2.3.2 Обстановка розголошення даних досудового розслідування.

Як відомо, крім ознак, які вказані в законі, можуть існувати й інші ознаки, які, хоча прямо й не зазначені в статті, але випливають із змісту кримінально-правової норми. Це положення дозволяє розширити пошук обов’язкових ознак об’єктивної сторони за ст.

Річ у тому, що протиправність розголошення даних досудового розслідування знаходиться у прямій залежності від того, чи здійснене таке діяння у ході провадження на досудовій стадії, чи мало місце відповідне попередження. Разом із тим виникає тут запитання, що саме є визначальним: час провадження досудового розслідування чи специфіка режиму поводження з інформацією під час здійснення цієї діяльності.

З’ясуємо спочатку, що являє собою час вчинення злочину. Під ним розуміється певний відрізок (проміжок) часу, протягом якого відбувається суспільно небезпечне діяння і настають суспільно небезпечні наслідки [54, с. 135]. З цього приводу А.А.Тер-Акопов зазначає, що у КК поняття часу використовується у двоякому сенсі, а саме, в окремих складах злочинів час визначає тривалість діяння, а у деяких − вказівка на час здійснюється з метою визначення зовнішніх подій при яких злочин вчиняється [59, с. 63]. Вважаємо, лише в першому випадку можливо вести мову про час вчинення злочину у такому його розумінні, яке прямо дається у КК. У другому ж випадку часові межі характеризують зовнішні умови в яких відбувається посягання, а саме обстановку вчинення діяння. Так, наприклад, у ч. 2 ст. 146 КК, де передбачається така кваліфікуюча ознака, як незаконне позбавлення волі або викрадення людини здійснюване протягом тривалого часу, або ж у ст. 407 КК «Самовільне залишення військової частини або місця служби», у частині нез’явлення на службу вчасно, необхідно вести мову про наявність такої обов’язкової ознаки, як час вчинення злочину.

Разом із тим у самій ст. 387 КК прямої вказівки на здійснення розголошення під час досудового розслідування не міститься. Лише аналіз низки статей КПК (зокрема, ст. 27, ст. 290 тощо) дозволяє зробити висновок, що проміжок часу, у межах якого відбувається процесуальна діяльність органів досудового розслідування, має значення для встановлення наявності складу розголошення даних досудового розслідування.

Отже, визначимо значення встановлення часу на протязі якого здійснюється досудового розслідування для кваліфікації розголошення таємниці слідства.

Згідно зі ст. 214 КПК, яка визначає порядок відкриття кримінального провадження, досудове розслідування розпочинається із внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Логічно, що саме з моменту початку досудового розслідування у слідчого з’являється можливість здійснити попередження про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування. Однак, слід відмітити, що у КПК передбачається виключення, за якого процесуальна дія здійснюється до внесення відомостей до зазначеного Реєстру ˗ невідкладні випадки, які потребують негайного проведення огляду місця події (ч. 3 ст. 214 КПК). З огляду на законодавчу регламентацію цього виключення, коли певна процесуальна дія проводяться до початку досудового розслідування, але разом із тим має назву слідчої, доречно вести мову про наступне. У разі проведення невідкладного огляду місця події у слідчого з’являється можливість здійснити попередження про обов’язок не розголошувати дані отримані у результаті проведення вказаної слідчої дії ще до початку досудового розслідування, так як він реалізовує свої повноваження, які йому надано законом під час здійснення досудового розслідування.

Кінцевий момент, після досягнення якого заборона розголошувати слідчу таємницю втрачає свою силу, пов’язаний із завершенням досудового розслідування. Після його завершення відпадає необхідність у застосуванні режиму таємності відносно слідчих даних у конкретному кримінальному провадженні. Презюмується, що досудове розслідування проведено в повному обсязі й зібрані всі докази, що викривають особу у вчиненні злочину, а тому втручання у хід розслідування сторонніх осіб із метою зашкодити інтересам правосуддя вже нівельоване. Такий висновок можливо зробити з урахуванням особливостей дії принципу гласності на наступних стадіях кримінального процесу. Так, у ч. 1 ст. 27 КПК зазначається: «Кримінальне провадження в судах усіх інстанцій здійснюється відкрито».

