагу, що усталене розуміння корисливого мотиву як прагнення отримати вигоду матеріального характеру [221, с. 141], є занадто загальним і таким, що не відображає у повній мірі «низьку» спрямованість спонукань злочинця. Як зазначає А.Ф. Зелінський, особливістю корисливої мотивації є те, що предметом актуальної потреби виступає чужа матеріальна цінність, яка набувається аморальним та (або) протиправним способом [221, с. 147]. Виходячи з цього, останній пропонує корисливий мотив розуміти як прагнення за рахунок іншої особи задовольнити будь-яку індивідуальну потребу шляхом передбаченого кримінальним законом заволодіння чи створення умов для заволодіння чужим майном чи такими, що не належать винній особі, майновими правами, або шляхом незаконного звільнення від майнових обов’язків, чи скорочення звичайних і необхідних за наявності відповідних обставин особистих витрат [221, с. 154]. Слід відмітити, що для цілей нашого дослідження наведене універсальне визначення корисливого мотиву можливо інтерпретувати як прагнення особи у результаті розголошення даних досудового розслідування задовольнити індивідуальну потребу у набутті майна, права на майно або звільненні від майнових зобов’язань чи скороченні звичайних і необхідних за наявності відповідних обставин особистих витрат за рахунок іншої особи.

Впровадження у якості кваліфікуючої ознаки розголошення даних досудового розслідування корисливого мотиву дозволило б більш повно врахувати ступінь суспільної небезпечності як посягання, так і самої особи, що його вчинює. При цьому, вважаємо, доречно вести мову про істотне збільшення ступеня суспільної небезпечності посягання як у випадку вчинення розголошення особою, що має доступ до даних досудового розслідування по службі, так званий «продаж слідчими інформації», так і у випадках вчинення розголошення учасником процесу, якого слідчий зобов’язав зберігати у таємниці дані досудового розслідування. Наприклад, у випадках, коли свідок за винагороду повідомляє зацікавленій особі засекречену інформацію у справі.

З огляду на наведене, вважаємо, доцільним було б доповнити ст. 387 КК вказівкою на таку кваліфікуючу ознаку розголошення даних досудового розслідування як корисливий мотив^[56].