Завершення досудового розслідування злочинів складається із декількох етапів та здійснюється у різних формах. Згідно зі ст. 283 КПК передбачається три форми закінчення досудового розслідування: 1) закриття кримінального провадження; 2) звернення до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. У кожному з цих випадків відомості про закінчення досудового розслідування вносяться прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

У випадку прийняття постанови про закриття кримінального провадження вважаємо, що кінцевий момент до настання якого існує можливість притягнення особи, яка в установленому порядку була попереджена про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування, до кримінальної відповідальності за вчинення злочину визначається часом винесення цього процесуального рішення. Аналогічна ситуація має місце і у випадку завершення досудового розслідування шляхом винесення прокурором клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності. Що ж стосується третьої форм закінчення досудового розслідування, зазначений кінцевий момент слід пов’язувати із часом вчинення процедур, передбачених ст. 290 КПК. Із часу, коли у підозрюваного, його захисника, законного представника та захисника особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, потерпілого з’являється можливість ознайомлення з матеріалами кримінального провадження відпадає необхідність зберігати в таємниці певні дані досудового розслідування.

Суди ще за дії попереднього КПК вірно визначалися із досліджуваного питання. Так, Окружний адміністративний суд м. Севастополя у своїй постанові посилається на те, що «згідно зі ст. 212 Кримінально-процесуального кодексу України досудове слідство закінчується складанням обвинувального висновку або постанови про закриття справи чи постанови про направлення справи до суду для вирішення питання про застосування примусових заходів медичного характеру.

На час розгляду другим відповідачем інформаційного запиту позивача досудове слідство по кримінальний справі … закінчилося, справа спрямована до суду, а позивач був ознайомлений з матеріалами кримінальної справи (курсив наш – Б.А.).

Таким чином, суд вважає неправомірним посилання відповідача на те, що розголошення запитаної інформації могло зашкодити оперативним заходам, розслідуванню чи дізнанню, порушити право людини на справедливий та об'єктивний судовий розгляд її справи, створити загрозу життю або здоров’ю будь-якої особи» [199]^[44].

Отже, розголошення особою даних досудового розслідування після вчинення процесуальних дій, передбачених ст. 290 КПК, вважаємо, не може тягнути за собою кримінальної відповідальності за ст. 387 КК. Із закінченням досудового розслідування автоматично припиняє свою дію заборона на розголошення слідчої таємниці. Тобто, якщо під час досудового провадження, виходячи з вимог закону (ч. 1 ст. 387 КК, ст. 222 КПК) розголошення даних досудового розслідування особою, яка попереджена про обов’язок не розголошувати такі дані, можливе лише з дозволу особи, що проводить досудове розслідування (до речі, такий дозвіл, як і заборона повинен бути документально підтверджений і долучений до матеріалів кримінального провадження), то після його завершення потреба в отримання такого дозволу цією особою відпадає.

Виключення з правила, згідно з яким лише під час здійснення досудового розслідування у особи, що здійснює кримінальне провадження, наявні повноваження щодо втаємничення відповідних даних, становлять випадки здійснення слідчих дій під час судового розгляду справи в порядку, передбаченому ст. 333 КПК. У цій статті зазначається, що подібні слідчі дії здійснюються з додержанням вимог, передбачених главами 20, 21 КПК. Отже, слідчий у разі виконання такої слідчої дії обмежений лише прямими вказівками суду щодо того, яку саме слідчу дію (дії) він має виконати на підставі такого доручення. Однак, у питаннях, що стосуються обрання тактичних прийомів проведення слідчої дії, організаційного забезпечення її проведення тощо, він діє на власний розсуд. З огляду на виключний характер подібних процесуальних заходів, при виникненні необхідності у попередженні про обов’язок не розголошувати дані, що отримані у результаті проведення відповідних слідчих дій, таке можливо лише у випадках, коли суд доручає провести слідчому низку слідчих дій. У цьому разі, з урахуванням конкретних обставин, слідчий може прийти до переконання, що існує нагальна потреба в убезпеченні проведення слідчих дій, вказаних у дорученні, шляхом засекречування відомостей, отриманих в результаті проведення попередніх слідчих дій. Заборона розголошувати дані кримінального провадження, отримані вказаним шляхом, має втрачати силу з моменту надання доступу до матеріалів, отриманих внаслідок проведення слідчих (розшукових) дій за дорученням суду, учасникам судового провадження в порядку, передбаченому статтею 290 КПК.

Далі, треба визначитися із кінцевим моментом по досягненні якого виключається можливість притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 387 КК. Так само як і за частиною першою цієї статті ним повинен бути момент закінчення досудового розслідування. Але якщо торкнутися шкідливого впливу розголошення відомостей, передбачених у ч. 2 названої статті, то можна побачити, що із закінченням досудового провадження відомості отримані в ході його проведення, які ганьблять людину й надалі не втрачають таких своїх властивостей. Не змінюється ні інтенсивність, ні характер шкідливого впливу розголошення подібної інформації. Однак, із моменту закінчення досудового розслідування розголошення вказаних відомостей ніяким чином не може зашкодити інтересам слідства, тому необхідність їх збереження в таємниці потрібно шукати в іншій площині. Тут можна вважати, що на захисті цієї інформації від поширення стоїть інститут таємниці приватного життя, законодавчі основи якого закладено в ст. 32 Конституції і який знаходить свою реалізацію у частині кримінально-правового захисту в низці інших статей, зокрема у ст. 182 КК «Порушення недоторканості приватного життя». Саме ця норма, а точніше, відповідальність за розголошення конфіденційної інформації обумовлює подальше зберігання відомостей, які відносилися до даних досудового розслідування, якщо вони ганьблять людину, у таємниці.

Звертає на себе увагу і той факт, що під час здійснення досудового розслідування заборона розголошувати дані досудового розслідування не діє автоматично. Цей захід процесуального примусу застосовується слідчим лише у разі потреби. У зв’язку з цим часові межі здійснення досудового розслідування самі по собі не можуть розглядатися в якості обов’язкової ознаки об’єктивної сторони складу розголошення слідчої таємниці. Відповідний проміжок часу лише вказує на початковий та кінцевий моменти періоду часу, а точніше, процесуальної стадії, в межах якої інформація може бути засекречена. Саме тому, ми схильні розглядати «час здійснення досудового розслідування» як невід’ємну складову обстановки, яка характеризує останню у часово-просторовій площині.

Під самою обстановкою злочину розуміється сукупність обставин, що взаємодіють між собою, за наявності яких вчинюється злочин [64, с. 194], або ж конкретні обʼєктивно-предметні умови, в яких вчиняється злочин [54, с. 135]. Таке її розуміння дозволяє в повному обсязі розкрити значення впливу відсторонених від діяння об’єктивних чинників на реалізацію зовнішньої сторони злочину.

Обстановка в якій вчинюється розголошення слідчої таємниці прямо пов’язана з оперативною обстановкою у ході здійснення досудового кримінального провадження. Щодо збереження у таємниці даних досудового провадження привертає увагу наступне. Це її складова, яку можна представити як сукупність певних об’єктивних умов, наявність яких вимагає від особи, яка здійснює досудове кримінальне провадження, вдатися до встановлення режиму секретності щодо даних, отриманих у ході досудового розслідування. Саме встановлення такого режиму й пов’язані з ним процедури (попередження особи про обов’язок не розголошувати певні дані) дають можливість застосовувати кримінально-правову норму, передбачену ч. 1 ст. 387 КК. Специфіка застосування цієї норми обумовлюється особливостями процесуального статусу особи, яка здійснює досудове розслідування. У ч. 5 ст. 40 КПК йде мова про те, що під час провадження досудового розслідування слідчий є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень.

Отже, згідно з нормами чинного законодавства, слідчому або прокурору^[46] надається право «у необхідних випадках», як зазначено в ст. 222 КПК, попереджати учасників процесуальної діяльності про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування. Установлення такого обов’язку як раз і визначається слідчою обстановкою. До об’єктивних умов, які можуть спонукати зазначених владних суб’єктів запровадити режим секретності відносно зібраної та зафіксованої в ході слідства інформації, можна віднести достовірні відомості або ж обґрунтовані припущення слідчого (прокурора) щодо можливості втручання сторонніх осіб у хід розслідування з метою перешкоджання встановленню істини, необхідність збереження певної інформації, як тактичний прийом і т.п. Сам слідчий оперує можливістю застосування цього заходу, визначальним є його власна думка. Проаналізувавши обстановку, що склалася в ході досудового розслідування, він, користуючись своїми процесуальними повноваженнями, приймає те чи інше рішення з цього приводу. Таке рішення завжди пов’язане з певним тактичним ризиком. Так, в одних випадках, слідчий не оцінивши належним чином обстановку що склалася, може не запровадити режим таємності слідчих даних, що у свою чергу може негативно відбитися на інтересах правосуддя. Наприклад, особа, яка б утрималася від розголошення за наявності попередження, цілком правомірно поширює певну інформацію внаслідок чого особи, які зацікавлені в протидії розслідуванню мають змогу знищити можливі докази. В інших же випадках, слідчий може невиправдано застосовувати цей захід, коли навіть імовірна загроза інтересам правосуддя внаслідок розголошення даних досудового провадження була відсутня. В такій ситуації потрібно вести мову про зловживання слідчим своїми процесуальними повноваженнями та необґрунтоване обмеження прав відповідних осіб.

Таким чином, об’єктивація обстановки, у якій здійснюється розголошення таємниці слідства, відбувається в два етапи. По-перше, слідчий (прокурор) під час здійснення досудового розслідування, проаналізувавши оперативну обстановку під час слідства, приходить до висновку про необхідність впровадження режиму секретності щодо певного масиву даних досудового розслідування. По-друге, він зобов’язує окрему особу не розголошувати ці дані, що вимагає від цього учасника кримінальних процесуальних відносин додержання режиму секретності. Відтак, обираючи один з варіантів своєї поведінки (утриматися від розголошення або розголосити інформацію), суб’єкт діє в певній обстановці, що нав’язана йому ззовні зобов’язуючим суб’єктом.

Отже, під обстановкою, як ознакою об’єктивної сторони розголошення даних досудового розслідування за ч. 1 ст. 387 КК, слід розуміти такі умови, які виникають під час здійснення досудового розслідування, що вимагають від особи, яка здійснює кримінальне провадження, запровадити режим секретності щодо певного масиву даних, з огляду на необхідність збереження їх у таємниці, а також умови, у яких здійснює розголошення суб’єкт, що визначаються наявністю індивідуально-визначеної заборони розголошувати вказані дані.

Далі, маємо зупинитися на порядку попередження особи про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування (його формах, способах, моменті), які нерозривно пов’язані з такою ознакою об’єктивної сторони як обстановка розголошення даних досудового розслідування. Точне встановлення цих складових виступає передумовою визнання розголошення протиправним.

Як зазначається у ст. 387 КК, попередження про обов’язок нерозголошення даних досудового провадження повинно відбуватися в «установленому законом порядку». У ст. 222 КПК «Недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування» з цього приводу сказано:

«Відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

У необхідних випадках слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв’язку з участю в ньому, про їх обов’язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену законом».

Отже, у самому КПК порядок попередження детально теж не регламентовано.

На особливості процедури попередження про цей обов’язок звертається увага у спеціальній літературі.

Так, по-перше, має значення визначення форми вказаного попередження. Відсутність вказівки на неї у законі дає підстави вважати, що попередження про обов’язок нерозголошення даних досудового розслідування може відбуватися як усно, так і письмово [169, с. 615]. Прибічники цього зазначали, що ст. 121 КПК 1960 р. (так само як і ст. 222 чинного КПК ˗ Б.А.) не передбачає обов’язкової форми попередження слідчим осіб, що беруть участь у здійсненні слідчих дій або присутніх при цьому, про обов’язок не розголошувати без його дозволу. Отже, таке попередження може бути зроблене і в усній формі і у вигляді підписки [201, с. 302]. Однак, більшість учених не погоджувалися з такою позицією. Наприклад, автори одного з курсів радянського кримінального права стверджували, що попередження про нерозголошення таємниці слідства повинно супроводжуватися відібранням підписки [86, с. 155]. На обов’язковість фіксації попередження у певному документі вказували й інші науковці [202, с. 540; 203, с. 66; 145, с. 83]. Головним їх аргументом було те, що незадокументоване попередження про обов’язок нерозголошення таємниці слідства рівнозначне відсутності такого попередження взагалі у зв’язку з тим, що факт і час попередження в цих випадках майже неможливо довести.

Письмова форма попередження, безперечно дає змогу конкретизувати як сам факт попередження, так і момент його здійснення. Це дозволяє точно встановити початковий момент з якого можливе вчинення попередженою особою розголошення. Тому, цілком ґрунтовною виглядає пропозиція зазначити у самому КПК, що попередження про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування має бути здійснено письмово.

Стосовно ж того, у якому саме документі буде закріплюватися попередження, відмітимо, що воно може оформлюватися як окремим протоколом^[47], так і бути зафіксованим і підтвердженим підписом особи, що попереджається, у протоколі слідчої дії.

Таким чином, порядок попередження особи про обов’язок не розголошувати дані досудового провадження полягає в тому, що слідчий або прокурор, визнавши за необхідне віднести певні зібрані дані до слідчої таємниці, офіційно попереджає особу про обов’язок не розголошувати такі дані. У разі можливості конкретизує їх та попереджає про настання кримінальної відповідальності за порушення заборони розголошення цих відомостей за ст. 387 КК. Таке попередження оформлюється або окремим протоколом або ж робиться відмітка у протоколі процесуальної дії.

Також, хотілося б звернути увагу на певну суперечність, що випливає з аналізу ч. 1 ст. 387 КК та ч. 2 ст. 222 КПК з одного боку і ч. 1 ст. 222, ст. 57, ч. 2 ст. 66, ч. 3 ст. 68, ч. 5 ст. 69, ч. 5 ст. 71 КПК з іншого. У ч. 1 ст. 222 КПК зазначається: «Відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим». У інших вищенаведених статтях нерозголошення даних досудового розслідування вказується без будь-яких уточнень у якості обов’язку окремих суб’єктів процесуальної діяльності. Ці положення наводить на думку про необов’язковість індивідуального попередження щодо нерозголошення даних досудового розслідування. Складається уявлення про існування абсолютної заборони зберігання в таємниці даних досудового провадження. Разом із тим у другій частині названої статті чітко вказано, що лише в необхідних випадках певних осіб попереджають про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування. Таким же чином вирішується питання й у ч. 1 ст. 387 КК. Тому, з метою усунення випадків двоїстого розуміння меж такої заборони, варто обов’язково зробити вказівку у ч. 1 ст. 222 КПК на те, що обмеження стосуються лише осіб, попереджених про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування. У зв’язку із цим, відповідне положення ст. 222 КПК пропонуємо викласти у наступній редакції:

«Особа, попереджена про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування, може їх оголосити лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, у якому вони визнають можливим». Практичне значення доповнення цієї норми полягатиме у тому, що правозастосовні органи змушені будуть у всіх випадках встановлювати існування у конкретному кримінальному провадженні заборони розголошувати дані досудового розслідування^[48].

Крім того, у ході розгляду питання регламентації процедури попередження, не можливо оминути увагою новелу нового КПК, яка пов’язана з розширенням дії принципу гласності на досудовій стадії провадження. Так, у ч. 1 ст. 221 КПК міститься положення, відповідно до якого сторона захисту і потерпілий за наявності відповідного клопотання можуть у будь-який момент ознайомитися з матеріалами досудового розслідування^[49]. Виключення із цього правила стосуються лише матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. З огляду на останнє положення, вважаємо, за наявності відповідного клопотання з боку потерпілого чи сторони захисту, у слідчого з’являється обов’язок визначитися із масивом даних, розголошення яких він прагне уникнути, про що скласти відповідний процесуальний документ – постанову. Описова частина постанови, вважаємо, має містити перелік документів провадження, доступ до яких, слідчий не надає за клопотанням. Учасник, що запитує матеріали провадження для ознайомлення, має письмово засвідчити факт ознайомлення із вищенаведеною постановою. Впровадження такого заходу стане надійною гарантією забезпечення прав потерпілого та сторони захисту, дозволить уникнути безпідставного приховання зібраних матеріалів з боку слідчого.

Слід також зазначити, що до суб’єктів складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 387 КК не застосовується порядок попередження про обов’язок не розголошувати отримані дані, який міститься у ч. 1 ст. 387 КК. Так, автори навчального посібника «Злочини проти правосуддя» звертають увагу на те, що «збереження в таємниці даних дізнання чи досудового слідства входить до кола службових обов’язків осіб, зазначених у ч. 2 ст. 387 КК» [80, с. 99]. У зв’язку з цим вважаємо не доречним у складі злочину, передбаченого ч. 2 ст. 387 КК виокремлювати в якості обов’язкової ознаки обстановку вчинення злочину. Заборона розголошення вказаних відомостей носить абсолютний характер, обов’язок зберігати такі відомості у таємниці виникає у відповідних осіб з моменту закріплення інформації у процесуальних документах. Умови у яких здійснюється досудове розслідування не можуть вплинути на властивості ганебної інформації. Тому надавати таким умовам кримінально-правового значення є недоцільним.

Однак, якщо виключити із закону вказівку на ганьбливий характер розголошуваних відомостей, то постане питання визнання обстановки вчинення злочину обов’язковою ознакою складу злочину, передбаченого у ч. 2 ст. 387 КК. Так, раніше вже вказувалося, що засекречування інформації у кримінальному провадженні залежить від розсуду самої особи, яка його здійснює^[50]. Разом із тим на посадових осіб правоохоронних органів покладається службовий обов’язок зберігати у таємниці данні досудового розслідування. Це не виключає можливість незлочинного поширення вказаними особами відомостей, які містяться у матеріалах досудового розслідування. Однак, умовами незлочинного поширення інформації цими суб’єктами є вмотивованість здійснюваного витоку інформації і наявність конкретної мети досягнення корисного результату від такого контрольованого витоку інформації. З огляду на це, під обстановкою розголошення даних досудового розслідування суб’єктами, переліченими у ч. 2 ст. 387 КК, можливо було б вбачати такі умови, які виникають під час здійснення досудового розслідування, що вимагають від особи, яка здійснює кримінальне провадження, запровадити режим секретності щодо певного масиву даних, з огляду на необхідність збереження їх у таємниці.

Крім того, хотілося б звернути увагу на те, що впровадження запропонованої нової редакції ч. 2 ст. 387 КК: «Умисне розголошення даних досудового розслідування вчинене особою, що має доступ до матеріалів кримінального провадження за службою, всупереч інтересам досудового розслідування»^[51], призведе до необхідності встановленням ще однієї ознаки складу злочину, такої як спосіб його вчинення. Той факт, що суб’єкти злочину за ч. 2 ст. 387 КК мають доступ до даних кримінального провадження по службі показує про безпосередній зв’язок розголошення, яке ними здійснюється з їх службовими повноваженнями. До того ж, про злочинність розголошення можливо вести мову лише у випадках, коли воно здійснюється всупереч правоохоронюваним інтересам. Б.В. Волженкін, аналізуючи склад зловживання службовими повноваженнями (ст. 285 КК РФ) вказує, що категорія «всупереч інтересам служби» свідчить про те, що вчинюється діяння, яке не викликане службовою необхідністю [205, с. 143]. М.І.Мельник, М.І.Хавронюк зазначають, що реальним виразом вчинення діяння всупереч інтересам служби є його незаконність [97, с. 984]. Останню необхідно пов’язувати з тим, що особа, яка повинна неухильно здійснювати свої службові повноваження у межах передбачених законодавством, використовує їх ігноруючи інтереси служби.

Висновки до розділу 2

Підсумовуючи дослідження об’єктивних елементів та ознак розголошення даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування, зазначимо таке:

1. Під родовим об’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 387 КК необхідно розуміти суспільні відносини, які забезпечують визначений законом порядок здійснення правосуддя. Правосуддя ж як об’єкт кримінально-правової охорони розглядається як розгляд і прийняття рішень у судових справах професійними суддями, присяжними, народними засідателями, а також діяльність органів, службових осіб й представників окремих професій, які в межах своїх повноважень сприяють здійсненню правосуддя.

2. Видовий об’єкт досліджуваного злочину визначається як суспільні відносини у сфері здійснення кримінального правосуддя із забезпечення надходження достовірних відомостей у кримінальному провадженні, додержання належного процесуального порядку отримання доказів, своєчасного припинення й розкриття злочинів.

3. Безпосереднім об’єктом вказаного злочину є суспільні відносини із забезпечення визначеного законом порядку збереження слідчої таємниці.

4. Під інформацією у загальному розумінні необхідно розуміти будь-які відомості, які можуть бути зафіксовані на матеріальних носіях, або дані.

5. З метою узгодження термінів, які використовуються у КК та КПК доцільно у ст. 222 КПК (відповідно і у спеціальних нормах, якими передбачається обов’язок конкретних суб’єктів не розголошувати слідчу таємницю, зокрема, п. 3 ст. 57, п. 3 ч. 2 ст. 66, п. 4 ч. 3 ст. 68, п. 4 ч. 5 ст. 69, п. 3 ч. 5 ст. 71 КПК) замінити термін «відомості» на «дані».

6. Під даними досудового розслідування слід розуміти сукупність відомостей, що отримані у ході провадження на досудовій стадії кримінального процесу, які закріплені у передбаченому КПК порядку в протоколах, постановах та інших документах конкретного кримінального провадження.

7. З огляду на те, що слідча таємниця є різновидом таємної інформації порядок втаємничення (відповідно і втрати такого режиму) має бути законодавчо визначеним необхідно доповнити статтю 222 КПК наступним положенням: «Заборона розголошувати дані досудового розслідування автоматично втрачає силу після його завершення».

8. Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 387 КК вважається сукупність отриманих у ході досудового розслідування даних, які закріплені у передбаченому КПК порядку в протоколах, постановах та інших документах кримінального провадження, щодо яких існує адресована певній особі заборона з боку прокурора, слідчого їх розголошувати.

9. Дані оперативно-розшукової діяльності необхідно розглядати як складову даних досудового розслідування, у зв’язку з чим, виключити посилання на них у статті.

10. Окрім загальних ознак предмета злочину (фізичної, юридичної та соціальної) пропонуємо встановлювати особливі ознаки предмета злочину, передбаченого ст. 387 КК. Перша з них ‒ змістовна (ознака належності), вказує на те, що відомості мають стосуватися саме конкретного кримінального провадження, друга ‒ формальна (ознака документованості), вказує на необхідність додержання процедури фіксації відповідної інформації, третя – ознака таємності, вказує на особливість режиму поводження із даним видом інформації.

11. Під предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 387 КК розуміються правдиві відомості, які ганьблять особу, за умови, що вони містяться в матеріалах досудового розслідування.

12. Порівняння предметів злочинів, передбачених ст. 182 та ч. 2 ст. 387 КК, свідчить про те, що за своїм змістом предмет злочину, передбаченого ч. 2 ст. 387 КК є складовою інформації про особисте життя людини. Тобто, предмети цих злочинів знаходяться у співвідношенні загального та спеціального. У зв’язку з цим склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 387 КК має розглядатися як спеціальний склад порушення недоторканості приватного життя.

13. З метою вдосконалення кримінально-правового механізму захисту даних досудового розслідування від неправомірних дій працівників правоохоронних органів та суддів, пропонується виключити із ч. 2 ст. 387 КК вказівку на зміст розголошуваних даних.

14. Аналіз ч. 1 та ч. 2 ст. 387 КК свідчить про те, що обов’язковою ознакою об’єктивної сторони, яка прямо вказана в законі є діяння, тобто розголошення, під яким необхідно розуміти доведення до відома сторонніх осіб відомостей, що мають зберігатися в таємниці.

15. Розголошення даних досудового розслідування складається з низки послідовних етапів, а саме: їх отримання, зберігання, передачу і сприйняття сторонньою особою. Кінцевий момент розголошення пов’язаний із моментом усвідомлення змісту інформації адресатом.

16. Розголошення даних досудового розслідування в переважній більшості випадків вчинюється шляхом дії. Така інформаційна дія полягає у передачі таємної інформації сторонній особі. Не виключається можливість здійснення розголошення слідчої таємниці шляхом бездіяльності. В цьому випадку, розголошувач, за наявності обов’язку вдатися до заходів, які унеможливлюють доступ сторонніх осіб до документів з такими відомостями, і маючи таку реальну можливість, утримується від здійснення цих дій.

17. Доводиться, що конструкція складу розголошення слідчої таємниці як формального є оптимальною з огляду на те, що у результаті розголошення таких даних вражаються суспільні відносини щодо збереження їх у таємниці. Фактично втрачається контроль за поширенням інформації, яка становить таємницю слідства, у результаті чого створюється стан небезпеки заподіяння шкоди інтересам слідства.

18. З метою врахування шкоди, яка може спричинятися у результаті розголошення слідчої таємниці, доцільно ст. 387 КК доповнити вказівкою на таку кваліфікуючу ознаку цього злочину як «тяжкі наслідки».

19. Під обстановкою, як обов’язковою ознакою розголошення даних досудового розслідування за ч. 1 ст. 387 КК, розуміються такі умови, які виникають під час здійснення досудового розслідування, що вимагають від особи, яка здійснює кримінальне провадження, запровадити режим секретності щодо певного масиву даних, з огляду на необхідність збереження їх у таємниці, а також умови, у яких здійснює розголошення суб’єкт, що визначаються наявністю індивідуально-визначеної заборони розголошувати вказані дані.

20. Для визначення наявності обстановки важливою характеристикою є порядок, у який здійснюється попередження про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування, що включає в себе послідовність виконання процесуальних дій, форму та спосіб відповідного попередження. Попередження про обов’язок зберігати у таємниці дані досудового розслідування повинно здійснюватися виключно в межах часу проведення досудового розслідування письмово в один з альтернативних способів: складання протоколу про це або ж здійснення відмітки про таке попередження у протоколі відповідної процесуальної дії. Заборона розголошувати дані досудового розслідування втрачає силу з моменту завершення досудового розслідування.

21. Запропонована редакція ч. 2 ст. 387 КК як вчинення відповідного діяння «всупереч інтересам досудового розслідування» буде потребувати встановлення окремо такої обов’язкової ознаки об’єктивної сторони цього складу злочину як спосіб його вчинення – з використанням службових повноважень.